臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上易字第796號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 蕭秀蘭被 告 洪錦傳上 一 人選任辯護人 葉張基律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院103年度易字第389號中華民國103年11月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第1793號、103年度偵字第1591號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告洪錦傳任職於址設高雄市○○區○○路○○○ 號之高健診所，擔任該診所之院長兼醫師，被告蕭秀蘭則係長期在該診所接受血液透析（俗稱洗腎）之病患。被告蕭秀蘭涉嫌於民國101 年12月24日犯竊盜案而接受調查（嗣經高雄地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第5023號案件為不起訴之處分），被告蕭秀蘭於102 年1 月8 日下午5 時54分至同日下午6 時28分，在高雄市政府警察局林園分局大寮分駐所製作警詢筆錄時稱：101年12月24日我在高雄市小港區高健診所洗腎，我是當天早上10時30分出發至高健診所洗腎，到了下午5時30分許才回家云云，而被告蕭秀蘭為證明其前開辯解為真，旋於結束警詢後前往高健診所，請求被告洪錦傳開立應診日期為101年12月24日之診斷證明書，欲以該診斷證明書證明其於被指控竊盜之日係在高健診所接受血液透析治療。詎被告洪錦傳明知被告蕭秀蘭前來請求開立診斷證明書之日期並非101年12月24日，且被告蕭秀蘭於101年12月24日並未至高健診所就診，竟與被告蕭秀蘭基於業務登載不實之犯意聯絡，應被告蕭秀蘭之請求，開立應診日期及開立診斷證明書之日期均為「101年12月24日」之診斷證明書（下稱系爭診斷證明書）交予被告蕭秀蘭，由被告蕭秀蘭於翌日即102年1月9日將系爭診斷證明書持交承辦警員以行使，因認被告洪錦傳、蕭秀蘭共同涉犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號分別著有判例可資參照。且按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號著有判例可資參照。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。亦有最高法院92年台上字第128號判例要旨足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，觀諸最高法院76年台上字第4986號、32年上字67號判例意旨亦甚明顯。復按刑法第215條規定：「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金」。依此，不實登載業務文書罪之成立，除客觀上從事業務之人員，在其業務上所掌文書，為虛偽不實之登載行為，並足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。此所謂明知，係指直接之故意而言，此亦有最高法院69年台上字第595號判例意旨可參。
