臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上易字第790號上 訴 人即 被 告 游登洲選任辯護人 王志中律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度易字第
520 號中華民國103 年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵續字第289 號、102 年度偵續字第
290 號、102 年度偵續字第291 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
游登洲犯背信罪，處有期徒刑壹年。緩刑肆年；應於緩刑期間履行如附表所示和解條件內容之義務。
事 實
一、游登洲係MINI日式造型沙龍連鎖店之負責人，並開設MINI日式造型沙龍「旗艦店」（址設高雄市○○區○○○路○○○ 號）、「AV旗艦店」（址設高雄市○○區○○○路○○○ 號）、「華榮店」（址設高雄市○○區○○路0000000000路00000 00 號」，另起訴書贅載開設「興中路店」），再以開設「鼎山店」（嗣後成立址設高雄市○○區○○路○○○ 號）為由，先後邀約柳昭全、黃俊祥、李宜娟投資，並分別於民國100 年7 月5 日、101 年3 月27日、101 年4 月
9 日簽訂股東契約書，約定由游登洲擔任該髮廊事業執行業務股東，其中柳昭全投資新臺幣（下同）80萬元（投資MINI日式造型沙龍全部連鎖店，包括「鼎山店」）、黃俊祥、李宜娟分別投資20萬元、30萬元於「鼎山店」，成為上開事業之合夥人，並約定合夥人未經其他股東三分之二同意，不得將其出資全部或一部轉讓他人，以經營MINI日式造型沙龍（下稱髮廊）之共同事業。游登洲因有個人負債，且上開事業之經營未見起色，竟意圖為自己不法利益，未經其他合夥人同意，於101 年6 月4 日、同年10月23日，分別以400 萬元、300 萬元之價格，將上開4 家連鎖店各50% 股權售予曼都國際股份有限公司（下稱曼都公司）總經理賴淑芬，而為轉讓股權之違背任務行為，並將所得大部分款項用以清償個人債務，且未依投資比例返還合夥人柳昭全、黃俊祥、李宜娟，致生損害於柳昭全、黃俊祥、李宜娟。
二、案經柳昭全、黃俊祥、李宜娟訴請高雄市政府警察局三民第二分局、新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159之5 定有明文。當事人、辯護人對於本判決所引用其他傳聞證據，均同意作為證據（本院卷第35頁），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，認均有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由:
一、訊據上訴人即被告游登洲（下稱被告）業經坦承係MINI日式造型沙龍連鎖店之負責人，並開設上開4 家連鎖店，且邀約告訴人柳昭全、黃俊祥、李宜娟（下稱告訴人柳昭全等3 人）投資該髮廊事業，復約定該投資事業由被告執行，嗣被告經營不善，竟未告知告訴人柳昭全等3 人，意圖為自己不法之利益，即擅將該事業合計以700 萬元之價格，分成2 次售予賴淑芬，而未將所得款項依比例返還告訴人柳昭全等3 人，致加損害於合夥人利益，有為違背其任務之行為等情，核與告訴人柳昭全、黃俊祥、李宜娟等人於偵查及原審中證述情節大致相符。茲詳述理由如下：
㈠被告係MINI日式造型沙龍連鎖店之負責人，並開設MINI日式
