臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上易字第771號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 邵敏慧選任辯護人 謝國允律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣屏東地方法院103年度易字第519號中華民國103年10月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第3973號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○係○○○○○○專科學校（下稱○○醫專）000000科（下稱○○科）老師，谷○○則係同校之軍訓教官，兩人因輔導學生事宜而往來密切，甲○○明知谷○○為乙○○之夫，係有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於民國103年1月24日23時許至翌日（即103年1月25日）凌晨1時許間之某時，在址設屏東縣○○鄉○○路○○○號之星河汽車旅館潮州館內，與谷○○發生姦淫行為1次（谷○○所涉通姦罪嫌，業據乙○○撤回告訴，而經原審法院以同案判決公訴不受理確定）。嗣於103年2月1日，乙○○接獲甲○○友人吳○○來電警告，發覺谷○○行止有異，質問谷○○後，谷○○坦承與甲○○有通姦情事，因悉上情。
二、案經乙○○訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力之說明：㈠本件被告之辯護人爭執原審同案被告谷○○行為自述表之證
據能力，本院認此自述表之性質，屬於被告以外之人於審判外陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4等情形，故應認無證據能力。
㈡除上開證據外，本判決所援引其餘之傳聞證據，均經本院於
調查證據程序逐一提示或告以要旨，檢察官、被告及辯護人於本院調查證據時，均知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，且於言詞辯論終結前，均未聲明異議。本院認此等筆錄、文書之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，且證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承其明知原審同案被告谷○○（下稱谷○○）係告訴人乙○○（下稱告訴人）之夫，為有配偶之人，且於上揭時、地與谷○○同在星河汽車旅館潮州館內共處一室之事實，惟矢口否認有與谷○○發生姦淫行為，辯稱：當時我看谷○○因為婚姻狀況不佳而心情不好，就陪他四處逛逛，沒想到他把車開進汽車旅館內，我心想自己正值生理期，應該很安全，就在旅館房間內聽谷○○訴說他的心情，我們都在那裡聊天，沒有發生性行為；又我有告知學生自己係剖腹產，谷○○可能因此知悉我下腹部有疤，然谷○○指訴我下腹部疤痕是橫的，與實際情形是直的不符云云。被告之辯護人則以：被告罹有輸卵管腫大、卵巢腫瘤等病症，性交時會疼痛，且案發時適逢生理期，不可能與谷○○發生性行為；又本件除谷○○之指訴外，並無其他佐證可以證明被告曾與谷○○性交，而谷○○於案發後雖與告訴人簽立悔過書、離婚協議書，但迄今並未真正與告訴人離婚，告訴人甚至對谷○○撤回告訴，則谷○○可能是為了配合告訴人而故意對被告為不實指控，被告係遭谷○○及告訴人聯手陷害云云，為被告辯護。經查：
㈠被告係○○醫專○○科○年○班導師，谷○○則係同校之軍
訓教官，兩人為同事關係，谷○○自102年12月間起迄103年1月間擔任該校○○科○年○班之輔導教官，因輔導被告班上學生問題，兩人間互動頻繁乙情，業據被告自承在卷（見他字卷第61頁），並有被告與谷○○以line對話之翻拍照片1張（見他字卷第66頁），以及被告所使用門號0000000000號與谷○○所使用門號0000000000號行動電話之申請人查詢資料與通聯紀錄各1份存卷可憑（見他字卷24至29頁），堪信為真。
㈡次以，103年1月24日為○○醫專之結業式，被告與谷○○於
