臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第1046號上 訴 人即 被 告 洪百祿選任辯護人 歐陽志宏律師（法扶）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
2 年度訴字第1153號中華民國103 年8 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第3948號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表二編號1 至3 、5暨定執行刑部分均撤銷。
洪○祿犯如附表編號1 至3 、5 所示之罪，各處如附表編號1 至
3 、5 「主文欄」所示之刑。其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴所處之刑；應執行有期徒拾貳年。未扣案販賣毒品所得新臺幣拾陸萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、洪○祿明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於幫助某不詳姓名之成年人販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於黃○偉以其持用之門號0000000000號行動電話，與洪○祿所有之門號0000000000號行動電話，於附表編號1 至3 「交易方式」欄所示時間聯絡後，洪○祿即先與該不詳姓名之成年人聯絡，由該不詳姓名之成年人攜帶毒品於附表編號1至3 「交易時間、地點」欄所示時地，販賣如附表編號1 至
3 「交易之毒品價格、重量及種類」欄所示之毒品甲基安非他命與黃○偉，並向黃○偉收取現金3 次。
二、洪○祿復另行起意，基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之故意，分別於黃○偉以其持用之門號0000000000號行動電話，與洪○祿所有之門號0000000000號行動電話，於附表編號4 至6 「交易方式」欄所示時間聯絡後，洪○祿即前往附表編號4 至6 「交易時間、地點」欄所示時間、地點，交付如附表編號4 至6 「交易之毒品價格、重量及種類」欄所示之毒品甲基安非他命與黃○偉，並向黃○偉收取現金，而完成交易。嗣經警依法對黃○偉執行通訊監察，始悉上情。
三、案經海巡署東部地區巡防局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。本案上訴人即被告洪○祿（下稱被告）及其選任辯護人並未抗辯證人黃○偉於檢察官偵訊時所為之證述有何強暴脅迫或意識不自由之情事，揆諸前揭說明，證人黃○偉於檢察官前所為之陳述有證據能力。而證人黃○偉於警詢所為之陳述與檢察官前所為之陳述內容一致，本院認無再引用證人黃○偉於警詢所為陳述之必要，是被告及其辯護人雖爭執證人黃○偉於警詢所為之陳述無證據能力，然本院無再予說明有無證據能力之必要。
二、被告及其辯護人雖爭執證人許○生、陳○行於警詢之陳述無證據能力，惟依卷內資料，渠等2 人並未經司法警察詢問，是此部分之爭執顯有誤會。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之
5 亦定有明文。查本院資以認定本案而具傳聞性質之證據，除上開有爭執之部分外，被告及其選任辯護人、檢察官對於該等證據均表示同意該等證據有證據能力（見本院卷第70頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上揭規定，洵具證據能力，且均經依法踐行調查證據程序，自得以之為判斷之依據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承分別於如附表編號1 至6 所示時間，持其所有之門號0000000000號行動電話，與證人黃○偉持有之0000000000號行動電話聯絡，且於聯絡後與黃○偉見面，見面後黃○偉有以如附表所載之金額，購入如附表所載數量之甲基安非他命（見本院卷第70頁），惟矢口否認有何販賣或幫助販賣甲基安非他命犯行，辯稱：伊與黃○偉約見面後，黃○偉都會拜託求伊打電話給朋友，伊才幫黃○偉打電話約地點，再與黃○偉一起過去交易地點，但都是由黃○偉與伊朋友直接交易，伊沒有經手，且伊會幫黃○偉聯絡，是因為黃○偉與伊是朋友關係云云。
二、附表編號1 至3 部分：㈠黃○偉以其所持用之上開行動電話，與被告所持用之前揭行
動電話，於附表編號1 至3 「交易方式」欄所示時間以打電話或傳簡訊之方式聯絡後，被告與黃○偉有一起前往附表編號1 至3 所示之交易地點，由不詳姓名之成年人交付如附表編號1 至3 所示重量之甲基安非他命予黃○偉，再由黃○偉交付現金予不詳姓名之成年人等情，業據被告於法院審理時自白不諱（見原審卷第113 頁反面、第114 頁、本院卷第70頁），核與證人黃○偉於原審審理時證述情節相符，並有被告與黃○偉附表編號1 至3 所示通聯內容之通訊監察譯文、臺灣屏東地方法院100 年聲監字第362 號通訊監察書附卷可證（見102 年度偵字第3948號卷【下稱偵卷】第25頁、原審卷第71頁）。再參以上開通訊監察譯文或簡訊內容，確實可以證明被告有與黃○偉約見面，是被告上開自白與事實相符，自堪信為真實。
