臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第1009號上 訴 人即 被 告 鄒延華上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度訴字第592 號中華民國103 年9 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第13327 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國103 年5 月間某日起，受僱於真實姓名年籍不詳之應召集團，擔任司機一職，其即與該集團之已成年之成員等，共同基於意圖使成年女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，先由該應召集團成年成員在網路上刊登色情廣告，以新臺幣（下同）4,000 元至8,000 元不等之價格，招攬不特定男客與該應召站集團之成年女子為性交易，待雙方約定性交易之價格、時間、地點後，該應召集團成年成員再以電話指示甲○○載送服務小姐至指定地點，與不特定男客從事性交易，服務小姐再向男客收取該次性交易之對價，自行扣除每次交易部分所得後，始將餘款交予甲○○與上開應召集團成年成員朋分，以此方式從中營利。嗣於103 年
5 月13日下午5 時許，高雄市政府警察局三民分局警員執行網路色情查緝勤務時，發現上開應召集團成年成員於某網站上刊登：「外送茶LINE/TAIWAN TEA 4K-20K台北/ 桃園/ 新竹/ 彰化/ 台中/ 台南/ 高雄0000-000-000」之疑似色情交易之廣告，遂喬裝男客撥打上開廣告所載門號，與該應召集團成年成員聯繫，並約定以每次50分鐘、4,000 元之代價，在位於高雄市○○區○○路○○巷○ 號「荷蘭汽車旅館228 號房」為性交易，該應召集團成年成員旋即於該次通聯後之當日下午8 時45分前之某時許，以電話指示甲○○接送鍾ＯＯ至上開汽車旅館與喬裝為男客之警員從事性交易，甲○○再以其所有之門號0000000000號行動電話與鍾ＯＯ持有之門號0000000000號行動電話聯繫上開性交易事項，並駕駛車牌號碼000-00 00 號自小客車前往鍾ＯＯ位於高雄市○鎮區○○路某處之居處接送鍾ＯＯ到上開汽車旅館後，鍾ＯＯ即獨自下車，甲○○則在外停車等候鍾ＯＯ完成性交易。待鍾ＯＯ於同日下午8 時45分許進入指定房間後，喬裝男客之警員即表明身分，並當場扣得鍾ＯＯ所有之保險套5 枚及潤滑液1瓶；警員另在高雄市○○區○○路○○○ 號前，查獲正在等候鍾ＯＯ完成性交易之甲○○，並扣得甲○○所有之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡）。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、本件被告於審理中辯稱：本案承辦警員以誘騙他人犯罪方式偵辦刑案，如此辦案程序有違程序正義云云。惟按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力，最高法院98年度台上字第7699號、102 年度台上字第3245號判決意旨可資參照。經查，本案係承辦警員於103 年5 月13日執行網路色情查緝勤務時，在網路上發現一網站內容：「外送茶LINE/TAI WAN TEA 4K-20K 台北/ 桃園/ 新竹/ 彰化/台中/ 台南/ 高雄0000-000-000」，疑似色情廣告，遂撥打該通電話，喬裝為男客與上開應召集團成年成員聯繫，經該應召集團成年成員主動告知性服務內容與價格，且約定性交易之地點為上開荷蘭汽車旅館228 號房內後，該應召集團成年成員即通知被告開車載送鍾ＯＯ前往上開荷蘭汽車旅館（此部分事實認定詳後述），鍾ＯＯ再下車獨自進入上開荷蘭汽車旅館228 號房內表示要性交易，復由埋伏之警員一舉查獲等情，有103 年5 月13日職務報告、上開色情訊息1 份、妨害風化電話譯文表2 份等件在卷可參（參見高雄市政府警察局三民第二分局警卷第28至33頁），是被告及上開應召集團成年成員在承辦警員撥打該通電話之前，即有共同意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意，並非因承辦警員安排交易機會始萌生犯意，揆諸首揭判決意旨，承辦警員上開偵查手段係合法之「誘捕偵查」，則其等依該方式所查獲之證據，均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各項供述證據方法之證據能力，除上開說明外，其餘部分檢察官、被告均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據；另按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 之4 定有明文。