當天離校後各自駕車至屏東縣南州鄉運動公園（下稱南州運動公園）相聚，被告將自己車輛停放該處，改搭谷○○車輛，2人同至屏東縣東港鎮之東山KTV唱歌約2、3小時後，又返回南州運動公園聊天，谷○○於聊天中明白提及其係告訴人之夫，為有配偶之人，之後谷○○即駕車搭載被告至屏東縣竹田鄉之星河汽車旅館潮州館休息2小時等節，此經被告坦承屬實（見本院卷第51至52頁），核與證人谷○○證述之情節相符（見他字卷第55至58頁），而觀諸被告及谷○○上開行動電話通聯紀錄所顯示之基地台位置，於103年1月24日19時許迄翌日1時許止，均係由屏東縣南州鄉（即運動公園所在地）移至屏東縣東港鎮（即東山KTV所在地）再移至屏東竹田鄉（即星河汽車旅館潮州館所在地），是此部分之事實亦堪認定。
㈢關於被告與谷○○在星河汽車旅館潮州館之房間內發生何事
，證人谷○○證述：103年1月24日我與被告至東山KTV唱完歌後返回南州運動公園，我與被告在車上聊天，中間過程有親吻、發生愛撫，被告問我說難道你不想要嗎，意思說想要發生性關係，被告甚至從副駕駛座跨到駕駛座坐在我身上磨蹭，愛撫之後慾火難耐，我就把車從南州運動公園開上高速公路至星河汽車旅館潮州館。我與被告進入旅館房間後，我就把燈關掉了，因為窗簾也有拉上，只有微光透進來，我們沒有先洗澡，而是一進房間就脫衣服，被告當天是穿黑色套裝，我有幫她解開胸罩，內褲則是她自己脫下的，我發現被告的胸罩是用比較大的罩杯，塞很多襯墊，胸部比較小，乳頭偏大，我一開始沒有勃起，係與被告親嘴與愛撫下體後才勃起，我與被告發生性行為時有使用保險套，我的生殖器有進入她的生殖器，我們一開始是採男上女下的姿勢，後來就採女上男下的姿勢，我覺得被告陰毛稀疏、屁股緊實，我在作愛過程中有把近視眼鏡拿下來，隱約有看見被告有一條疤痕在肚臍下，但身材比例跟坐著姿勢有些誤差，時間又短，沒有辦法看清楚，所以我也沒辦法很詳細說是左下還是右下方，但我確定是在肚臍下方等語明確（見他字卷第40至41頁、第55至58頁、原審卷第46至60頁），核與被告於原審審理時承認其腹部有疤痕及胸型小之特徵相符（見原審卷第84頁），是以谷○○上開所證應屬信而有徵。
㈣佐以本件案發後告訴人原不知此事，係被告友人吳○○致電
告訴人警告其夫與他人有曖昧，告訴人查覺有異而向被告質問，被告始坦承上情，此經告訴人及證人吳○○於偵查中陳明在卷（見他字卷第79至81頁、第84至89頁）。又告訴人知悉此事後，旋於102年2月與谷○○擬訂協議離婚事項，內容略為：「一、動產與不動產歸妻所有。二、谷○○退休金全部轉入妻子帳戶管理，並由妻子決定使用方式。三、每月薪水三分之二支付贍養費」等節，有夫妻協議離婚事項書一份在卷可參（見他字卷第49頁）；而谷○○復書立悔過書，內容略為：「一、全部財產歸屬妻子所有，並辦理退休，所有退休金所得歸妻子繳付房貸與家庭支出。二、無條件辦理離婚，小孩監護權歸妻子所有。三、離婚後，每月按月所得三分二支付贍養費」等節，此有悔過書一份存卷足憑（見他字卷第50頁）；嗣後告訴人更於103年2月24日對被告及谷○○提起告訴（見他字卷第1頁），而谷○○於原審審理期間之103年8月26日，再度簽署和解書、悔過書，始獲告訴人撤回告訴而免除刑事責任（見原審卷第40至42頁）。依上開協議書與悔過書之內容觀之，該等條件對谷○○絕對不利益，苟倘無此事，谷○○斷無可能隨意簽立上開協議書或悔過書之理，由是益徵谷○○前揭之證述洵非子虛。
㈤被告雖辯稱其與谷○○僅在汽車旅館內聊天，沒有進一步行
為；又其曾告知學生自己係剖腹產，谷○○可能因此知悉其下腹部有疤，然谷○○指訴其下腹部疤痕係橫的，與實際情形不符；另案發時其適逢生理期，曾託學生代買衛生棉，根本不可能與谷○○發生性行為云云。然查，本件被告與谷○○於103年1月24日下班後，兩人在南州運動公園、東山KTV等處已交談多時，實無必要於同日深夜時分刻意驅車上高速公路至址設屏東縣竹田鄉之星河汽車旅館休息聊天之必要，被告與谷○○之所以特地前往上開汽車旅館，顯係意在發生姦淫行為甚明。又谷○○於原審證述被告下腹部疤痕為橫向，此與實際情形係直向（見他字卷第67頁被告下腹照片）固然不符，然谷○○與被告為姦淫行為前有拿下近視眼鏡，且當時正值深夜，旅館房間內並未開燈，僅有微光透過窗簾乙情，業經證人谷○○證述如前，而被告在汽車旅館內之103年1月25日凌晨0時37分許，尚且接聽友人吳○○來電，此亦有被告之通聯紀錄一份可參，則谷○○在汽車旅館內與被告通姦，又逢有外電撥入被告手機，衡情谷○○於情緒緊繃、房內復無開啟照明設備之情境下，自難以詳觀被告身體全部特徵，況谷○○當時意在與被告發生性交行為，其未能詳細記憶被告身體疤痕，因而將直向誤記為橫向，實有可能，自難僅憑此即否認谷○○指訴之可信性；另現今女性之內衣或穿著皆得適時裝飾女性胸部，豐腴與否，尚非一眼可見，而谷○○竟能明確說出被告胸部罩杯大小以及下腹部有疤痕，堪信兩人確有親密接觸。