㈡茲有疑議者為：被告係基於幫助販賣或幫助施用之故意，居
間為黃○偉聯絡交易毒品事宜？查證人黃○偉於原審審理時證稱：一開始有吸食毒品，會去問週遭的朋友誰可以幫我購買毒品等語（見原審卷第104 頁）、復證稱：出監後，在路上遇到被告，我問被告是否可以聯絡到賣家，被告說他會再打電話給我，之後被告跟我說他有朋友在販賣毒品，以後要購買毒品可透過他去跟朋友購買毒品等語（見原審卷第113 頁）、再證稱：伊要買毒品或是伊朋友要買毒品，都要去找被告才買得到毒品等語（見原審卷第109 頁反面）。是證人黃○偉之所以請被告仲介，無非係因為被告可以居間買到毒品後，提供給施用毒品之人吸食，且不論是黃○偉本人或黃○偉之朋友有需要毒品，被告均來者不拒；故被告並非因黃○偉係其友人，有施用毒品之需要，而基於幫助施用之故意，代黃○偉買受毒品。況且被告若是基於幫助黃○偉施用之故意，則應是介紹被告之朋友與黃○偉認識後，即任由他們2 人交易，以免多次出現交易現場致惹禍上身，惟被告係告訴黃○偉：「需透過被告去跟他朋友買毒品」。且交易時間除白天外，尚有夜間及深夜，若只是幫助施用，衡情被告不可能隨時待命替黃○偉跑腿。又黃○偉3 次購買之毒品數量均相當多，被告焉須甘冒為警查獲被移送之風險，替證人黃○偉聯絡。綜上所述，被告顯係基於幫助販賣之故意，為吸毒者提供買毒品之管道，是被告辯稱其係基於幫助黃○偉施用之故意云云，顯與常情不合。㈢就此部分檢察官雖謂被告係基於販賣之故意，販賣甲基安他
命予黃○偉。然按依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，施用毒品行為人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。是施用毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者圖免刑責而虛偽作假，仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據。且所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之（最高法院102 年度台上字第1939號判決參考）。此部分檢察官認定被告於附表編號1 至3 所示時地販賣甲基安非他命予黃○偉部分，除援引購買者黃○偉向被告購買甲基安非他命之警偵訊證言外，並引用黃○偉與被告間之通訊監察譯文作為補強證據。然證人黃○偉於原審審理時已翻異前詞，證稱係向被告所聯絡之不詳姓名之成年人所購買，從而證人黃○偉之證述已有瑕疵可指。再者，附表編號1 至3 相關通話及簡訊內容，僅有被告與黃○偉2 人相約見面之陳述，未見有交易毒品之相關陳述或暗語，該陳述是否確與被告販賣甲基安非他命有關亦非無疑，自無據此作為證人黃○偉證言之補強證據。揆諸前揭說明，此部分之相關證據尚未達通常一般人均不至有所懷疑，而得確信其指證為真實之程度，故本諸罪疑有利於被告之原則，尚難就此部分論以販賣毒品甲基安非他命罪。
㈣證人黃○偉於檢察官偵訊時係指認被告販賣毒品，與其嗣後
於原審所為之證述不符。然證人黃○偉於偵訊時所述，別無其他補強證據足資佐證，此已說明如前；而其於原審所為之證述，與被告所述相符，且有通訊監察譯文可稽，復查無其他證據可推翻此部分之證明；依前開最高法院所闡釋之證據法則，本院就此部分僅能採頡證人黃○偉於原審所為之證述據以認定事實，附此敘明。
三、附表編號4部分：㈠被告以其所持用之上開行動電話，於100 年8 月8 日21時25
分許，傳簡訊給黃○偉持用之上揭行動電話後，被告與黃○偉有一起前往附表編號4 所示之交易地點，黃○偉並買受如附表編號4 所示數量之甲基安非他命等節，被告於本院及原審審理時均不爭執，核與證人黃○偉於檢察官偵訊、原審審理時證述情節相符，並有簡訊內容、上開通訊監察書附卷可證（見偵卷第27頁反面、原審卷第71頁）；再參以上開簡訊內容，確實可以證明被告有與黃○偉約見面，是被告上開自白與事實相符，自堪信為真實。
㈡茲有疑議者為黃○偉所購入之甲基安非他命是否向被告買入？經查：
⑴證人黃○偉於偵訊時證稱：8 月8 日晚間9 點25分，被告
傳簡訊給伊，說有5 萬多元的甲基安非他命，問伊是否要購買，大約是6 、7 錢的甲基安非他命，伊於9 時34分回覆簡訊，約定要購買，因為伊當時只有一半的錢，大約2萬多元，後來被告於9 時35分到伊住處，伊給了被告一半的價金，被告則給了伊約6 、7 錢的甲基安非他命，到了
8 月9 日凌晨1 時許，伊再將尾款付給被告等語綦詳（見偵卷第152 頁反面至第153 頁）。
⑵參以被告與黃○偉於100 年8 月8 日21時25分至隔日1 時
19分通話及簡訊之通訊監察譯文（見偵卷第27頁反面至第28頁）：
「〈100 年8 月8 日21時25分許〉被告：同學你看你那裡如何，我又多了5 萬，你如要用可以
，了解嗎？（簡訊）〈100 年8 月8日21時34分許〉黃○偉：瞭解，其他的12點前補給你OK嗎？（簡訊）〈100 年8 月8日21時35分許〉被告：好的。（簡訊）〈100 年8 月9日0時8分許〉黃○偉：同學，我這邊好了？被告：好，我等下上去。
