臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上更(一)字第46號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 曾文星選任辯護人 鄭方穎律師
蘇文斌律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
100 年度訴字第555 號中華民國102 年9 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第2891號、100 年度偵字第3461號），提起上訴，經最高法院發回，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：曾文星係屏東縣竹田鄉公所建設課課長，負責竹田鄉公所各項工程之發包、制定底價、保管底價等工作，係依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之人。竟基於共同圖利杜承東圍標集團及洩露國防以外秘密之犯意，明知依政府採購法第34條第1 項、第2 項之規定，辦理招標前，其招標文件應予保密，且不得於開標前洩露底價。竟因與杜承東圍標集團成員陳達畑係朋友關係，彼此熟識，於民國（以下同) 94年8 月1 日，透過陳達畑將「屏東縣○○鄉○○村○○路○○道路」工程（下稱竹南路闢建道路工程）之底價洩露予陳達畑，陳達畑得知底價後再詢問允陽營造陳文欽是否願意承作，再由杜承東之圍標集團（下稱杜承東集團）協議該工程由允陽營造承作，嗣於同年月2 日由允陽營造以新台幣（下同）19萬元決標承作，直接圖利杜承東等人，使該杜承東集團因而獲得不法利益工程總價百分之十即
1 萬9,000 元，並使國庫蒙受同額之損失，因認曾文星涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪、刑法第132 條第1 項之洩密罪嫌云云。
二、公訴人認被告曾文星涉有上開圖利、洩密等犯行，無非係以：⒈被告曾文星坦承使用0000000000號行動電話，並認識原審同案被告陳達畑。⒉陳達畑供承杜承東集團要求其負責竹田鄉外圍顧標工作，且為曾文星內定之承作得標廠商，並取得利益；而所謂「菜單」係得標廠商之工程標價，用作杜承東集團向得標廠商索取圍標費用之依據。另承認使用0000000000號行動電話與杜承東使用之0000000000號行動電話聯絡及通訊監察內容，及於94年8 月1 日與曾文星之通訊監察譯文內容。⒊原審同案被告杜承東坦承自94年4 、5 月起即有圍標竹田鄉公所發包之工程，並由陳達畑負責竹田鄉公所部分，並與潘文鑑、陳文欽、陳泰山等人均有聯繫，及坦承通訊監察譯文之內容為真實。⒋原審同案被告潘文鑑坦承自杜承東處取得搓圓仔湯費，金額自數元至3,000 元不等，及自杜承東處取得「菜單」，以便於第一時間向得標廠商取得分包或轉包板模等部分工程。另承認以0000000000號行動電話與杜承東0000000000號行動電話，及陳達畑0000000000號行動電話聯絡及通訊監察譯文內容。⒌原審同案被告陳文欽供述與盧永山合夥竹田鄉公所發包工程；原審同案被告林明仁供述配合圍標及投標；原審同案被告陳泰山供承竹田鄉及茂林鄉之工程配合圍標及陪標，及與杜承東之談話內容係有關高樹、竹田及茂林鄉之圍標及陪標之事實。⒍陳達畑、杜承東等人使用上開行動電話之通訊監察譯文及屏東縣竹田鄉公所開標、決標紀錄、退還押標金申請書（單) 、決標公告、公司營業登記等資料，為其主要論據。
三、訊據被告曾文星矢口否認有上開圖利及洩密之犯行，辯稱：伊並未負責保管竹田鄉公所工程招標底價之業務，無從得知亦無從洩露「竹南路闢建道路」工程之底價資訊等語。經查：
㈠、屏東縣竹田鄉公所發包該「竹南路闢建道路」工程，係於94年8 月2 日上午10時10分在該鄉公所開標，而由允陽營造以19萬元得標承作，另竹田鄉公所當日開標之工程，尚另有「六巷村往大湖村道路設置檔土牆工程」、「六巷村往大湖村道路排水工程」、「二崙村往龍頭溪農路排水工程」、「頭崙村及西勢村道路改善工程」、「四洲村下港尾道路改善工程」等工程，此有屏東縣竹田鄉公所發包工程一覽表及開標紀錄在卷足憑（見調查卷第31、32、104 至109 頁) 。