至證人即被告學生蔡○○固於原審到庭證稱：我知道被告腹部有疤痕，因為老師跟我們同學有聊到，又我於103年1月24日有幫她買衛生棉云云，惟其另證述：老師身上有疤的事只有我們幾個學生知道，但同學們聊天不會聊這件事，也不會告訴其他人此事等語（見原審卷第58頁），是縱被告曾對學生談論其身材有疤，谷○○仍非因此即得知悉上情；且衡情一般女性多會預先準備生理用品，即使蔡○○確有於103年1月24日為被告代購衛生棉，此與被告當天是否正值生理期並無絕對關係，亦難以此衛生棉之購買即認被告無法與谷○○發生性交行為，故被告前揭辯解殊難採取。
㈥被告之辯護人固以：被告之輸卵管腫大、卵巢有腫瘤，性交
時會疼痛，不可能與谷○○發生性行為云云，為被告辯護。查被告於案發後之103年11月間至義大醫療財團法人義大醫院檢查結果，發現左側卵巢有12公分腫瘤，且因左側卵巢子宮內膜異位症瘤、骨盆腔粘連、右側輸卵管水腫，於103年12月10日至長庚醫療財團法人醫院高雄長庚紀念醫院接受腹腔鏡手術，此有上開醫院之診斷證明書存卷可憑（見本院卷第33至34頁）。惟按子宮內膜異位症之症狀因人而異，有20%之患者無明顯不適症狀，亦有約25%至40%的患者有性交疼痛之現象，一般建議女性於性交時採取上位，以免陰莖過度插入，可減少疼痛等情，此有被告之辯護人所提出之子宮內膜異位症說明資料1份存卷可憑（見本院卷第35至38頁），由是可見罹有上開病症之多數患者（約佔60%至75%之比例）於性交時並不會感覺疼痛，且依谷○○所述，其與被告性交時，除一開始是採男上女下之姿勢外，之後即採取女上男下之姿勢，則被告未感覺疼痛，亦符常情，自難執上開診斷證明書作為有利被告之認定。
㈦被告之辯護人另辯稱：本件事發迄今告訴人並未與谷○○真
正離婚，可見谷○○應係為配合告訴人，而故意對被告為不實指控，被告係遭告訴人及谷○○聯手陷害云云。惟通常人甫面對配偶外遇，在激動、震驚之下，第一時間要求離婚並簽妥離婚協議書，待時間經過、情緒沉澱以後，考量子女、經濟等諸多因素，願意繼續經營婚姻關係，而未進一步辦理離婚登記者，所在多有，從而告訴人迄未與谷○○辦妥離婚登記，並無悖於常情。再者，依被告於偵查中所提出案發前與谷○○間之line對話內容，被告曾對谷○○表示「認識你是偶然，平靜的日子打亂了，原本以為我可以處理的很好，我倆不同世界，我年紀不輕了，沒辦法陪人生活一段時間，若需孤寂就讓我習慣，若無緣份就別開始，這樣子彼此不會有所怨」等語（見他字卷第66頁），可見被告與谷○○兩人間於案發前已互有情愫，並非單純同事關係；又被告與谷○○於案發前往來甚密，因此驚動被告之男性友人吳○○，吳○○曾於103年1月17日冒用「靖」名義發簡訊予被告，要求被告勿介入谷○○家庭，且吳○○於103年1月24日（即被告與谷○○至汽車旅館當日）發現被告晚上未返家，曾數度致電被告，另於案發後之103年2月1日主動致電告訴人，向告訴人透露谷○○與他人有曖昧，並且於103年2月6日代表被告出面，與告訴人委託之○○醫專軍訓主任鄧○○商談和解事宜乙情，此經證人吳○○於偵查中證述：我與被告是師生關係，我曾於103年1月17日以「靖」名義傳「求你不要追求我的哥？我處理得很累了，求你靜靜離開，保護你也保護我的小家，別傷害他，我會忘掉這段，只求保有他」簡訊予被告，要被告不要介入谷○○家庭，因為被告是有婚姻狀況的，我發這則簡訊的目的是要讓被告傷心，才善意提醒被告不要招惹麻煩；又被告女兒於103年1月24日晚間找不到被告，我就於同日晚間8、9時許開始打電話找被告，但被告沒有接，我就到被告家去陪她女兒，且再度於103年1月25日0時37分許打給被告，她才接聽並表示快回家了，我在被告家等她於凌晨2時許返家後才離開，當時我猜測她可能與谷○○去汽車旅館，有質問她，但她說我管太多，後來我有於103年2月1日打給告訴人告知谷○○有與他人曖昧之事，且我覺得被告與谷○○交往，對告訴人有虧欠，就自稱是被告乾哥哥出面為被告協調此事，並請立委助理幫忙處理等語在卷（見他字卷第84至89頁），核與證人即○○醫專軍訓主任鄧○○證述：我有幫告訴人協調谷○○與被告的婚外情關係，我是代表告訴人，被告方面則由自稱是被告哥哥的吳○○出面代表，我於103年2月6日中午與吳○○見面，當天上午我已接獲立委助理來電介入此事，協調時我代表告訴人提出3條件，分別是要被告離職、賠償及寫和解書，但因對方不願意離職，所以協調破局，被告是在協調結束時才過來，當時她沒有承認、也沒有否認此事之情節相符（見他字卷第895頁），並有吳○○於103年1月17日傳予被告之簡訊一則存卷可憑（見他字卷第66頁）。