造型沙龍「旗艦店」、「AV旗艦店」、「華榮店」，再以開設「鼎山店」為由，先後邀約柳昭全、黃俊祥、李宜娟投資，其等於100 年7 月5 日、101 年3 月27日、101 年4 月9日，分別投資80萬元（投資上開4 家連鎖店）、20萬元、30萬元（均投資「鼎山店」），並約定投資事業由被告執行。又被告於101 年6 月4 日、同年10月23日，均未經柳昭全、黃俊祥、李宜娟同意，分別以400 萬元、300 萬元之價格，將上開4 家連鎖店各50% 股權讓與賴淑芬。又第1 次買賣價金400 萬元部分，由賴淑芬於101 年6 月4 日支付現金100萬元予被告，其餘300 萬元部分，由賴淑芬於101 年6 月11日、同年7 月2 日、同年7 月6 日，分別存款150 萬元、75萬元、75萬元至被告女友蔡瑋樺之臺灣中小企業銀行三民分行第000000000000號帳戶；另第2 次買賣價金300 萬元部分，由賴淑芬於101 年10月23日交付現金49萬元予被告，及經被告同意開立150 萬元面額支票1 張交付陳良華，其餘251萬元中之281,695 元則用以清償被告向員工或客戶收取，並先行支用完畢之旅遊基金、預付款等債務，而未將所得款項依投資比例返還柳昭全、黃俊祥、李宜娟之事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中供承在卷（高雄市政府警察局三民第二分局刑案偵查卷宗【下稱警二卷】第2 至4 頁，101年度他字第10328 號卷【下稱偵二卷】第51頁正面，102 年度偵續字第291 號卷【下稱偵三卷】第36至37頁，103 年度審易字第1338號卷【下稱原審院一卷】第34至35頁，103 年度易字第520 號卷【下稱原審院二卷】第22頁），核與證人柳昭全、黃俊祥於警詢、偵查中（高雄市政府警察局新興分局刑案偵查卷宗【下稱警一卷】第36頁，警二卷第8 至9 頁，偵一卷第11至12頁、第15頁反面，偵二卷第41頁反面至第42頁正面，偵三卷第27頁反面至第28頁正面、第35至36頁）；證人李宜娟於警詢、偵查及原審審理中（警二卷第5 至6頁，偵二卷第41頁反面至第42頁正面，偵三卷第34至35頁，院二卷第111 頁反面）；證人張洺洋、賴淑芬於偵查及原審審理中（偵二卷第50頁反面，偵三卷第19頁反面至第21頁，原審院二卷第118 頁反面至第119 頁正面、第123 頁反面、第127 頁反面）之證述均相符，並有股東契約書、房屋租賃契約書、切結書、店面租賃契約書、商業登記抄本、買賣協議書、臺灣中小企業銀行存款憑條、支票、買賣付款明細、臺灣中小企業銀行三民分行103 年9 月3 日（103 ）三民字第202 號函所附往來明細附卷（警一卷第17至19頁，警二卷第15至22頁，偵一卷第17至20頁，偵二卷第24至31、57至63頁，原審院二卷第30、43至44、224 至227 頁）可參。故被告經營上開髮廊，經邀約告訴人柳昭全等3 人投資全部連鎖店或單店後，未經告訴人柳昭全等3 人同意，逕將該事業分次讓與賴淑芬，並由曼都公司接手經營，且取得現金共449萬元及同意賴淑芬將部分價金開立面額150 萬元支票1 張交付陳良華，復將281,695 元之價金，用以清償被告挪用員工旅遊基金等款項，而未將所得款項依比例返還告訴人柳昭全等3 人之事實，堪以認定。
㈡按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合
夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥。隱名合夥係為出名營業之人而出資，並不協同營業，與普通合夥由合夥人共同出資，以經營共同之事業者，顯有區別（最高法院22年上字第1442號、64年台上字第1122號、42年台上字第434 號、18年上字第1722號判例參照）。換言之，合夥所稱之「經營共同事業」，其意涵絕非僅止於經營成果或損益分擔上之利害關係；其更重要者，毋寧為各種事業活動之實際參與，亦注重事業動態層面之共同參與與事業發展。