臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上易字第789號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 吳管選任辯護人 吳龍建律師
黃俊嘉律師劉韋宏律師被 告 黃石選任辯護人 吳龍建律師
黃俊嘉律師孫安妮律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度訴字第995 號中華民國103 年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第21136 號、102 年度偵字第21137 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳管、黃石玉部分撤銷。
吳管共同犯詐欺得利未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
黃石玉共同犯詐欺得利未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、黃石玉與他人共有坐落在高雄縣永安鄉（現已改制為高雄市永安區，下○○○區○○○○段○○○○○ ○號（下稱860-6 號土地）及同段860-9 地號（下稱860-9 號土地）土地，前因受聲請查封拍賣，經台灣高雄地方法院分別進行拍賣程序，而由薛木旺、蘇良委等人拍定，嗣該法院分別於民國99年 2月11日、11月5 日核發土地權利移轉證書予拍定人。而高雄市○○區○號1107、1107-1、1100、1106、742 、741 、
740 、766 、765 、1099、1131、762 、763 、1105、1132、1133（起訴書誤載為133 ，應予更正）、1134（起訴書誤載為134 ，應予更正）、1089、1116、1117號等漁塭分別坐落在上開2 筆土地上，亦因拍定後不再屬於黃石玉所有。詎黃石玉、吳管、及余育民（業經原審論罪科刑未據上訴而確定）均明知黃石玉已非上開漁塭坐落土地之所有權人，而薛木旺、蘇良委亦因上開漁塭坐落之土地遭占用，對黃石玉、余育民、吳管等人向同法院民事庭提出拆除地上物、返還土地之民事訴訟，經同法院以100 年度重訴字第292 號民事事件審理中，為繼續享有占有使用收益之不法利益，余育民及吳管竟分別與黃石玉於103 年3 月9 日前之不詳時間，在不詳地點，通謀虛偽訂定租賃期間自97年12月1 日起迄102 年11月30日止，以前開土地作為租賃標的之不實漁塭地租賃契約書，再由余育民於101 年3 月9 日（起訴書誤載為101 年
3 月14日，業經公訴檢察官當庭更正）將該等不實之漁塭地租賃契約書提出於審理上開民事事件之同法院民事庭，企圖以此欺罔之方式使該法院陷於錯誤，並藉由該民事訴訟繼續取得其等占有上開2 筆土地之不法利益。嗣因上開民事事件未經台灣高雄地方法院採納，而判決黃石玉等人敗訴致未得逞。嗣經薛木旺、蘇良委察覺後，向臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官提出告訴，因而查悉上情。
二、案經薛木旺、蘇良委訴由臺灣高雄地方法院檢署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決以下引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官、上訴人即被告（下均稱被告）吳管、黃石玉及辯護人於準備理程序均表示同意作為證據使用（見本院卷第47-48 頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告吳管、黃石玉於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷第197 頁、本院卷第44頁、第68頁），核與證人即告訴人薛木旺、蘇良委分別於偵查中之陳述（見高雄地檢署100 年度偵字第8783號卷宗影本《下稱影二卷》第16頁背面至第17頁、調偵字第1250號卷宗影本《下稱影六卷》第15-17 頁、100 年度偵字第9657號卷宗影本《下稱影三卷》第14頁背面至第15頁、100 年度偵緝字第911 號案卷影卷《下稱影四卷》第30至31頁、第34至36頁；102 年度他字第3960號案卷《下稱他二卷》第92頁）；同案被告余育民之供述（見原審卷第38-39 頁）相符。