三、公訴人認被告洪錦傳、蕭秀蘭（下合稱被告2人）共同涉犯行使業務登載不實文書罪嫌，無非係以：⑴被告2人之供述，⑵證人即警員呂中正、錢立屏之證述，⑶高健診所101年12月24日診斷證明書，⑷高健診所血液透析記錄表暨護理記錄表，⑸被告洪錦傳於102年2月26日出具之書面證明，⑹行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）中央健康保險局（下稱健保局）102年5月30日健保高字第0000000000號函等為其論據。
四、證據能力之說明：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載
主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），本件被告2人既經本院認定犯罪不能證明（詳後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
五、訊據被告2人均堅詞否認有何共同行使業務登載不實文書犯行，其中被告蕭秀蘭辯稱：系爭診斷證明書上記載的應診日期是正確的，我確實有在當天向高健診所的護理長表示要開立診斷證明書，我沒有請醫師倒填日期等語；被告洪錦傳則辯稱：我與蕭秀蘭是單純的醫病關係，我開立系爭診斷證明書的內容是正確的、沒有不實，我也沒有倒填日期，我與蕭秀蘭間並無業務登載不實的犯意聯絡等語。經查：
㈠被告洪錦傳係高健診所院長兼醫師，為從事醫療業務之人，
其依病患之申請而開立診斷證明書，乃係其從事醫師之業務範圍，又系爭診斷證明書係由被告洪錦傳填寫之事實，業經被告洪錦傳坦認在卷，核與證人即高健診所護理長許素梅、證人即高健診所櫃檯會計邱月琴於原審審理中所證相符（見原審卷二第120 至第127 頁），並有系爭診斷證明書1 紙在卷可稽（見偵三卷第19頁），堪信為真。
㈡公訴意旨主張系爭診斷證明書係被告蕭秀蘭於102年1月8日
製作警詢筆錄結束後，至高健診所要求被告洪錦傳所開立，被告蕭秀蘭再於翌日將之交予警方云云。查本件被告蕭秀蘭於102年1月8日結束警詢時，已是下午6時28分（見警一卷第6頁），然高健診所於102年1月8日係於下午4時30分許即休診乙情，業經證人許素梅、邱月琴證述明確（見原審卷二第120至127頁），且有高健診所員工102年1月份之打卡紀錄表存卷可憑（見原審卷二第102至104頁）；又依中興保全公司之函文，高健診所於102年1月8日下午5時50分開啟保全設定後，直至翌日上午6時35分許始解除（見原審卷二第7至39頁），可見該段期間高健診所並無人員進出，則高健診所至遲於102年1月8日下午5時50分許即關門無人出入，被告蕭秀蘭殊無可能於同日下午6時28分許製作完警詢筆錄後，仍得至高健診所請求被告洪錦傳開立系爭診斷證明書；再觀諸系爭診斷證明書打字欄位上有手寫記載並蓋有「洪錦傳腎專690號」、「高健診所」之印文，而其中「高健診所」之印文係由高健診所櫃臺會計邱月琴所蓋，該枚印章亦係由邱月琴保管乙情，業據證人邱月琴於原審審理中證稱：洪錦傳雖然掛名高健診所院長兼醫師，實際上與我相同均受僱於國新有限公司的洪淑芳，洪錦傳僅處理醫療業務，沒有經手其他業務，而我係擔任櫃檯會計，負責保管高健診所之印章，系爭診斷證明書上「高健診所」之印文是我蓋的，該枚印章也是由我保管，我下班後會將印章鎖在抽屜，洪錦傳沒有我抽屜的鑰匙，又高健診所開立診斷證明書之程序為先由洪錦傳填寫內容，再由我蓋章用印等語（見原審卷二第124頁反面至第125頁），足認系爭診斷證明書必須經過被告洪錦傳手寫填載及邱月琴用印之過程，並非被告洪錦傳所能獨立完成，從而被告蕭秀蘭亦無可能於102年1月8日警詢結束後私下找被告洪錦傳配合填製系爭診斷證明書。稽上事證，足見系爭診斷證明書斷無可能係被告洪錦傳應被告蕭秀蘭要求而於102年1月8日所開立，是以公訴人前揭主張洵屬無據。
㈢公訴意旨固執被告蕭秀蘭之供述，指訴被告洪錦傳有倒填系