再按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約（民法第667 條第1 項），且合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任（民法第681 條），故合夥人未經其他合夥人全體之同意，不得將自己之股份轉讓於第三人（民法第683 條前段）。而隱名合夥人之出資，其財產移屬於出名營業人（民法第702 條），且隱名合夥人，僅於其出資之限度內，負分擔損失之責任（民法第703 條），可見隱名合夥無團體性，隱名合夥契約之消滅，與一般繼續性契約相同，以終止為主（民法第709 條）。申言之，各隱名合夥人分別與出名營業人成立隱名合夥契約，然隱名合夥人間並無契約關係存在，故隱名合夥契約之終止，應無庸得其他隱名合夥人之同意。然觀諸被告與告訴人柳昭全、黃俊祥、李宜娟簽訂之股東契約書第11條約定：「股東非經其他全體股東三分之二同意，不得以其出資全部或一部轉讓他人」（警一卷第17頁，警二卷第16、20頁），而與隱名合夥乃出名營業人與隱名合夥人間存在契約關係，各隱名合夥人間並無直接契約關係，故隱名合夥人之退出，僅需與出名營業人終止契約即可，而與其他隱名合夥人無涉之本質相異。從而，自契約內容觀之，足認被告與告訴人柳昭全、黃俊祥、李宜娟簽訂之「股東契約書」，應屬合夥契約，而非隱名合夥契約。復查：
①證人柳昭全於偵查中證稱：我是相信被告才投資，且投資中
央股（即投資4 家連鎖店之意）80萬元係被告所定，而被告表示經營有利潤會分配給我們，並可於2 年內回收，曾分配過2 次紅利，其中1 次領1 萬9 千餘元，另1 次領1 萬6 千餘元。又關於公司的規劃都是由被告主導運作，我完全配合被告，但無支薪，當髮廊有活動時，我會從臺北到高雄參與所有的活動，且因我是藝人，故無條件同意被告使用我的肖像打廣告，並因認識的人比較多，被告希望藉由我的人際關係找別人來投資（偵二卷第41頁反面，偵三卷第27頁反面至第28頁）等語。又被告所擬定之「MINI股東說明書」標榜該店為明星造型指標店，並採用告訴人柳昭全之照片為號召，有該說明書附卷（偵三卷第72頁）可參，可見告訴人柳昭全除投資80萬元外，並提供肖像予MINI日式造型沙龍連鎖店使用，且參與該髮廊之各項活動，相當注重該事業之發展，益徵告訴人柳昭全係與被告互約出資以經營共同事業，而屬合夥之關係甚明。
②證人黃俊祥於警詢及偵查中證稱：被告於101 年3 月間邀我
投資他所經營的MINI日式造型沙龍，並稱有很多歌星會來剪髮作造型，且獲利不錯，又無庫存壓力，希望朋友間有一個共同努力的目標，未來能夠開很多家店，復帶我參觀總店與解說經營方式，故簽約投資20萬元成為合作伙伴，希望能在被告的帶領下，跟他共同打拼，且被告於每月25日會提供帳目給股東拿回去及討論公司經營狀況（警二卷第9 頁，偵一卷第11、15頁，偵三卷第35頁）等語，足見告訴人黃俊祥是以合作伙伴之身分投資髮廊，並定期與被告討論經營狀況與查核帳目，而將經營MINI日式造型沙龍及展店作為共同努力之目標，益徵該髮廊為被告與黃俊祥共同經營之事業，其2人間為合夥關係無誤。
③證人李宜娟於警詢、偵查及原審審理中證稱：被告於101 年
3 月間邀我投資他所經營的MINI日式造型沙龍，並說獲利不錯，故計畫開100 家店，屆時會有很多歌星來剪髮作造型，另有義剪等公益活動及名人入股，又帶我參觀總店與解說經營方式與理念，且門口懸掛藝人王建傑的照片，經考量可作公益及認識歌星與賺錢，且認為被告展店百家是可以發展起來的事業，故投資「鼎山店」30萬元，而當初會投資是希望當這家店出名股東，而非單純的把錢交給被告使用，讓被告
1 人當股東，也就是要投資髮廊這個事業，而非投資被告個人（警二卷第6 頁，偵二卷第42頁正面，偵三卷第34頁，原審院二卷第112 頁反面、第115 頁反面、第116 頁反面至第