黃○偉：好。
被告：你等下會在哪？黃○偉：我都在家。
被告：好，我等下打給你。
〈100 年8 月9日1時19分許〉
被告：8 分到。（簡訊）」上開通聯非僅僅約見面，尚有於100 年8 月8 日21時25分許提及「5 萬」，此一數額與證人黃○偉所述買賣毒品5萬元相符。又證人黃○偉接到該簡訊後，係回覆「其他的12點前補給你」，並於12點後之100 年8 月9 日0 時8 分許約見面，可見證人黃○偉此時約見面係為了「補」東西給被告，若該5 萬係被告借予證人黃○偉之金錢，則只有被告交付金錢予證人黃○偉之情，焉有證人黃○偉還要「補給」被告之理，可證100 年8 月8 日21時25分許之2 通簡訊所議論者為一「交易」，才有雙方都有給付行為之情事，此情亦與證人黃○偉前揭所述：簡訊是在談論毒品交易，但伊現金不夠，故先給付一部分，其他的後付等語相合。又被告於100 年8 月8 日21時25分之簡訊係謂：「我又多了5 萬，你如要用可以」，而前已說明此5 萬並非借款，被告與證人黃○偉對於當時係因為黃○偉要買毒品而聯絡均不爭執，則此5 萬應為「毒品之價值」無訛。故由上開簡訊內容，亦可得知被告與黃○偉先於100 年8 月8日21時25分許聯絡，約定由被告交付價值5 萬元之甲基安非他命，證人黃○偉支付價金，而證人黃○偉係分2 次給付價金等情，故上開簡訊內容，自可作為證人黃○偉上開偵訊陳述之補強證據。
⑶復依上開100 年8 月8 日21時25分之簡訊內容觀之，被告
係主動、直接告訴證人黃○偉：「我又多了5 萬」，顯見被告係立於賣方之地位與黃○偉聯繫，且其聯絡時已持有毒品，故此情已與附表編號1 至3 係先由證人黃○偉向被告請求代購不同。再者，於黃○偉因現金不足而於21時34分傳簡訊請求「其他的12點補給你OK嗎」後，被告立即於
1 分鐘內即21時35分傳簡訊直接回答：「好的」，顯見被告並無須再徵得他人同意，可自行決定毒品買賣價金之給付方式。被告既係於已持有甲基安非他命毒品之情狀下，主動向黃○偉兜售，並自行與黃○偉討論付款之方式，可證被告本身就是販賣毒品之人，從而就此部分犯行，被告係以販賣第二級毒品之故意，與黃○偉聯絡、交易等節，均堪以認定。
⑷證人黃○偉於原審雖證稱：當時被告先到我租屋處，我和
被告聊天，後來被告有聯絡他朋友過來，我要給他朋友的錢不夠，所以我請被告幫我湊要給他朋友的錢，我晚一點再給被告錢，後來被告就幫我聯絡他朋友云云（見原審卷第106 頁反面），惟黃○偉係以簡訊方式與被告商量差額部分12點補，從而證人黃○偉上開說法，即在其租處中請被告湊錢云云，已與簡訊內容不合，故上開證述顯係證人黃○偉迴護被告之詞，不足採信。
四、附表編號5部分：㈠黃○偉以其所持用之上開行動電話，與被告所持用之前揭行
動電話，於附表編號5 「交易方式」欄所示時間以傳簡訊之方式聯絡後，被告與黃○偉有一起前往附表編號5 所示之交易地點，黃○偉因此買受如附表編號5 所示數量之甲基安非他命等節，業據被告於本院及原審審理時自白不諱，核與證人黃○偉於檢察官偵訊、原審審理時證述情節相符，並有被告與黃○偉附表編5 所示簡訊內容、上開通訊監察書附卷可證（見偵卷第28頁、原審卷第71頁）。再參以上開簡訊內容，確實可以證明被告有與黃○偉約見面，是被告上開自白與事實相符，自堪信為真實。
㈡茲有疑議者為黃○偉所購入之甲基安非他命是否向被告買入？經查：
⑴證人黃○偉於偵訊時證稱：8 月9 日下午5 點多，在許○
生家向被告購買35,000元大約是半兩的甲基安非他命，當時被告也有到許○生家中，我是向許○生拿錢再交給被告，東西我就立即交給許○生等語甚詳（見偵卷第152 頁反面、第194 至196 頁），核與證人許○生於000 年0 月00日偵訊時證稱：黃○偉說被告是他的上手，被告到過伊住處幾次，被告大部分都在車上，我是在100 年9 月被關，在這之前約7 、8 月間，有一次伊出去買飲料，剛好看到被告，黃○偉則剛好跟伊收錢，黃○偉出去後，聊一下天，就拿安非他命進伊家給伊等語（見偵卷第173 頁）；暨於102 年5 月22日偵訊時證稱：伊住的地方附近，外面的人都叫眷村，伊被抓之前，應該是下午，被告有到伊住處，黃○偉向伊拿錢後，出去回來就拿甲基安非他命，當時伊到外面買飲料，回來時看到黃○偉從他的車子下來，伊進屋時，黃○偉一下子進來就有甲基安非他命，伊是先給錢再去買飲料，價錢是半兩約35,000元等語（見偵卷第19
4 頁反面）均大致相符。再參以上開簡訊內容：「〈100年8 月9 日17時3 分許〉黃○偉：同學，有空的話煩請來眷村一趟。（簡訊）被告：好。（簡訊）〈100 年8 月9日17時33分許〉黃○偉：同學，要到時打給我，我在附近馬上到。（簡訊）被告：要到了。（簡訊）」（見偵卷第28頁至第28頁反面），亦顯示黃○偉於100 年8 月9 日17時3 分許，確有因特定目的而與被告聯繫，並相約在許○生住處附近見面。從而此部分除證人黃○偉之指證外，尚有證人許○生之陳述、簡訊內容足資為補強證據。
⑵本件司法警察人員偵辦初期係根據通訊監察所得資料訊問