爭診斷證明書之應診及開立日期云云。惟觀之卷內被告蕭秀蘭於警詢、偵訊及審理中，就有關其於何時至高健診所要求被告洪錦傳開立系爭診斷證明書之供述，分別有下列版本：
1.被告蕭秀蘭於102年10月13日警詢時供稱：「（問：你於10
1.12.24下午有無至高雄市小港區高健診所就診洗腎？）應該是有啦。」、「（問：警方依據高健診所洪錦傳醫師證稱妳為該診所長期洗腎病患，但是妳於101.12.24是沒有至診所洗腎，但你有去開立證明，你如何解釋？）我可能因為要開立證明提供給警方不在場證明，因為我急著處理這件事，所以才沒有洗腎。」等語（見警二卷第2頁）；嗣於102年12月19日偵訊時供稱：「（問：當時你所涉嫌的竊盜案件，警察在調查的時候，你有提出一張診斷證明書，說你當天並不在場，因為你有去高健診所那邊去洗腎，是不是這樣？）當時我是記錯了，那時候記錯了...。」、「（問：你不要跟我講當時你記錯了，我現在問當時你是不是有這樣陳述，這樣表示？是不是？）是。」、「（問：經檢察官調查之後發現，你當天並沒有到高健診所去洗腎？）有去，沒有洗腎。」等語（見原審卷二第54頁勘驗被告偵訊光碟之勘驗筆錄），依此，被告蕭秀蘭係先稱於101年12月24日前往高健診所要求被告洪錦傳開立系爭診斷證明書。
2.然同日（即102年12月19日）偵訊時，經檢察官續行訊問被告蕭秀蘭時，被告蕭秀蘭又改稱：「（問：你是當天12月24號當天去的，還是事後才去的？）是隔天吧，他告我以後隔天去拿的。」、「（問：是告訴人告我之後，我隔天才去？）對。」、「（問：所以是12月25號？）應該是吧。」等語（見原審卷二第54頁勘驗被告偵訊光碟之勘驗筆錄），則被告蕭秀蘭已有相異於前揭供述，而改稱係於101 年12月25日前往高健診所。
3.嗣於同日（即102年12月19日）偵訊時，檢察官復接續訊問被告蕭秀蘭有關其前往高健診所取得本案診斷證明書之日期時，被告蕭秀蘭又改稱：「（問：你這張診斷證明書是在你做完警察局的筆錄之後才去開的嗎？是不是？）是。」、「（問：你開完這張診斷證明書之後，才拿到警察局交給警察的，還是怎樣？）對阿，開完就馬上拿給他。」、「（問：所以當時在做警詢筆錄的時候，你並沒有馬上提出這張診斷證明書來證明？）對。」、「（問：而是做完筆錄之後你才去診所開診斷證明書？）對。」、「（問：開完之後再拿回去給警察？）對。」、「（問：我再跟你確定，你確定你剛才說的都是實話嗎？）是。句句實話。」、「（問：依照你講的，你是在做完警詢筆錄之後，也就是警察對你做完筆錄之後，你才去診所找醫師開這張診斷證明書，再拿回去交給警察，同一天嗎，是不是？是同一天嗎？）是隔天喔，隔天才拿給警察。」、「（問：也就是說，你是在102年1月8號警察對你做完筆錄之後，你才去被告的診所開立這張應診日期為101年12月24號的這張診斷證明書，對不對？（點頭）。」等語（見原審卷二第57頁至第60頁勘驗被告偵訊光碟之勘驗筆錄），則有關被告蕭秀蘭前往高健診所要求被告洪錦傳開立系爭診斷證明書之日期，被告蕭秀蘭又改稱係102年1月8日。
4.再查，檢察官於102年12月19日偵訊時，復就被告蕭秀蘭有無於101年12月24日前往高健診所乙事，訊問被告蕭秀蘭，被告蕭秀蘭先稱：「（問：也就是說，實際上101年12月24號當天，你並沒有到被告的診所？）我只是去開那個證明而已，沒有洗。」等語，嗣又改稱：「（問：我說101年12月24號這一天，你那天並沒有到被告的診所，對不對？）對。
」等語（見原審卷二第60頁勘驗被告偵訊光碟之勘驗筆錄），足徵被告蕭秀蘭供述反覆，不可輕信。