118 頁正面）等語，業已表明其相信被告經營髮廊之理念及認同被告展店之理想，故願意與被告共同投入此一事業。又告訴人李宜娟投資後，對外以「MINI鼎山店」董事自居，有名片1 張在卷（偵三卷第40頁）可憑，可見告訴人李宜娟自非隱名於該髮廊事業之人，而其印製名片之目的，無非是藉此開闢髮廊客源，兼為「鼎山店」帶來業績及創造利潤，以壯大此事業，堪認告訴人李宜娟相當注重髮廊事業動態層面之共同參與與事業發展，而與被告為合夥關係無訛。
④被告於偵查及原審審理中陳稱：我向投資人表示要開100 家
連鎖店，但我沒有錢，所以找股東投資開店，當時4 家店的創辦金是以1,600 萬元計算，我個人占70% ，經詢問投資者要投資多少金額，並告知投資金額所占股份之比例。又柳昭全投資中央股80萬元，占各家店股份的5%。另「鼎山店」的創辦金是160 萬元，我投資金額是110 萬元，該店的投資人只有我、黃俊祥及李宜娟3 人，並於每月25日提供帳目清單給股東帶回去閱覽，而該帳目由會計製作，每月結完帳，如有紅利就分給股東，如有虧損，就由全體股東分攤（偵一卷第12頁正面，偵三卷第36頁，原審院二卷第108 頁反面至第
110 頁）等語，可見被告係以展店100 家連鎖店之遠景、目標，即以事業發展之期待性，使告訴人柳昭全等3 人投資該事業，並與告訴人柳昭全等3 人就經營成果或損益分擔上，具有利害關係，足見告訴人柳昭全等3 人係投資該髮廊事業，並非投資被告個人，應屬二人以上互約出資以經營共同事業，而為合夥關係甚明。故被告辯護人以被告與告訴人柳昭全等3 人間是隱名合夥契約關係云云為辯，洵顯採認。
⑤按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條訂有明文。又解釋私人之契約應在通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（92台上字第1583號判決要旨參照）。次按，「現行商業登記法，並未規定由出名營業人登記為獨資營業時，其他合夥人即視為隱名合夥人，上訴人究為隱名合夥抑為普通合夥，端視上訴人與其他合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以商業登記為獨資即認上訴人為隱名合夥人」（最高法院65年台上字第2936號判例參照）。本件被告與告訴人柳昭全簽訂之股東契約書第2 條及第6 條雖有「隱名入股」之記載，並上開4家髮廊雖均登記為「獨資」，且負責人登記為被告或蔡瑋樺之名義。然上開契約書，除投資金額係雙方所談定外，其餘條款均係被告單方所擬定，並無經過雙方討論而修改內容之事實，業據被告於偵查中供述明確（偵三卷第36頁），核與證人柳昭全、李宜娟、黃俊祥於偵查中之證述（偵三卷第27頁反面、第34至35頁）均相符，是尚不得僅以契約條款有所謂「隱名合夥」之文字，遽認本件是隱名合夥契約。且本案綜觀上開股東契約書、證人柳昭全、黃俊祥、李宜娟之證述、被告之供述及卷內其餘資證等，業經認定被告與柳昭全等
3 人之真意乃屬合夥關係，自不因上開「隱名入股」之記載，或商業登記為「獨資」或登記名義人均非告訴人，即認屬隱名合夥契約，附此敘明。
㈢再查，被告出售合夥事業所得款項，並非全數據以清償合夥事業債務，理由分述如下：
①證人成若薔於原審審理中證稱：我在被告經營的髮廊擔任會
計約8 年，一開始負責「中山店」（即「旗艦店」）的帳務，後來約於100 年間才與蔡瑋樺一起管4 家店的帳，並將每天收回來的現金交給被告或蔡瑋樺，再由被告放入保險箱，故公司資金都是被告在管控。又公司從101 年開始發生虧損，但101 年1 、2 月過年期間是旺季，尚有獲利，故薪水還發得出來，從3 月起才開始有虧損，故員工薪資發不出來，只好請被告想辦法（原審院二卷第189頁反面至第191頁正面、第192 頁、第193 頁反面至195 頁、第197 頁反面至第19