黃○偉，並不知有許○生此人，直至檢察官102 年5 月10日偵訊，交付上開簡訊內容給另案羈押於屏東看守所之黃○偉（見臺灣高等法院在監在押全國紀錄表，原審卷第53頁）閱覽時，黃○偉立即指出在許○生家交易，並說明買入甲基安非他命後立即交給許○生等情（見偵卷第152 頁反面），檢察官旋於102 年5 月20日單獨提訊當時於屏東監獄執行之許○生（見許○生在監在押紀錄表，偵卷第17
0 頁），許○生即為前開證述，除指出被告為黃○偉之上手外，另證稱確實有拿錢給黃○偉去買安非他命，而黃○偉與被告見面後一下子，就拿甲基安非他命給伊等語（見偵卷第173 頁），嗣檢察官於102 年5 月22日令其等3 人對質，證人黃○偉、許○生仍為上開陳述，證人黃○偉並陳稱：「許○生講的沒錯」等語（見偵卷第194 頁反面）。證人黃○偉與許○生於000 年0 月00日至22日間，黃○偉羈押於屏東看守所，許○生於屏東監獄執行中，2 人實無勾串之可能，惟其2 人不論是分開訊問、或交互對質，所述內容均相符，堪信其等前開所述確與事實相符。
⑶依證人許○生所述，伊係看到黃○偉與被告聊一下天，黃
○偉就拿甲基安非他命回家交給伊，足證此部分黃○偉係向被告直接購買毒品，而非向被告之友人購買；故此部分被告係基於販賣毒品之故意，販賣甲基安非他命予黃○偉一節亦堪以認定。
⑷又證人許○生雖於原審審理時翻異前詞，謂：伊於檢察官
偵訊時沒有講過被告是黃○偉之上手，也沒有講是100 年
7 、8 月間看過被告，忘記拿多少錢給黃○偉、忘記黃○偉何時拿毒品給伊等語（見原審卷第114 至116 頁）。然查許○生於該次庭訊中復謂：其偵查中所述實在，並說其於原審審理中所述與偵查中所述內容都一樣等語（見原審卷第115 頁反面），由此可知證人許○生於原審審理時之陳述毫無章法可言，前後供述反覆不一，可能係因時間經過而記憶減損之故，亦有可能係受他人之干預所致，自不足採信。而本院審酌證人許○生於檢察官偵訊時之陳述，尚未經權衡利害得失或受他人之干預，應與事實較為相近。況被告於原審審理時亦自承：其與許○生並無仇恨恩怨等語（見原審卷第142 頁），則許○生當無自陷於誣告或偽證之重罪追訴，而構詞誣陷被告之理，是亦認許○生於原審審理時之證稱屬迴護被告之詞，不足採信。
五、附表編號6部分：㈠被告與黃○偉於附表編號6 「交易方式」欄所示時間聯絡後
，被告與黃○偉有一起前往附表編號6 所示之交易地點，黃○偉因此買受如附表編號6 所示數量之甲基安非他命等節，業據被告於本院及原審審理時自白不諱，核與證人黃○偉於檢察官偵訊、原審審理時證述情節相符，並有被告與黃○偉附表編6 所示通訊監察譯文、上揭通訊監察書附卷可證（見偵卷第32頁反面、原審卷第71頁）。再參以上開通訊監察譯文，確實可以證明被告有與黃○偉約見面，是被告上開自白與事實相符，自堪信為真實。
㈡茲有疑議者為黃○偉所購入之甲基安非他命是否向被告買入？經查：
⑴證人黃○偉於偵訊時證稱：8 月21日下午6 點多，伊與被
告約在萬丹的街上，被告開白色的車，伊就到百達釣蝦場，伊以8 萬元向被告買甲基安非他命，當時陳○行有看到等語甚詳（見偵卷第152 頁反面），核與證人陳○行於偵訊時證稱：黃○偉當時帶伊到萬丹的一座廟，見他的上手就是被告，後來就到附近一間叫百達的釣蝦場買甲基安非他命，被告的車子停在釣蝦場對面，黃○偉就去向被告拿甲基安非他命，至於買多少錢伊就不知道了；我會知道他們在買賣安非他命，是因為我自己也有在吸安非他命，黃○偉上車時有拿給我看等語（見偵卷第207 、208 、213頁）、於原審審理時證稱：偵訊所述均實在，當天我有看到黃○偉跟下車去找被告，黃○偉後來回來有看到他拿甲基安非他命上車，那天沒有其他人在場等語（見原審卷第
116 頁反面至第118 頁）均大致相符。再參以上開通訊監察譯文：「〈100 年8 月21日18時23分許〉黃○偉：同學，剛要打給你，你就打來，你很厲害。被告：你在哪？黃○偉：我在水底寮，我現在要上去了，再往你那邊去就好。被告：那我在萬丹等你好了。黃○偉：好，好。」（見偵卷第32頁反面），亦顯示黃○偉於100 年8 月21日18時23分許，確有因特定目的而與被告聯繫，並相約在上開地點。從而此部分除證人黃○偉之指證外，尚有證人陳○行之陳述、通訊監察譯文足資為補強證據。
⑵本件司法警察人員偵辦初期係根據通訊監察所得資料訊問
黃○偉，並不知有陳○行此人，直至檢察官102 年5 月10日偵訊另案羈押於屏東看守所之黃○偉（見臺灣高等法院在監在押全國紀錄表，原審卷第53頁）時，黃○偉始指出陳○行當時有看到等語（見偵卷第153 頁），檢察官嗣傳喚陳○行應於102 年6 月17日到庭，然陳○行並未到庭應訊（見偵卷第201 頁點名單），直至102 年6 月19日陳○行始因另案為警查獲而經檢察官單獨訊問陳○行（見偵卷第205 頁點名單），陳○行立即為前開證述，除指出被告為黃○偉之上手外，另證稱確實有看到被告與黃○偉交易甲基安非他命毒品等語（見偵卷第173 頁），嗣檢察官於
10 2年6 月20日令陳○行與被告對質，證人陳○行仍指認其所述之黃○偉上手即被告無訛（見偵卷第213 頁）。依上開偵查過程，黃○偉於102 年5 月10日指出陳○行亦在場時，因當時黃○偉在押，實難想像其得於羈押期間事先與陳○行勾串證言，且若黃○偉有與陳○行事先勾串，則於檢察官傳喚時，陳○行應會主動到庭，以附和黃○偉之證詞，然其並未主動到庭，事後被移送檢察署時，即為前開陳述，並詳細說明看到之經過，還可指出檢察官言詞陳述時所說之時間有誤（見偵卷第207 頁），可證陳○行所述並非虛構，堪信黃○偉與陳○行前開所述確與事實相符。