5.綜上可知，被告蕭秀蘭就其何時前往高健診所取得系爭診斷證明書之日期，竟於前後、甚至於同一次偵訊時，有數種不同說詞，顯見其於警、偵中之陳述並非基於其記憶而為供述。佐以被告蕭秀蘭於本案審理時，以證人身分證稱：「（問：請提示偵一卷第16頁以下，你說警察找你作筆錄隔天就去醫院開證明，你第一次製作筆錄是102年1月8日，所以你是否102年1月9日找醫師開證明？）我真的不記得了，我真的想不出來，這些我都忘記了，而且我長期在洗腎，我的頭腦愈來愈不好，整個都很模糊，不記得，想都想不起來。」、「（問：所以你對於到底是去警局作筆錄之前或之後去申請診斷證明書，已經記不清楚了？）是，這些我都沒有印象了。」等語（見原審卷二第129頁），益徵被告蕭秀蘭就系爭診斷證明書如何取得乙事，已不復記憶。
6.至被告蕭秀蘭就其有無要求被告洪錦傳在系爭診斷證明書上倒填日期乙事，檢察官於102年12月19日偵查時曾訊問被告蕭秀蘭，被告蕭秀蘭供稱：「（問：警察筆錄是1月8號做的，102年1月8號做的，這張診斷證明書的應診日期是101年12月24號，顯然這張診斷證明書是特地你跟醫師講說要開這一天的，是不是？）我搞不清楚。」、「（問：是不是你特地跟醫師講說要開101年12月24號這天？）有沒有這樣講我也忘記了。」等語，然於該次偵訊時，旋又改稱：「（問：因為這張診斷證明書上的應診日期，跟你被訴竊盜的犯罪時間同樣是101年12月24號，所以這診斷證明書上面的應診日期，是你要求醫師？）開立的，是我這樣說的，要他這樣寫的。」等語（見原審卷二第60頁勘驗被告偵訊光碟之勘驗筆錄），嗣於原審審理時，被告蕭秀蘭以證人身分證稱：「（問：是否記得當時你去請洪錦傳開立那張診斷證明書時，是否有特地要求洪錦傳要開立101年12月24日的日期？）沒有，我沒有這樣說。」等語（見原審卷二第131頁），從而被告蕭秀蘭究竟有無要求被告洪錦傳在系爭診斷證明書上倒填日期，顯有疑義。
7.依上述說明可知，本院尚無從依據被告蕭秀蘭前揭反覆不一之供述，認定被告洪錦傳確有依被告蕭秀蘭之要求倒填系爭診斷證明書之應診日期及開立日期。
㈣公訴意旨復以偵辦被告蕭秀蘭涉嫌竊盜案件之警員呂中正、
錢立屏證詞，作為認定被告洪錦傳係於102年1月8日以後填寫系爭診斷證明書之依據云云。查證人即警員錢立屏於原審審理時證稱：我於102年1月8日有對蕭秀蘭製作涉嫌竊盜案件之警詢筆錄，當時蕭秀蘭表示她於101年12月24日在高健診所洗腎，不可能行竊，作完筆錄後，我有問蕭秀蘭有無診斷證明書，她說沒有，我要求她儘快去診所申請，翌日我輪休2天，後來我上班時，就發現系爭診斷證明書放在我桌上等語（見原審卷二第119頁至第120頁），另證人即警員呂中正於偵查中則證稱：我係協助證人錢立屏製作蕭秀蘭竊盜案之警詢筆錄，不知道系爭診斷證明書怎麼來的等語（見偵三卷第6頁）。依上開證人所述可知，警員呂中正對系爭診斷證明書之來源並不知情，另警員錢立屏就被告蕭秀蘭於102年1月8日製作警詢筆錄時，事實上有無系爭診斷證明書存在之認知，顯係根據被告蕭秀蘭之供述而得知，並非根據其查證後之偵辦結果而得知，則警員錢立屏之前揭證詞乃係聽聞被告蕭秀蘭所言，而被告蕭秀蘭之供述前後齟齬、無從採信乙節，業據本院認定如前，是以警員錢立屏之證詞亦不足以證明系爭診斷證明書係於102年1月8日之後，以倒填日期方式填寫完成。
㈤公訴意旨另以被告蕭秀蘭於101 年12月24日並無至高健診所