本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承其於案發當日確有駕駛上開車輛搭載鍾ＯＯ前往上開荷蘭汽車旅館，且知悉鍾ＯＯ前往該處係為與他人為性交易行為之事實；惟矢口否認有何共同意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利犯行，辯稱：我不是該集團之一份子，我載鍾ＯＯ去汽車旅館並不是為了報酬，我完全沒有拿到報酬，鍾ＯＯ也沒有跟警員完成性交易，當晚我約鍾ＯＯ出來是要召妓的，當時她告訴我她有1個客人在上開荷蘭汽車旅館，可能先作完那個客人之後，剩下多一點時間給我，我是因為性交易認識鍾ＯＯ；另外當日車上的陳ＯＯ是我的朋友，當天我約她出來是要將之前向她借的錢還她，我大概下午2 、3 點時載她的，我本來是答應要把欠她的3 萬元還她，結果我反悔，她就一直不讓我走，要我還錢給她，所以我才約鍾ＯＯ，再告訴陳ＯＯ我跟我朋友有事情要談，想藉此擺脫陳ＯＯ，之後大概是當天晚上8點載鍾ＯＯ，鍾ＯＯ跟我說，在警局時會指認我是司機，是警察說不指認的話就不讓她回去，要扣留她24小時，她家裡有小孩要照顧所以才指認我，而且我之前認識她是因為召妓，第1 次發生之後半年內我陸續找她很多次，她私下透露如果承認和我的關係，如果警方要辦她，她會涉及很多刑案，所以不方便承認跟我認識的過程，她偵訊後也跟我說她無法再辯解之前的陳述，因為檢察官說如果她變更說詞會以偽證罪辦她云云。
二、經查：㈠於103 年5 月13日下午5 時許，高雄市政府警察局三民分局
警員執行網路色情查緝勤務時，發現上開應召集團成年成員於某網站上刊登：「外送茶LINE/TAIWAN TEA 4K-20K台北/桃園/ 新竹/ 彰化/ 台中/ 台南/ 高雄0000-000-000」之疑似色情交易之廣告，遂喬裝男客撥打上開廣告所載門號，與該應召集團成年成員聯繫，經該應召集團成年成員表示有提供4,000 至8,000 元之性交易服務，雙方即約定以每次50分鐘、4,000 元之代價，在位於高雄市○○區○○路○○巷○ 號「荷蘭汽車旅館228 號房」為性交易；嗣被告於上開通聯後之某時許，即駕駛上開自小客車前往鍾ＯＯ上開居處接送鍾ＯＯ到上開汽車旅館後，鍾ＯＯ即獨自下車，被告則在外停車等候鍾ＯＯ完成性交易，待鍾ＯＯ於同日下午8 時45分許進入指定房間後，喬裝男客之警員即表明身分，並當場扣得鍾ＯＯ所有之保險套5 枚及潤滑液1 瓶；另在高雄市○○區○○路○○○ 號前，查獲正在等候鍾ＯＯ完成性交易之被告，並扣得被告所有之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡）等節，有上開職務報告、色情訊息各1 份、妨害風化電話譯文表2 份、高雄市政府警察局三民第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人為鍾ＯＯ部分）、高雄市政府警察局三民第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人為被告部分）各1 份、現場照片8 張等件（參見前揭警卷第16至37頁）在卷可稽，亦為被告所不爭執（參見前揭原審審訴字卷第25頁），是此部分事實，均堪以認定，且鍾ＯＯ確係經由上開應召集團成年成員媒介，而於前揭時間前往上開汽車旅館，欲與不特定男客為性交易行為甚為明確。
㈡證人鍾ＯＯ於警詢中證述：我先前是看報紙分類廣告而向我
目前所屬應召公司應徵性交易工作，性交易代價每次4,000元，我實得1,600 元，其餘的錢我就交給今天接送我性交易的司機，我不知道公司名稱、地址、負責人，每次都是接送我的司機（俗稱：馬伕）撥打電話給我，然後再載我到指定的地點從事性交易，今天是被告用0000000000號門號打給我的0000000000號門號，被告是第一次接送我從事性交易，他告訴我說荷蘭汽車旅館228 號房叫我到那裡從事應召，然後他就開車○○○鎮區○○路租屋處接我到該旅館房間從事性交易等語（參見前揭警卷第9 至11頁）；復於偵查中經具結後證述：我不認識被告，因為我之前打電話去應徵，對方打電話給被告，請他接我，交易當天我也打電話給被告，請他來我之前在新光路的租屋處樓下載我，所以我才搭被告的車前往荷蘭汽車旅館從事全套性交易，前往地點都是被告與對方聯繫，我應徵那時，那位大哥跟我說收4,000 元，我拿1,