㈡、公訴人認被告於「開標前」洩漏本件「竹南路闢建道路」工程之「投標廠商」及「負責人」，係以陳達畑使用0000000000號行動電話與被告曾文星使用0000000000號行動電話，於同年8 月1 日上午11時34分許通話，其內容為：「陳達畑：
你要過去『老三』那邊嗎？被告：要呀。陳達畑：你先把『菜單』拿過去，我下午再聯絡。」，嗣於當日下午約2 時許，被告曾文星再打陳達畑該行動電話確認陳達畑是否快到了
(見調查卷第169 頁) ，而當日下午2 時20分許，陳達畑再以該行動電話聯絡之營造業者潘文鑑於法務部調查局屏東調查站調查員詢問（下稱警詢）時證稱：伊與陳達畑於通話中所稱「二頭」係指曾文星、所說「菜單」則指曾文星提供「圍標集團」之發包工程「內定廠商」。「菜單」通常有兩種意思，其一是「開標後」之得標廠商及得標金額，其二為發包工程之「內定廠商」，當日電話所談及的「菜單」，應係指竹田鄉公所於94年9 月27日即將發包之6 件工程之內定廠商名單，我是先希望得知得標廠商名單，以便可提前向前述內定廠商名單爭取分包或轉包板模等部分工程等語（見調查卷第166 頁) ，而屏東縣竹田鄉公所於94年9 月27日確有發包「福田村早期重劃農路及土牆工程」等6 項工程，亦有屏東縣竹田鄉公所發包工程一覽表及開標紀錄在卷足憑（見調查卷第32、33、111 至115 頁) 。則該所謂「菜單」既係指竹田鄉公所於94年9 月27日發包之6 件工程之內定廠商名單，顯與本件「竹南路闢建道路」工程無關。況94年8 月2 日竹田鄉公所開標之工程，除「竹南路闢建道路」工程外，尚有其餘工程，如上所述，自難僅憑該通聯提及「菜單」即臆測與本件「竹南路闢建道路」工程有關。另依屏東縣竹田鄉公所收發文簿之記載，被告曾文星係於94年8 月1 日收受本件「竹南路闢建道路」工程投標文件4 件，而本件工程之截止投標時間為94年8 月1 日下午5 時30分等情，亦有該收發文簿、公開取得報價單公告在卷足憑（見本院上更一卷第62、66頁) 。而本件「竹南路闢建道路」工程之4 件投標文件，究係94年8 月1 日當天何時交由被告曾文星簽收？本院傳訊當時在竹田鄉公所承辦收發工作之涂麗莉於本院審理時證稱：收發有2 個課員，1 個臨時人員，公文進來一起收，至投標案是由臨時人員收，我只知道今天如果是截標日期的話，建設課會特別通知我們留到下午5 時30分，將所有標案拿出來，至投標案是否當天收到即送給建設課，因這非我經手，我不知道，而投標案有專用之櫃子由臨時人員保管該鑰匙等語（見本院更一卷第109 至112 頁) ；另證人即自93年在竹田鄉公所擔任收發之臨時人員陳佶漢證稱：該4 件（指本件工程投標文件) 不是我寫的（指收發文簿) ，收發有櫃子，下午5 時30分後拿給承辦人員（指所收得之文件) ，若承辦人員不在，就鎖在櫃子裏，第二天早上再拿給承辦人員等語（見本院上更一卷第141 至143 頁) 。則由上述證述，足認本件「竹南路闢建道路」工程之投標文件，被告曾文星係於本件「竹南路闢建道路」工程截止投標時間94年8 月1 日下午5 時30分後，始由竹田鄉公所之收發處取得甚明，而當日上午11時34分許，被告曾文星於與陳達畑為上開通話時，既尚未收到本件工程之投標文件，自無法知悉各投標文件之內容，此亦足佐該電話所謂「菜單」，即係證人潘文鑑所稱：「竹田鄉公所於94年9 月27日發包之6 件工程之內定廠商名單」。綜上，該被告曾文星與陳達畑之通話內容與本件「竹南路闢建道路」工程無關，該通話內容自不足採為被告曾文星有關本件工程不利之證據。
㈢、至起訴書所載，杜承東與陳泰山94年7 月30日通訊監察譯文：「杜承東問陳泰山投標金額，陳泰山稱小件20.1，一件26.6。94年8 月1 日杜稱竹田2 件20幾的請陳泰山陪標。」；陳翌誠與林明仁妻94年7 月30日通訊監察譯文：「竹田2 件20幾的請林明仁妻陪標。」；陳達畑與杜承東94年7 月30日通訊監察譯文：「跟『文欽』講拆屋的20幾萬給他做」；陳達畑與杜承東94年8 月1 日14時48分許通訊監察譯文：「『文欽』要嗎，多少你自己算。」云云，均非與被告曾文星之電話通聯，且該通聯內容語意不明，均不足採為被告曾文星不利之證據。