9 頁）等語。又證人成若薔為被告多年員工，與被告並無仇恨或因積欠薪資而生嫌隙，應無為不實證述之動機與必要。且被告於偵查中陳稱：黃俊祥、李宜娟投資時（即101 年3月底或4 月初），各家店是賺錢的（偵三卷第37頁）等語，足見證人成若薔之上開證述與事實相符，而堪採信。據上可知，上開髮廊於101 年2 月以前之經營正常，不僅未有虧損，甚至是獲利賺錢，並無發生虧損而需借款以支付薪資之情；是被告辯稱：出售髮廊所得款項，是用來清償之前為支付薪資（101 年2 月以前）而向外借款之債務云云，顯與事實不符。至證人蔡瑋樺於原審審理中雖證稱：被告應該是100年之後有資金缺口而開始借款（原審院二卷第188 頁正面）云云，然此證述核與被告上開供述不符，且為被告之同居女友，並提供帳戶予被告使用，與被告之利害關係一致，難免有迴護被告之情，此部分之證述，尚不足採，附此敘明。
②證人蔡瑋樺於原審審理中證稱：我從96年5 月起至101 年6
月止，擔任被告所經營髮廊的會計，上開4 家店的會計帳各自獨立，由我與成若薔負責審核，並於營業翌日至各店收取營業現金及查看收支情形，再將收取的現金放在公司的保險箱。又這幾家店於100 年間營運均正常，且每年1 、2 月適逢過年業績較好，故每月人事成本約100 萬元，另3 至6 月每月的人事成本約70至80萬元，但從被告離婚（即100 年3月）至101 年6 月間，因部分設計師出走，故每月人事成本降到50至60萬元。因美髮業有淡、旺季之分，旺季時可能收支平衡或有盈餘，但每月盈餘不會超過3 萬元，如果是淡季，則每月赤字約3 至5 萬元不等（原審院二卷第179 至180頁正面、第181 頁反面至182 頁、第184 頁反面、第186 頁反面、第188 頁正面）等語，核與證人成若薔於原審審理中證稱：101 年1 、2 月過年期間是旺季，薪水還發得出來，但101 年3 月至6 月，每月虧損20至30萬元，有時候達40萬元，合計這4 個月的虧損在100 萬元以上，但未達150 萬元（原審院二卷第194 頁反面、第198 頁正面）等語大致相符。如以「鼎山店」為例，該店101 年4 月份營業收入與成本，分別為43,800元、73,805元（其中薪資42,677元），故虧損30,005元；101 年5 月份營業收入與成本，分別為119,15
8 元、138,550 元（其中薪資80,667元），故虧損19,392元；101 年6 月份營業收入與成本，分別為157,210 元、155,
266 元（其中薪資100,924 元），故盈餘1,945 元，總計10
1 年4 至6 月共虧損47,452元等情，有該店損益表附卷（原審院一卷第49至53頁）可參，可見「鼎山店」於被告營運期間之損益近乎持平。據上而論，縱認該髮廊自101 年3 月起發生虧損，並依證人蔡瑋樺之證述，以每店（除「鼎山店」外）每月赤字5 萬元計算，自101 年3 月起至6 月止，3 家店之總虧損額為60萬元，加上「鼎山店」虧損47,452元，共計647,452 元。從而，被告辯稱：因髮廊經營虧損，出售所得款項均作為支付薪資云云，應為被告卸責之詞，不足採信。
③證人賴淑芬於原審審理中證稱：第1 次向被告購買股權前，
曾問過被告積欠多少債務，被告表示約400 萬元，但我們知道數目應該不止如此，當曼都公司於101 年6 月間接手經營後，被告擔任協助的角色，而大部分的員工均留任，被告並無積欠員工薪資，且往後員工的薪水都由曼都公司支付，被告並沒拿錢支付薪水，且與被告合作前，被告表示有財務上的問題，曾提過積欠會款及借款，另被告每月需支付數萬元之贍養費給前妻，並有債主來店裡向被告追討債務（原審院二卷第118 頁反面、第119 頁反面、第120 頁反面、第121頁反面、第122 頁、第125 頁反面）等語，核與證人即曼都公司南區部長張洺洋於原審審理中證稱：第1 次購買股權前，被告表示對外負債4 、500 萬元，且被告有積欠互助會款的問題（原審院二卷第128 頁、第130 頁正面）等語相符。
又曼都公司既有心加入經營，為使髮廊之經營順利，對於影響髮廊經營之因素如目前經營狀況、被告財力、轉讓股權等等原因自會詳加瞭解，故證人賴淑芬、張洺洋之上開證述應堪採信。從而，被告於101 年6 月間，在外至少有400 萬元之個人債務待償乙節，應堪認定。又上開髮廊於101 年3 至