⑶依證人陳○行所述，伊係看到黃○偉向被告拿取毒品，且
當時沒有其他人，可證黃○偉就此部分之毒品，係向被告直接購買毒品，而非向被告之友人購買，故此部分被告係基於販賣毒品之故意，販賣甲基安非他命予黃○偉一節亦堪以認定。
六、證人黃○偉於原審審理時就附表編號4 至6 部分雖證稱：伊不是向被告購買過甲基安非他命，伊是透過被告聯絡朋友購買甲基安非他命云云（見原審卷第103 頁至第113 頁反面），並於原審審理時謂：係為請求檢察官給予交保，始指認被告云云。然查附表編號4 至6 部分係被告立於賣方之身分，販賣毒品甲基安非他命予黃○偉之理由，業已說明如前，甚且附表編號5 、6 部分，尚有證人許○生、陳○行看見渠等
2 人交易，是證人黃○偉上開陳述難認屬實。且黃○偉於原審審理時證稱：「檢察官並未要求需供出上手，方准其交保」等語，故其所述係為交保，始指認被告云云，亦無所憑。況證人黃○偉於原審審理時復證稱：「（法官問：警察、檢察官有叫你要說是被告販賣毒品給你？）答：沒有。（檢察官問你上手是誰，上手是被告，這件事情也是你自己講出來的？）答：對阿。」等語（見原審卷第110 頁反面），足認黃○偉於偵訊時所證：其有於如附表編號4 至6 所示之時間、地點，向被告購得甲基安非他命等語，確係其於自由意識下所為之陳述。又被告於警詢、偵訊時均未提及曾介紹販賣毒品甲基安非他命之朋友與黃○偉認識，至原審法院審理時時方為上開陳述，就附表編號4 至6 部分是否確有如被告所述之友人，已有疑義，是證人黃○偉於原審審理時就附表編號4 至6 所為前開證述屬袒護被告之詞，無足採信。
七、按甲基安非他命本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。查被告為智識正常之成年人，且依卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告亦曾因施用毒品犯行經戒毒處遇，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，倘附表編號1 至3 之不詳姓名成年人及被告無從中賺取差價或投機貪圖小利，以意圖營利，豈有甘冒重典依購入價格販賣予黃○偉之理？是附表編號1 至3 之不詳姓名成年人及被告於為如附表所示之販賣甲基安非他命犯行時，其等主觀上具有營利之意圖，自臻明確。
八、綜上所述，本案事證明確，被告如附表編號1 至3 所示之幫助販賣及附表編4 至6 販賣第二級毒品甲基安非他命犯行均洵堪認定，應依法論科。
九、論罪：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規
定之第二級毒品。又被告於附表編號1 至3 係基於幫助販賣之故意，參與議價、交付毒品、交付現金等構成要件以外之行為，是核被告如附表編號1 至3 所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、刑法第30條第1 項之幫助販賣第二級毒品；又如附表編號4 至6 所示之犯行，則係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其先後多次持有甲基安非他命之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告附表編號1 至3 之幫助犯行，爰依刑法第30條第2 項之規定減輕其刑。被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言
。又共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更檢察官起訴之法條。此與最高法院30年上字第1574號判例所指「檢察官以教唆犯起訴，而法院認為正犯或從犯者，即應變更檢察官所引適用法條」之情形，尚屬有別（最高法院95年度台上字第4484號、95年度台上字第6767號、96年度台上字第2061號、97 年度台上字第202 號、99年度台上字第5741號判決參照）。本案附表編號1 至3 部分檢察官雖認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之正犯，惟本院認尚無證據證明（理由詳前述），而改論以幫助犯，然依上述說明，尚無變更起訴法條之必要。
㈢被告前雖因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度易
字第2150號判決，判處有期徒刑6 月確定（下稱第1 案）；另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度上訴字第
228 號判決，判處有期徒刑5 年，並由最高法院以93年度臺上字第5278號判決，上訴駁回確定（下稱第2 案），上開第