600 元，其餘的就交給司機，被查獲當天我是第一次見到被告，被告載我去荷蘭汽車旅館途中，有一位我不認識的小姐上車等語（參見臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第13
327 號偵卷第27至28頁）；核與案發當日與證人鍾ＯＯ同車之證人即被告之友人陳ＯＯ於警詢中證述：當天我乘坐被告駕駛的自小客車到高雄市○○區○○路○○○ 號前，是等另一名同車女子去荷蘭汽車旅館接客，我只知道那小姐叫棠瑤，但我不知道她姓名年籍，我是酒店服務小姐，我知道被告是載女子性交易的司機，因為我在車上有聽到他們的對話我才知道，被告是雪芙蘭應召站的司機等語（參見前揭警卷第14至15頁）大致相符，參以被告於警詢中自陳：我和證人鍾ＯＯ是朋友關係，之前沒有仇恨糾紛等語（參見前揭警卷第6頁），衡情證人鍾ＯＯ應無甘冒遭訴偽證罪之風險而刻意誣指被告本次犯行，又證人鍾ＯＯ與證人陳ＯＯ並不認識，而於證人鍾ＯＯ下車獨自前往上開汽車旅館228 號房間後至其等遭警方查獲之期間，被告均和證人陳ＯＯ在該車停放之處原地等候等節，此經被告於原審審理中陳述明確（參見前揭原審法院訴字卷第22頁、第25頁），則證人鍾ＯＯ與證人陳ＯＯ於遭查獲當日分別為上開證述時，客觀上亦無串證之虞；再佐以被告於鍾ＯＯ獨自下車進入上開汽車旅館後，並未立即駕車離去，反在外停車等候一節，綜上各節，足認證人鍾ＯＯ前揭於警、偵之證述應屬事實。準此，承辦警員和上開應召集團成年成員聯繫本次性交易事宜後，被告即電話通知鍾ＯＯ，並負責接送鍾ＯＯ前往上開汽車旅館和喬裝為男客之警員為性交易，又於鍾ＯＯ完成性交易時，負責向鍾ＯＯ收取本次性交易可分得之部份價金，足認被告確有與上開應召集團成年成員共同基於意圖使成年女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，而先由該應召集團成年成員在網路上刊登色情廣告，招攬不特定男客與該應召站集團之成年女子為性交易，待雙方約定性交易之價格、時間、地點後，該應召集團成年成員再以電話指示被告載送服務小姐至指定地點，與不特定男客從事性交易，服務小姐再向男客收取該次性交易之對價，自行扣除每次交易部分所得後，始將餘款交予被告與上開應召集團成年成員朋分，以此方式從中營利之事實，亦可認定。是被告與上開應召集團之成年成員間，就上開意圖使成年女子與他人為性交行為而媒介以營利犯行，自有犯意聯絡及行為分擔。
㈢被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈依據證人鍾ＯＯ於警詢中證述其小孩已經17歲了，監護人是
該小孩之父等語（參見前揭警卷第9 頁），是證人鍾ＯＯ之子於鍾ＯＯ當日遭警員查獲後斯時，客觀上應無須鍾ＯＯ立即返家照護之必要，足徵被告前揭辯稱：鍾ＯＯ說是警察說不指認的話就不讓她回去，要扣留她24小時，她家裡有小孩要照顧，所以她才指認我云云，顯無可採。此外，證人鍾ＯＯ於偵查中經具結後亦證述：我不認識被告，被查獲當天是第一次見到被告等語明確（參見前揭偵卷第27頁背面至28頁），原審法院復依職權當庭勘驗被告上開遭扣案之行動電話之電話簿，勘驗結果為：該行動電話之電話簿內並無鍾ＯＯ之電話號碼，且經檢視該行動電話之通聯記錄，與鍾ＯＯ所持有之門號0000000000號行動電話雖有通話紀錄，然通話紀錄時間分別為103 年5 月13日下午8 時6 分、33分、44分等節，有原審法院103 年9 月9 日審判筆錄1 份附卷可證（參見原審法院訴字卷第27頁），可察被告與證人鍾ＯＯ應僅有案發當日有通訊往來之事實，足以佐證證人鍾ＯＯ此部份證述與被告並不相識等節應屬事實，而被告辯稱：鍾ＯＯ私下透露如果承認和我的關係，如果警方要辦她，她會涉及很多刑案，所以不方便承認跟我認識的過程云云，顯係訛稱，否則以被告自陳其和證人鍾ＯＯ認識是因為召妓，其半年內有陸續找證人鍾ＯＯ很多次等情，被告豈會未存有證人鍾ＯＯ之行動電話門號，是被告上開所辯，顯係卸責之詞，洵無可採。
⒉此外，被告先於警詢中供稱：我是當日下午6 時許在高雄市
○○區○○路一間全家超商前搭載陳ＯＯ，我載她是要去找一間餐廳談債務問題，而在當日下午8 時許我是在鍾ＯＯ住處搭載鍾ＯＯ，我是要邀約她去餐廳吃飯等語（參見前揭警卷第4 頁）；復於原審審理中改陳述：我當天約鍾ＯＯ，講是要吃飯，其實是要性交易，當天我下午2 、3 點就載陳ＯＯ了，當天我本來答應她要把欠她的3 萬元還她，結果我反悔，陳ＯＯ就一直糾纏我，不讓我走，要我一定要把錢還她，因為一直無法擺脫陳ＯＯ，所以我才約鍾ＯＯ，想藉此擺脫陳ＯＯ等語（參見前揭訴字卷第23頁、第25頁），則依被告前後陳述內容不一，且與證人鍾ＯＯ於偵查中經具結後證述：陳ＯＯ是在我去荷蘭汽車旅館途中才上車的等語（參見前揭偵卷第27頁背面）不符等情，是其前揭所辯是否屬實，已非無疑；且查，苟若陳ＯＯ於當日和被告見面後，直至遭警方查獲為止，確有不斷糾纏被告返還借款等情，陳ＯＯ豈會因被告另與鍾ＯＯ有約即離去，是被告此部份所辯，亦與常理有悖，洵無可採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信，犯行洵堪認定。