6 月之資金缺口僅647,452 元，已如前述，此益徵被告欲清償其個人債務，乃興起出售合夥事業之心。另參以證人成若薔於原審審理中證稱：101 年3 至6 月每月薪資約60萬元，且薪資很少有遲延過，頂多是慢1 、2 天（原審院二卷第19
1 頁正面、第193 頁反面）等語，及證人蔡瑋樺於原審審理中證稱：公司是每個月5 日支付上個月的薪水（原審院二卷第184 頁反面）等語，足見被告第1 次讓與股權時（即101年6 月4 日），並無積欠3 、4 月份之薪資，且僅有5 月份約20萬元之薪資缺口待補。依此，被告辯稱：我將第1 次出售股權所得之400 萬元全數拿來支付薪資云云，不足採信。
④證人游明俊於原審審理中證稱：被告是我哥哥，他在好幾年
前共分三次向我借款120 萬元、80萬元、130 萬元，借款時間已無印象，且都是助理幫我匯款，但被告只清償45萬元及
5 千元現金各1 筆。第1 次是被告打電話向我借錢，第2 次或第3 次是我嫂子打電話向我借錢，當時他們還沒有離婚，如果已經離婚，我就不會借了（原審院二卷第200 頁、第20
2 頁正面、第203 頁正面）等語。又被告與劉沛騏於100 年
3 月8 日離婚之事實，業據被告於原審審理時供承在卷（原審院二卷第257 頁正面），並有個人戶籍資料附卷（原審院一卷第4 頁）可參，足見證人游明俊借款時間均在100 年3月8 日以前。再佐以被告於原審審理中陳稱：我於96、97年開始借錢支付員工薪資（原審院二卷第110 頁正面），及其
103 年10月23日辯護意旨狀記載於94年6 月至97年3 月間，合計向游明俊借款390 萬元（原審院二卷第223 頁正面）等語，並有玉山銀行帳戶交易明細表附卷（原審院二卷第228至234 頁）可佐，堪認被告向游明俊借款時間介於96至97年之間。另證人陳良華於原審審理中證稱：被告約從96年開始向我借錢持續1 、2 年，後來被告問我要不要投資他的髮廊，遂於98年以前投資150 萬元，且借款累積至98年間尚欠25
0 萬元，至於101 年10月22日收取的150 萬元支票是清償借款之用（原審院二卷第243 至244 頁、第246 頁正面、第24
8 頁、第249 頁反面）等語，可見被告縱使向證人陳良華借款，其借款期間亦在96至98年之間。又上開4 家連鎖店自10
1 年3 月起發生虧損不敷支付薪資，始需對外借款之情，業經認定如前，而被告向證人游明俊、陳良華借款時間介於96至98年間，斯時上開髮廊營運正常，尚無因虧損而需對外借款，甚至「鼎山店」尚未成立，並無營運虧損可言。參以，被告於偵查中陳稱：公司曾經分配過紅利（偵二卷第51頁正面）等語，核與證人柳昭全於偵查中證稱：被告表示3 個月分1 次紅利，曾分過2 次紅利，分別領得1 萬9 千餘元、1萬6 千餘元（偵三卷第27頁反面）等語相符，可見該合夥事業確曾獲利而發放紅利予合夥人甚明；依此，苟被告確有積欠游明俊、陳良華因薪資之借款，理應於合夥事業分配盈餘前，先將盈餘用以清償該借款債務，而非逕自分配紅利。況被告於偵查中供稱：我傳給告訴人簡訊內容所述是3 年前其他店的虧損，那3 家店已經收起來了（偵一卷第15頁反面，偵三卷第37頁）等語，足見被告所稱之借款顯然與上開4 家髮廊之營業無關，而屬被告個人之債務無誤。至證人游明俊、陳良華於原審審理中雖均證稱：被告表示要發薪水，所以前來借款（原審院二卷第200 頁反面、第243 頁正面）等語，然此僅係被告為便於借款之片面說詞，復無其他證據可資佐證屬實，尚難遽以採信。綜上，被告清償游明俊及陳良華之借款，均為其個人之借款，而非薪資借款乙情，至為明顯。是被告辯稱：我向游明俊、陳良華借款支付髮廊薪資云云，委無足採。
⑤被告將第2 次出售股權所得之626,922 元、80,100元、4 萬