接受血液透析，主張被告洪錦傳於系爭診斷證明書上載明「應診日期」為101年12月24日，係明知不實而登載云云。查本件被告蕭秀蘭於101年12月24日並無就醫資料，亦無接受血液透析（即洗腎）之紀錄乙情，固有高健診所之血液透析記錄表暨護理記錄表、健保局102年5月30日健保高字第0000000000號函各1份存卷可憑（見警二卷第9頁至第34頁、第36頁），然證人邱月琴於原審審理中證稱：高健診所內是由我負責刷健保卡，因為診所開立診斷證明書不收費，所以我們是免費開立診斷證明書予蕭秀蘭，而且不用刷健保卡，又高健診所的診斷證明書通常都是當天來申請當天開立，我有稍微看一下才蓋章等語（見原審卷二第126頁）；另證人許素梅亦於原審審理中證稱：101年12月24日那天根本不是洗腎日，我們不可能刷蕭秀蘭的健保卡，高健診所只有在病患有血液透析或接受治療時才會刷健保卡，其餘例如打電話跟我們做醫療諮詢，或是寫診斷證明書等，我們都不會刷健保卡，又診斷證明書依高健診所慣例是當天來申請當天填寫，所以我們會在應診日期欄寫上當天的日期等語（見原審卷二第122頁）。則病患前往高健診所要求開立診斷證明書，不需使用健保卡，高健診所也未向病患索取開立診斷證明書之費用，故健保局自無被告蕭秀蘭相關之就醫紀錄；且高健診所對於診斷證明書之應診日期欄原則上係依實際開立日填寫，是以被告洪錦傳於系爭診斷證明書上記載應診日期即開立日期101年12月24日，尚難認有何不實登載之故意。
㈥末按文書乃表意人對外表意方式之一種，表意人對外表意之
方式尚有語言、錄音（影）、圖畫、動作等，惟倘表意人以文書之方式對外表達意見，應就該文書整體內容進行觀察，以辨明表意人真正欲表達之意思為何，不應割裂該文書之部分，僅片段觀察而認定表意之內容。亦即，表意人既以文書為表意之方式，則應整體觀察該文書之全部內容後予以評價，因此，如該文書部分之記載文義不清尚待澄清時，應綜觀該文書之整體意旨作出正確之解釋，而非僅拘泥於局部記載。查系爭診斷證明書之「應診日期」欄位固記載：「101.12.24」（按101年12月24日係星期一），然於醫囑欄已載明：
「病人自94年1月7日開始接受透析，目前在本診固定透析時間為星期二.四.六.上午11：00至下午04：00」等語，則上開應診日期欄「101.12.24」之記載，係屬文義不清之事項，應配合醫囑欄作整體觀察；而衡諸診斷證明書最重要之欄位在於醫囑欄，系爭診斷證明書醫囑欄既已具體、明確指出被告蕭秀蘭固定於每星期二、四、六至高健診所接受血液透析，則自難以應診日期欄上記載「101.12.24」，即逕認被告蕭秀蘭有於101年12月24日星期一至高健診所接受血液透析。佐以檢察官在偵辦被告蕭秀蘭所涉竊盜案時，曾於102年2月21日以雄檢瑞張102偵5023字第5847號函詢高健診所，有關被告蕭秀蘭於101年12月24日是否至高健診所診察乙事，經被告洪錦傳於102年2月26日以書面簽名回覆：「患者蕭秀蘭於101年12月24日當天未至本院就診」等語，此有臺灣高雄地方法院檢察署102年2月27日收文之被告洪錦傳具名文書1紙在卷可證（見偵一卷第12頁），由是益徵系爭診斷證明書上「應診日期」欄記載「101.12.24」之文義不清事項，已可在該被告蕭秀蘭所涉竊盜案件中獲致澄清，而無誤認之虞。況果如被告洪錦傳確有虛偽開立系爭診斷證明書之犯意，則儘可於醫囑欄內直接記載被告蕭秀蘭有於101年12月24日（星期一）至高健診所接受血液透析治療，然被告洪錦傳不為此舉，反而於醫囑欄內明白記載被告蕭秀蘭在高健診所固定透析時間係每星期二、四、六等語，顯見被告洪錦傳並無刻意為不實登載而袒護被告蕭秀蘭之情，公訴意旨認被告洪錦傳與被告蕭秀蘭有行使登載不實文書之犯意聯絡云云，應有誤會。
㈦據上可知，公訴意旨徒以被告蕭秀蘭反覆之供述、警員錢立
屏聽聞自被告蕭秀蘭之供述、被告蕭秀蘭於101年12月24日無健保局就醫資料及該日在高健診所無血液透析（即洗腎）紀錄等情，遽認被告洪錦傳係依被告蕭秀蘭之要求而倒填系爭診斷證明書之應診日期及開立日期，欲供作被告蕭秀蘭之不在場證明云云，殊嫌速斷。