參諸證人田秀連於高雄地檢署100 年度偵字調偵字第1250號案件偵查中，亦證稱：先前黃石玉將漁塭交給我看顧，後來伊向黃石玉承租，伊在漁塭住了8 年多，到99年2 、3 月前半年才看到吳管、余育民，98年6 月以前吳管、余育民還沒承租時沒有看過他們在漁塭出現等語（見影四卷第31頁背面、影六卷第 55-57頁），並有告訴人2 人所有前開2 筆土地之土地登記謄本、台灣高雄地方法院99年11月5 日雄院高98司執維字第 16738號不動產權利移轉證書、99年2 月11日雄院高98司執維字第16738 號不動產權利移轉證書、100 年度重訴字第292 號民事案卷卷宗封面及被告吳管、同案被告余育民分別與被告黃石玉所簽訂自97年12月1 日起迄102 年11月30日止之漁塭地租賃契約（其中被告吳管與黃石玉簽訂之租賃契約影本上蓋有同法院101 年3 月9 日之收文戳章）、高雄市地政局岡山地政事務所101 年5 月4 日之土地複丈成果圖、同所102 年
4 月16日高市地岡測字第00000000000 號函暨所附上開2 筆土地之複丈成果圖區塊編號、漁塭分佈圖編號對照表、永安區公所101 年6 月25日高市○區00000000000000 號函暨所附漁塭「養殖放養申報書」、同所101 年8 月31日高市○區00000000000000 號函暨所附漁塭「養殖放養申報書」等項資料影本各1 份附卷可參（見高雄市政府警察局岡山分局高市警岡分偵字第0000000000號案卷影卷第19頁背面至第20頁、第33頁背面至第34頁；影二卷第45頁背面；影三卷第
8 頁背面至第9 頁；他二卷第6 至9 頁、第45至46頁、第65頁、第70至71頁；影六卷第40頁反面至第48頁、第56頁至第65頁），足認被告2 人之自白俱與事實相符，洵堪採為認定犯罪事實之依據。
三、按訴訟詐欺者，係指於民事訴訟中提出偽造之證據，使法院陷於錯誤，為不正確之裁判，而達其取得相對人之財物，或獲得財產上利益之目的而言（最高法院28年上字第3912號、29年度上字第2118號刑事判例意旨參照）。倘法院採信行為人所提出偽造之證據而為其勝訴確定之判決，其詐欺即屬既遂。查同案被告余育民、被告吳管與被告黃石玉所簽定之前開租期自97年12月1 日起之租賃契約既屬不實，被告2 人與余育民猶將之提出於台灣高雄地方法院前開民事事件中，顯有意藉之使法院為不正確判決而取得占用前開2 土地之利益，自屬以偽造證據之方式著手於訴訟詐欺行為。嗣該法院審理100 年度重訴字第292 號民事事件，因未採信前揭不實之租賃契約而判決被告等人敗訴，復有該事件民事判決1 份在卷供佐（見本院卷第76-90 頁），是參諸上揭說明，被告2人意圖以前開不實之租賃契約取得占用前開2 土地利益判決結果之行為，尚屬未遂。被告之辯護人固以：被告上開民事事件中提出租賃契約之行為，惟無因此獲取不法利益，核與詐欺得利有別云云（見本院卷第50頁），為被告2 人辯護。
惟參諸前開說明，被告吳管及黃石玉既已著手為訴訟詐欺行為，縱未獲得勝訴判決，得以繼續對告訴人主張860-6 號土地及860-9 號土地之使用收益權能，仍成立詐欺得利未遂。
故渠等選任辯護人此辯護意旨，洵未足採。故本案事證明確，被告2 人之犯行，俱堪認定，應依法論科。
四、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1 項定有明文。本件被告2 人行為後，於103 年6 月18日修正公布，並於同年月20日生效之刑法，業已修正刑法第
339 條詐欺罪之規定，並增訂刑法第339 條之4 詐欺取財罪之加重規定，資比較新舊法如下：
㈠修正前之刑法第339 條規定「意圖為自己或第三人不法之所
有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前二項之未遂犯罰之。」，又依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」、「94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍」，是於修正前，刑法第339 條第2 項詐欺得利罪之法定刑為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3 萬元以下罰金；而修正後之刑法第339 條，就法定刑部分則規定為「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，是修正後刑法第
339 條提高法定刑之規定，顯不利於被告2 人。㈡又103 年6 月18日公布，同年月20日生效之刑法第339 條之