㈣、另起訴書引用原審同案被告陳達畑供承杜承東集團要求其負責竹田鄉外圍顧標工作，且為曾文星內定之承作得標廠商，並取得利益云云；原審同案被告杜承東坦承自94年4 、5 月起即有圍標竹田鄉公所發包之工程，並由陳達畑負責竹田鄉公所部分云云；原審同案被告潘文鑑坦承自杜承東處取得搓圓仔湯費，金額自數元至3,000 元不等，及自杜承東處取得「菜單」，以便於第一時間向得標廠商取得分包或轉包板模等部分工程云云；原審同案被告陳文欽供述與盧永山合夥竹田鄉公所發包工程；原審同案被告林明仁供述配合圍標及投標；原審同案被告陳泰山供承竹田鄉及茂林鄉之工程配合圍標及陪標，及與杜承東之談話內容係有關高樹、竹田及茂林鄉之圍標及陪標之事實云云。惟查：⒈原審共同被告陳達畑於調查站供稱：「從94年間開始，杜承東開始找我表示渠所屬集團有圍標竹田鄉公所發包的相關工程，請我於竹田鄉公所工程標單發售時至鄉公所現場顧標，了解領投標廠商家數及廠商名稱，而杜承東亦曾請我遊說至竹田鄉公所領標之竹田地區廠商放棄投標不予競標。」（見調查卷第131 頁) ，依該供述，所謂「外圍顧標工作」，即於竹田鄉公所之工程開標前在鄉公所現場附近顧標，了解前往領取標單之投標廠商家數及廠商名稱，並遊說所領標之廠商放棄投標。又陳達畑於調查站另供稱：「竹田鄉公所發包相關工程時，多係由竹田鄉公所建設課長曾文星及相關人員內定承作及陪標廠商後，外圍就由杜承東圍標集團負責顧標工作，阻止非內定廠商參與投標；而開標後若確定由內定廠商得標，杜承東圍標集團即會根據得標金額向得標廠商索取百分之5 至7 的搓圓仔湯費用。」、「每次杜承東圍標集團要圍標竹田鄉公所發包的相關工程時，他會先跟我電話連絡請我配合杜承東圍標集團之成員協助顧標，了解領投標廠商家數及廠商名稱，並請我遊說有至竹田鄉公所領標之竹田地區廠商放棄投標不予競標，而每次若有圍標成功，杜承東則會親自給我6 千元至
8 千元不等之酬勞」等語（見調查站卷第131 、132 頁) 觀之，杜承東圍標集團圍標之目的，在使內定之廠商能順利標得工程，並而從中獲得利益，縱被告曾文星於本件「竹南路闢建道路」工程投標前，有其內定之廠商，惟本件所謂「圍標」係於工程開標前在鄉公所現場附近顧標，並了解前往領取標單之投標廠商家數及廠商名稱，以便遊說該領標之廠商放棄投標，及圍標成功可自杜承東處取得3,000 元不等之搓圓仔湯費等情，應與被告曾文星於本件「竹南路闢建道路」工程開標前，有無洩漏底價之情事，並無關聯。至原審同案被告杜承東供承於94年4 、5 月起，圍標竹田鄉公所發包之工程；原審同案被告陳文欽、林明仁、陳泰山等人供承配合杜承東圍標集團圍標等情，亦與被告曾文星是否洩漏本件工程底價無關。
四、綜上所述，檢察官上述舉證，尚無法使本院達無合理懷疑之心證，且乏其他積極證據可佐，自屬不能證明被告曾文星有起訴書所指圖利及洩漏國防以外秘密之犯行。
五、此外尚乏積極證據足證被告曾文星有圖利及洩漏國防以外秘密犯行，自屬不能證明被告曾文星犯罪，原審因之諭知被告曾文星無罪，核無不合。檢察官上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決諭知被告曾文星無罪不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官郭武義到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李璧君法 官 王憲義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
中 華 民 國 104 年 3 月 19 日
書記官 黃琳群刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。須符合刑事妥速審判法第9 條之規定始得上訴。