六、綜上所述，本件依檢察官所舉之證據資料，尚不足為被告2人涉犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪之認定，此外，本院復查無其他證據，足以證明被告2人有前揭公訴意旨所指犯行，自不能僅以推測或擬制之方法，逕為被告2人有罪之認定。此外，復查無其他證據足資證明被告2人確有檢察官所指之行使業務上登載不實文書之犯行，揆諸首開說明，檢察官既不能證明被告2人犯罪，自應為被告2人均無罪之諭知。
七、原審因而以不能證明被告2 人犯行使業務登載不實文書罪，而為被告2 人均無罪之諭知，核無違誤；檢察官提起上訴，主張被告蕭秀蘭殊無可能於101年12月24日即預知其涉嫌竊盜案件而特地至高健診所請求被告洪錦傳開立系爭診斷證明書，是以系爭診斷證明書應於101年12月24日後始製作；退步言之，縱系爭診斷證明書係於101年12月24日製作，然因應診日期之記載係表達病患於該日期至醫療診所接受醫療行為，而被告蕭秀蘭並未於101年12月24日至高健診所接受血液透析，被告洪錦傳明知此情，仍於應診日期欄記載上開日期，即有登載不實之犯意為由，指摘原判決不當云云。惟依證人許素梅證述：蕭秀蘭曾有好幾次到高健診所申請診斷證明書，次數至少3次以上，至於她申請的原因，有時說是要請補助、有時說是比賽使用，有時則不會說，當她不願意回答時，我也不好意思過問等語明確（見原審卷二第120至124頁），而證人邱月琴亦證述：高健診所的診斷證明書通常都是醫師於接受病患申請之當天開立，我有稍微看一下才蓋章等語（見原審卷二第124至127頁），可見高健診所之診斷證明書通常是醫師依病患申請之日期而開立，且被告蕭秀蘭曾多次至高健診所要求開立診斷證明書，則本件被告蕭秀蘭於101年12月24日當天雖尚不知其涉嫌竊盜案，仍可能因他故而請求被告洪錦傳開立系爭診斷證明書，自難僅憑臆測即推論系爭診斷證明書一定是事後製作。次以，高健診所醫師開立診斷證明書，習慣上多將開立日期與應診日期記載一致乙情，此經證人許素梅證述：高健診所的作法是病患當天申請診斷證明書即當天開立，所以在診斷證明書上之應診日期及開立日期欄會押當天日期等語在卷（見原審卷二第120至124頁）；又診斷證明書所載各項記載事項乃由行政院衛生福利部公告，其中應診日期欄為病人就診當日日期，如依病歷紀錄，就病人以往就診結果交付診斷證明書者，應於診斷證明書醫囑欄內載明其當時之就診日期，此經行政院衛生福利部103年8月5日衛部醫字第0000000000號函釋在案（見原審院二卷第137至140頁）。觀之系爭診斷證明書應診日期固與開立日期均記載為101年12月24日（星期一），惟醫囑欄內已詳載：「病人自94年1 月7 日開始接受透析，目前在本診固定透析時間為星期二. 四. 六. 上午11：00至下午04：00」等情，是以本件被告洪錦傳以被告蕭秀蘭申請開立診斷證明書之日期，作為應診日期之記載，並另於醫囑欄內詳細填載被告蕭秀蘭實際接受血液透析之時間，係依循高健診所慣例所採之作法，且無悖於上開行政院衛生福利部關於診斷證明書記載內容之要求，尚難認有何明知不實而登載之故意，所為自不構成業務登載不實犯行；又具醫師身分之被告洪錦傳填載系爭診斷證明書之行為既無業務登載不實之犯意，則無此身分之被告蕭秀蘭自無從成立業務登載不實罪之共犯，檢察官猶執前詞主張被告2 人共犯行使業務登載不實罪云云，實無足採。
此外，檢察官並未提出其他新事證，證明被告2人確有檢察官所指前揭犯罪，則本件檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 林水城法 官 莊珮君以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 3 月 12 日
書記官 陳勃諺