4 規定：「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：…二、三人以上共同犯之…」，增加修正前所無以3 人以上共犯詐欺犯行作為加重刑罰之要件，亦不利於被告3 人。
㈢從而，103 年6 月18日修正公布，同年月20日生效之刑法規
定，提高詐欺得利罪之法定刑，復增定刑法第339 條之4 犯詐欺罪加重刑罰之規定，俱不利於被告2人，則依刑法第2條第1項之規定，本件被告2人所為詐欺得利未遂之犯行，自應適用行為時法，即103年6月18日修正前之刑法第339條第3項、第2項規定處罰。
五、論罪科刑㈠核被告2 人所為，均係犯修正前刑法第 339 條第3 項、第2
項之詐欺得利未遂罪。公訴意旨認被告所為係犯刑法第 339條第2 項之詐欺得利既遂罪，容有誤會。又刑事訴訟法第30
0 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第3805號判決意旨參照），是就被告所為詐欺得利未遂之犯行，尚無需變更起訴法條，併予敘明。
㈡被告2 人詐欺得利未遂犯行，與同案被告余育民有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告2 人於台灣高雄地方法院上開民事事件審理中，提出不
實之訴訟資料而著手實施訴訟詐欺行為，惟因未受採信而判決敗訴，渠等之犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，各按既遂犯之刑減輕之。
六、原審認被告吳管、黃石玉涉犯詐欺得利未遂罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：原審未及審酌被告2 人與余育民通謀虛偽訂立前揭不實之漁塭地租賃契約書未經台灣高雄地方法院採納，而以100 年度重訴字第292 號民事判決被告黃石玉等人敗訴致未得逞；原審認係因當時尚未判決而未得逞，自有難期週延之處。檢察官循告訴人之請求，主張被告黃石玉及吳管未返還占用之土地為由，指摘原審量刑過輕，故無理由（詳後述），惟原判決既有上開難期週延之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告2 人於告訴人分別拍定買得被告黃石玉就前開2 筆土地之應有部分共達136,94
2.21平方公尺後，被告吳管為繼續獲占有使用該等土地面積
83 ,788.36平方公尺（同案被告余育民占有53,153.85 平方公尺）之利益，被告黃石玉為獲取每半年新台幣250,000 元租金利益，於告訴人2 人所提出請求拆除地上物並返還該等土地之民事事件中，提出不實之租賃契約，意圖使法院陷於錯誤而獲有利之判決結果，業據被告供陳在卷（見本院卷第45頁），並有高雄市政府地政局岡山地政事務所土地複丈成果圖、收據及現金支出傳票在卷可佐（見本院卷第6-9 頁）。其等所為不僅造成告訴人受有上開面積之土地無法使用收益之損失，更耗費司法資源。惟念被告2 人於法院審理時終能坦承前開訴訟詐欺之犯行，並於本院辯論終結時表示願意遷出土地，堪認告訴人請求檢察官上訴所主張原審未予審酌之處已不存在，故檢察官上訴為無理由；另考量被告2 人之智識程度、素行，以及被告黃石玉現為年滿80歲之人（其於為上開訴訟詐欺之行為時未滿80歲，無從依刑法第18條規定減輕其刑，附此說明），暨檢察官、告訴代理人之意見等一切情狀，就被告2 人所犯詐欺得利未遂之犯行，分別量處如
主文第2 項、第3 項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
七、至公訴意旨就同案被告余育民共同涉犯前揭詐欺得利未遂及其另犯偽證罪嫌部分，經原審論罪科刑未據上訴而確定，故本院就此部分未再予以審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第339條第2項（修正前）、第3項（修正前）、第25條第2項、第28條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 5 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興法 官 李代昌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 3 月 5 日
書記官 陳昱光附錄本件論罪科刑法條：
修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。