1 、2 案，經減刑及定應執行刑為有期徒刑5 年1 月確定，固於97年3 月19日假釋出監付保護管束，惟被告另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101 年度重上更（四）字第13號判決判處有期徒刑3 年確定，且與上開第1 、2 案因合於數罪併罰之規定，經本院以102 年度聲字第23號裁定，定其應執行之刑為有期徒刑7 年8 月，現尚未執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署102年執更肅字第197 號之2 檢察官執行指揮書在卷可稽（見本院卷第45頁反面至第49頁反面、第104 頁），則被告於100年8 月6 日至21日犯前開案件時，其前所犯上開第1 、2 案不能認為已經執行完畢，自不構成累犯，附此敘明。
叄、上訴駁回部分之理由：
一、原判決就被告附表編號4、 6 犯行部分，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，並審酌被告不思依循正軌，竟無視政府反毒政策及宣導，仍販賣甲基安非他命，對於甲基安非他命施用來源之提供有所助益，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，危害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，所為自應受有相當程度之刑事非難，且其犯後猶砌詞飾卸，不思反省，暨其犯罪之動機、智識程度、素行等一切情狀，分別量處如附表編號4、 6 主文欄所示之刑。
二、就沒收部分另敘明：被告如附表編號4 、6 示之販毒所得，雖均未經扣案，然該等對價即為被告犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在附表編號4 、6 所示主文項下，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。未扣案之門號0000000000號號行動電話（含SIM 卡1 張），係被告所有並持之用以連繫附表編號4 、6 所示之販賣甲基安非他命犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告附表編號4 、6 販賣第二級毒品甲基安非他命主文項下宣告沒收，再因門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）並未扣案，故如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
三、經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯行，為無理由，應予駁回。
肆、原判決撤銷改判部分之理由：
一、原判決就被告附表編號1 至3 、5 部分，據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠附表編號1 至3 部分，除證人黃○偉之指訴外，別無其他證據證明被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，是原審逕以上開證據認定被告犯販賣第二級毒品罪，尚有未合。㈡附表編號5 部分，檢察官係起訴同時販賣第二級毒品予黃○偉及許○生，原審認被告有販賣第二級毒品予黃○偉固無訛，然就販賣予許○生部分則漏未說明（詳如後述），亦有未當。被告上訴意旨，否認犯行，固無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於附表編號1至3 、5 部分及其定執行刑部分均撤銷改判。
二、審酌被告不思依循正軌，竟無視政府反毒政策及宣導，竟於附表編號1 至3 所示時地，幫助不詳姓名之成年人販賣甲基安非他命，更甚者於附表編號5 時地販賣甲基安非他命，對於甲基安非他命施用來源之提供有所助益，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，危害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，所為自應受有相當程度之刑事非難，且其犯後猶砌詞飾卸，不思反省，及4 次交易之金額及毒品數量均甚高，對社會所生危害甚大，暨其犯罪之動機、智識程度、素行等一切情狀，分別量處如附表編號1 至3 、5 主文欄所示之刑，並與前開駁回上訴部分所處之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑12年。
三、被告如附表編號5 所示之販毒所得，雖未經扣案，然該對價即為被告犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在如附表編號5 所示之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之門號0000000000號號行動電話（含SIM 卡1 張），係被告所有並持之用以連繫如附表編號