三、論罪科刑：㈠按刑法第231 條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為
，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度台上字第862 號、101 年度台上字第885 號判決意旨可資參照）。查被告所屬之上開應召集團成年成員既已成功媒介鍾ＯＯ及喬裝為男客之警員為性交易之時間、地點、對價金額，復指示被告，搭載鍾ＯＯ前往上開汽車旅館與該警員進行性交易，顯已著手並完成媒介鍾ＯＯ與他人為性交易之行為，縱承辦警員係為偵查犯罪，其主觀上並無與鍾ＯＯ性交易之真意，亦無礙於被告及其所屬之上開應召集團該次共同媒介成年女子與他人為性交易既遂之犯行。是核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪。
㈡被告與真實姓名年籍不詳之應召集團成年成員間有犯意聯絡
及行為分擔，為共同正犯。又被告前因偽造文書案件，經原審法院以98年度審簡字第5390號判決處有期徒刑4 月確定，於99年12月15日因易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，是被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈢本案係承辦警員於103 年5 月13日執行網路色情查緝勤務時
，在網路上發現一網站內容：「外送茶LINE/TAI WAN TEA4K-20K台北/ 桃園/ 新竹/ 彰化/ 台中/ 台南/ 高雄0000-000-000」，疑似色情廣告，遂撥打該通電話，喬裝為男客與上開應召集團成年成員聯繫而查獲，然依上開文字內容觀之，因內容晦暗，尚不足以引誘、媒介、暗示使人為性交易行為，故此部份不另構成兒童及少年性交易防制條例第29條之利用出版品刊登足以引誘、媒介、暗示使人為性交易之訊息罪，附此說明。
㈣原審因依刑法第28條、第231 條第1 項前段、第47條第1 項
、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第
1 條之1 第1 項、第2 項但書之規定，並審酌被告不思正途賺取財物，竟受僱於上開應召集團擔任司機一職，負責載送成年女子與他人為性交易，而共同媒介女子與他人為性交行為，以從中牟取不法利益，敗壞社會風氣及善良風俗，另佐以其於本案中參與程度，併審酌其前有詐欺、違反麻醉藥品管理、懲治盜匪條例、偽造文書等犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可證，素行非佳，及被告於原審法院審理中自陳：高職肄業、目前從事生前契約工作、月薪約3 至5 萬元等語（參見前揭原審法院訴字卷第26頁）等一切情狀，量處處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。扣案之ANYCALL 廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有，業據被告於原審審理中供承在卷（參見原審法院前揭訴字卷第19頁），且係供被告於本案中持之與鍾ＯＯ連絡載送本次性交易事宜所用，亦經證人鍾ＯＯ於警詢中證述明確（參見前揭警卷第11頁），並經原審當庭勘驗無訛，已如前述，核屬本案犯罪所用之物，依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。另敘明扣案之保險套5 枚及潤滑液1 瓶均為鍾ＯＯ所有，此經證人鍾ＯＯ於偵查中陳述在卷（參見前揭偵卷第27頁），復查卷內並無證據證明該等物品與被告有何關連，爰均不為沒收之諭知。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 李淑惠法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
書記官 郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第231條：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。