由此可見告訴人於案發前並不知道被告與谷○○間之互動已逾同事情誼，係於案發後經由吳○○來電告知，察覺有異質問谷○○才知悉，並進而委託鄧○○出面洽談和解事宜，是以本件殊無可能是由告訴人設局陷害被告。又依被告於103年1月24日離校後與谷○○單獨相處時，吳○○曾多次來電，苟被告有意脫身，大可趁機離開，然被告不為此舉，反而與谷○○兩人相約至南州運動公園見面，二人並一起至東山KTV唱歌後返回南州運動公園聊天，再進而於深夜時分搭乘谷○○之車輛至星河汽車旅館潮州館，且於返家後經吳○○質問是否與谷○○去汽車旅館，竟回應對方管太多等過程，顯然可見被告是基於自己意志而為上開行為，並非遭受谷○○或告訴人陷害甚明。
㈧綜上所述，被告及其辯護人上開辯解均屬卸責之詞，難以採信。本件事證明確，被告相姦犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪部分：按婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（參照司法院釋字第362號、第552號解釋）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第22條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。刑法第239條對於通姦者、相姦者處1年以下有期徒刑之規定，固對人民之性行為自由有所限制，惟此為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要（司法院大法官會議釋字第554號解釋意旨參照）。準此，通姦罪雖有除罪化之正反面論述，惟依現行法律規定，仍屬刑法規範之犯罪行為。是核被告上開所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第239條後段、第41條第1項規定，並審酌被告為本件犯行時，明知谷○○為有配偶之人，竟仍於上揭時、地與谷○○為性行為，妨害他人家庭和諧及婚姻忠誠，且迄今未能取得告訴人之原諒，所為實有不該，應予非難，參以被告犯後猶飾詞否認犯行，未見真誠悔悟之態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑2月，併諭知如易科罰金，以新台幣1000元折算1日之折算標準。其認事用法核無不合，量刑亦屬允當。
五、上訴理由之說明：被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，惟此業據本院指駁如前；而檢察官循告訴人之請求提起上訴，指摘原判決量刑過輕云云；惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例可資參照），又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原判決依據被告之犯罪情節及責任基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑評價，對照刑法第239條後段之相姦罪法定刑為1年以下有期徒刑，因而量處被告有期徒刑2月（得易科罰金），此量刑之裁量未逾越法律之界限，並無明顯違反公平原則及比例原則，亦無輕重失衡之情形，檢察官上訴指摘量刑過輕云云，洵屬無據。綜上所述，本件被告及檢察官之上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 林水城法 官 莊珮君以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 2 月 5 日
書記官 陳勃諺附錄本判決論罪科刑法條：
◎刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。