1 至3 、5 所示之幫助販賣或販賣甲基安非他命犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告附表編號1 至3 、5 主文項下宣告沒收，再因門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）並未扣案，故如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。並連同駁回上訴部分，均併宣告沒收、抵償或追徵其價額。至於附表編號1 至3 販毒所得部分，因被告僅為幫助犯，故無庸於被告主文項下併宣告沒收。
伍、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另謂：被告於附表編號5 時地，販賣毒品給許○生，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、訊據被告堅決否認有何此部分犯行，辯稱伊雖有於附表編號
5 時地與黃○偉見面，黃○偉並因此買到毒品甲基安非他命，但不是伊販賣給黃○偉云云。
三、經查：被告有於附表編號5 所示時地與黃○偉見面，黃○偉並因此買到毒品甲基安非他命等情，被告及黃○偉均不否認。惟證人黃○偉於原審審理時證稱：該次是許○生要向我購買毒品，再由我出面幫許○生購買等語（見原審卷第109 頁反面、第110 頁），故被告販賣毒品之對象為黃○偉而非許○生，從而檢察官此部分起訴之犯罪嫌疑並無證據足資證明，本應為無罪之諭知，惟因檢察官認被告係以單一行為同時出賣與黃○偉、許○生，故此部分與前開附表編號5 判決有罪部分，有事實上一罪之法律關係，爰不另為無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項、刑法第11條、第30條第2 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳松檀法 官 李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 1 月 14 日
書記官 陳慧玲附表┌─┬────┬───┬──────────┬───────┐│編│交易時間│交易之│交易方式 │主文欄 ││號├────┤毒品價│ │ ││ │交易地點│格、重│ │ ││ │ │量及種│ │ ││ │ │類 │ │ │├─┼────┼───┼──────────┼───────┤│ 1│100 年8 │68,000│黃○偉持用門號000000│洪○祿幫助販賣││ │月6 日1 │元之1 │0000號行動電話於100 │第二級毒品，處││ │時許 │兩甲基│年8月5日21時44分許，│有期徒刑伍年。││ ├────┤安非他│撥打洪○祿持用之門號│未扣案之門號 ││ │屏東縣萬│命 │0000000000號行動電話│0000000000號行││ │丹鄉廣安│ │，雙方約定在左列地點│動電話（含ＳＩ││ │村萬丹路│ │見面後，黃○偉即前往│Ｍ卡壹張）沒收││ │二段425 │ │左列地點。嗣於同日 │，如全部或一部││ │號之OK便│ │23時52分許，黃○偉以│不能沒收時，追││ │利商店 │ │其持用之上開門號行動│徵其價額。 ││ │ │ │電話致電洪○祿上開門│ ││ │ │ │號行動電話告知洪○祿│ ││ │ │ │其已到場後，洪○祿即│ ││ │ │ │帶同某不詳姓名之成年│ ││ │ │ │人，於左列時、地，由│ ││ │ │ │該不詳姓名之成年人當│ ││ │ │ │場交付左列價量之甲基│ ││ │ │ │安非他命給前來交易之│ ││ │ │ │黃○偉，並向黃○偉收│ ││ │ │ │取現金68,000元。 │ ││ │ │ │ │ │├─┼────┼───┼──────────┼───────┤│ 2│100 年8 │68,000│洪○祿持用門號000000│洪○祿幫助販賣││ │月6 日12│元之1 │000號行動電話於100年│第二級毒品，處││ │時許 │兩甲基│8月6日12時11分許，傳│有期徒刑伍年。││ ├────┤安非他│簡訊至黃○偉持用之門│未扣案之門號0 ││ │屏東縣屏│命 │號0000000000號行動電│000000000號行 ││ │東市屏東│ │話，雙方約定在左列地│動電話（含ＳＩ││ │監獄大門│ │點見面後，黃○偉即前│Ｍ卡壹張）沒收││ │口 │ │往左列地點。嗣於同日│，如全部或一部││ │ │ │12時12分許，黃○偉以│不能沒收時，追││ │ │ │其持用之上開門號行動│徵其價額。 ││ │ │ │電話傳簡訊至洪○祿上│ ││ │ │ │開門號行動電話告知洪│ ││ │ │ │○祿其已到場後，洪○│ ││ │ │ │祿即攜同某不詳姓名之│ ││ │ │ │成年人前往，於左列時│ ││ │ │ │、地，由該不詳姓名之│ ││ │ │ │成年人當場交付左列價│ ││ │ │ │量之甲基安非他命給前│ ││ │ │ │來交易之黃○偉，並向│ ││ │ │ │黃○偉收取現金68,000│ ││ │ │ │元。 │ ││ │ │ │ │ │├─┼────┼───┼──────────┼───────┤│ 3│100 年8 │140,00│黃○偉持用門號000000│洪○祿幫助販賣││ │月6 日22│0 元之│00號行動電話於100年 │第二級毒品，處││ │時許 │2 兩甲│8月6日21時37分許，撥│有期徒刑伍年陸││ ├────┤基安非│打洪○祿持用之門號 │月。