元，分別用以支付與曼都公司共同經營（即101 年7 至9 月）應分擔之虧損、租金及員工馬億萬薪資等情，業據證人賴淑芬於偵查及原審審理中（偵三卷第20頁反面，原審院二卷第119 頁正面）；及證人馬億萬於原審審理中證述在卷（原審院二卷第136 頁反面、第137 頁反面至第139 頁正面），並有明細表附卷（偵二卷第60頁）可參，固堪認被告將第2次出售股權之部分款項用以清償公司債務及支付員工薪水。然其餘款項均遭被告用以清償其個人積欠游明俊、陳良華之借款及挪用員工旅遊基金等債務之事實，亦堪認定。故被告辯稱：我將第2 次出售股權所得之300 萬元全數拿來支付薪資及薪資借款云云，不足採信。
㈣按刑法第342 條背信罪之成立，須以為他人處理事務為前提
，所謂為他人云者，係指受他人之委任，為他人處理事務而言。又合夥人基於合夥契約或合夥人全體之授權，而有處理或執行合夥事務之權限者，則此項「授權處理合夥事務之關係」，其性質仍屬於民事上委任關係之範疇（民法第680 條參照) ，該受任處理合夥事務之人，自非不得為背信罪之犯罪主體。如有圖自己或第三人不法之利益，或圖加損害於合夥之意思，而故為違背其任務之行為，致生損害於該合夥之財產或其他利益者，其情形與受本人委任為本人處理事務而有背信之行為無異，自應成立背信罪（最高法院90年度台上字第6082號判決意旨參照）。本件被告既為告訴人柳昭全等
3 合夥人所推舉執行業務之人，自為受合夥人委任處理髮廊事務之人，其未經其他合夥人同意，即自行將合夥之髮廊事業出售，自與股東契約書之約定均有不符，且被告規避其他合夥人之監督，並排除其他合夥人參與分配；復擅將出售合夥事業所得款項用以清償個人債務或為個人使用，自有為自己不法利益之意圖，並使其他合夥人喪失合夥事業，致生財產上之損失甚明，依上開說明，已成立背信無訛。
㈤綜上所述，被告嗣於本院審理中所為認罪表示，堪認與事實
相符，而足採為認定犯罪事實之證據，而其於本院準備程序及原審中所為辯詞應係卸責之詞，自不足採信。從而，本案事證明確，被告上開背信犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第342 條第1 項規定業經立法院修正，由總統於103 年6 月18日公布施行、0年0 月00日生效，修正前刑法第342 條第1 項原規定「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」；修正後之刑法第342 條第1 項則規定「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，是本次修正已提高背信罪之罰金法定刑為50萬元，是經整體觀察，本次應屬不利於行為人之修正，則經新舊法比較結果，被告所犯本案仍應適用行為時之法律即修正前之刑法第342 條第1 項規定。
三、核被告所為，係犯修正前刑法第342 條第1 項背信罪。
四、原審認被告背信罪證明確，因而適用修正前刑法第342 條第
1 項規定，固非無見；惟查：本件被告於本院審理中業經坦認犯行，且於原審理期間已與告訴人黃俊祥達成和解，再於本院審理期間更積極與告訴人即被害人柳昭全、李宜娟2 人達成和解，並業先已給付告訴人柳昭全新台幣400,000 元、告訴人李宜娟150,000 元之損害金，有和解書1 紙附卷可稽（本院卷第46頁），此一犯罪後態度，原審於刑之裁量時未及審酌，對於被告所量刑度難謂妥適，自有未恰。被告上訴意旨指摘及此，非無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告深得告訴人柳昭全等3 人之信賴，擔任上開合夥髮廊事業執行業務股東，因個人負債，藉以髮廊經營不善，竟罔顧告訴人等託付，不依法徵得全體合夥人之同意，即擅將合夥事業轉讓他人，並規避其他合夥人之監督，擅將頂讓髮廊所得中之數百萬元清償個人借款或與上開4 家髮廊無關之債務，造成各合夥人之財產上損失，所為誠有不該，且未能於訴訟之初即真誠面對告訴人柳昭全等3 人處理賠償事宜，實有可議之處。另衡以被告業於本院審理中終能坦認犯行態度，已見其犯後悔悟之意，並酌以被告於原審審理中自稱高中肄業、目前擔任業務，每月收入約3 萬元及其智識程度、經濟能力、生活狀況，暨其所得利益、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資儆懲。