未扣案之門││ │屏東縣屏│他命 │0000000000號行動電話│號0000000000號││ │東市屏東│ │，雙方約定在左列地點│行動電話（含Ｓ││ │監獄附近│ │見面後，黃○偉即前往│ＩＭ卡壹張）沒││ │之麟洛運│ │左列地點。嗣於同日 │收，如全部或一││ │動公園 │ │22時20分許，洪○祿 │部不能沒收時，││ │ │ │以其持用之上開門號行│追徵其價額。 ││ │ │ │動電話致電黃○偉上開│ ││ │ │ │門號行動電話告知黃○│ ││ │ │ │偉其已到場後，洪○祿│ ││ │ │ │即攜同某不詳姓名之成│ ││ │ │ │年人到場，於左列時、│ ││ │ │ │地，由該不詳姓名之成│ ││ │ │ │年人當場交付左列價量│ ││ │ │ │之甲基安非他命給前來│ ││ │ │ │交易之黃○偉，並向黃│ ││ │ │ │志偉收取現金140,000 │ ││ │ │ │元。 │ │├─┼────┼───┼──────────┼───────┤│ 4│100 年8 │50,000│洪○祿持用門號000000│洪○祿販賣第二││ │月8 日22│元之6 │000號行動電話於100年│級毒品，處有期││ │時許 │、7 錢│8月8日21時25分許，傳│徒刑柒年陸月。││ ├────┤甲基安│簡訊至黃○偉持用之門│未扣案販賣毒品││ │屏東縣屏│非他命│號0000000000號行動電│所得新臺幣伍萬││ │東市機場│ │話，雙方約定在左列地│元沒收之，如全││ │北路「尖│ │點見面。洪○祿即於左│部或一部不能沒││ │美東山河│ │列時、地當場交付左列│收時，以其財產││ │」社區之│ │價量之甲基安非他命給│抵償之；未扣案││ │黃○偉租│ │前來交易之黃○偉，並│之門號00000000││ │屋處 │ │先向黃○偉收取現金2 │00號行動電話（││ │ │ │萬餘元，復於隔日1時 │含ＳＩＭ卡壹張││ │ │ │許，再向黃○偉收取剩│）沒收，如全部││ │ │ │餘之現金。 │或一部不能沒收││ │ │ │ │時，追徵其價額││ │ │ │ │。 ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├─┼────┼───┼──────────┼───────┤│ 5│100 年8 │35,000│黃○偉持用門號000000│洪○祿販賣第二││ │月9 日17│元之半│0000號行動電話於100 │級毒品，處有期││ │時許 │兩甲基│年8月9日17時3分許， │徒刑柒年。未扣││ ├────┤安非他│傳簡訊至洪○祿持用之│案販賣毒品所得││ │屏東縣屏│命 │門號0000000000號行動│新臺幣叁萬伍仟││ │東市新振│ │電話，雙方約定在左列│元沒收之，如全││ │巷28之1 │ │地點見面後，洪○祿即│部或一部不能沒││ │號之許穎│ │前往左列地點。嗣於同│收時，以其財產││ │生住處 │ │日17時34分許，洪○祿│抵償之；未扣案││ │ │ │以其持用之上開門號行│之門號00000000││ │ │ │動傳簡訊給黃○偉上開│00號行動電話（││ │ │ │門號行動電話告知黃○│含ＳＩＭ卡壹張││ │ │ │偉其已到場後，黃○偉│）沒收，如全部││ │ │ │遂向許○生拿取現金 │或一部不能沒收││ │ │ │35,000元後，即於左列│時，追徵其價額││ │ │ │時、地當場交付前開現│。 ││ │ │ │金給前來交易之洪○祿│ ││ │ │ │，並向洪○祿拿取半兩│ ││ │ │ │數量之甲基安非他命。│ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├─┼────┼───┼──────────┼───────┤│ 6│100 年8 │80,000│洪○祿持用門號000000│洪○祿販賣第二││ │月21日18│元之1 │0000號行動電話於100 │級毒品，處有期││ │時許 │兩甲基│年8月21日18時23分許 │徒刑捌年陸月。││ ├────┤安非他│，撥打黃○偉持用之門│未扣案販賣毒品││ │屏東縣萬│命 │號0000000000號行動電│所得新臺幣捌萬││ │丹鄉萬丹│ │話，雙方約定在左列地│元沒收之，如全││ │街「百達│ │點見面。洪○祿即於左│部或一部不能沒││ │」遊藝場│ │列時、地當場交付左列│收時，以其財產││ │兼釣蝦場│ │價量之甲基安非他命給│抵償之；未扣案││ │ │ │前來交易之黃○偉，並│之門號00000000││ │ │ │先向黃○偉收取現金 │00號行動電話（││ │ │ │80,000元。 │含ＳＩＭ卡壹張││ │ │ │ │）沒收，如全部││ │ │ │ │或一部不能沒收││ │ │ │ │時，追徵其價額││ │ │ │ │。 ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │└─┴────┴───┴──────────┴───────┘附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。