五、末查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及異動查核作業各一份附卷可稽（本院卷第18-19 頁、第47頁），且被告於本院審理宣判前，既已與告訴人黃俊祥達成和解及與告訴人柳昭全、李宜娟2 人於本院準備程序中達成刑事附帶民事訴訟上和解，和解條件如附表所示，有和解書1 紙及本院和解筆錄附卷（原審院二卷第
162 頁、本院卷第46頁）可稽，其中並已依約定和解條件先給付告訴人柳昭全40萬元、告訴人李宜娟15萬元，匯入柳昭全、李宜娟指定帳戶完畢，有郵政跨行匯款申請書2 紙影本（本院卷第58-59 頁）附卷可佐，故本院認被告犯後已盡力與告訴人柳昭全等3 人達成和解並依約定條件分期履行，顯已有悔意，認其經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰配合被告與告訴人間所為和解之條件，併予宣告緩刑4 年，以勵自新。又為確保被告能依約履行賠償條件，以維告訴人權益，依照前開被告與告訴人已達成之和解條件，爰依刑法第74條第2 項第3 款宣告被告應按附表所示條件與方法，向告訴人支付損害賠償，以啟自新，並觀後效。再如附表所載命被告於期限內應向告訴人柳昭全等3 人支付一定金額等事項，乃本件緩刑之負擔，被告務須遵期履行，若未於限定期限前支付，即屬違反緩刑所定之負擔，得依法撤銷緩刑並執行原宣告刑。又依刑法第74條第4 項之規定，本判決命被告限期支付告訴人一定金額即如附表所示緩刑之負擔，得為民事強制執行名義，如被告未在期限內如數匯款支付，告訴人柳昭全等3 人得以本判決為執行名義，聲請民事強制執行。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段，修正前刑法第342 條第1項，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 張盛喜法 官 陳銘珠以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
書記官 戴育婷附表：
一、被告願返還告訴人黃俊祥投資款新台幣20萬元及借款6 萬元，並於簽立和解書當場交付2 萬元予黃俊祥，餘24萬元，並自民國103 年11月15日起至107 年10月15日止，於每月15日前按月給付5,000 元予黃俊祥指定帳戶內。
二、被告願返還告訴人柳昭全投資款新台幣80萬元，並於104年3 月15日前給付新台幣40萬元予柳昭全，餘40萬元並自
104 年4 月15日起至107 年7 月15日止，於每月15日前按月給付1 萬元予柳昭全，一期未履行視為全部未到期。指定匯入帳戶為國泰世華銀行松山分行、戶名柳昭全、匯款帳號000000000000。
三、被告願返還告訴人李宜娟投資款新台幣30萬元，並於104年4 年3 月15日前給付15萬元予李宜娟，餘15萬元並自10
4 年4 月15日起至106 年9 月15日止，於每月15日前按月給付5000元予李宜娟，一期未履行視為全部未到期。指定匯入帳戶為高雄市第三信用合作社前鎮分社、戶名李周峰、匯款帳號00000000000000。
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第342 條第1 項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。