臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第1138號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 許正利上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣屏東地方法院103 年度訴字第461 號中華民國103 年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第356號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
許正利犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法占用罪，處有期徒刑柒月。緩刑叁年，並向國庫支付新臺幣拾萬元。
事 實
一、許正利明知就坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號，地目：「林」，並屬於「原住民保留地」（卷附土地謄本其他登記事項仍記載為「山胞保留地」）之國有山坡地，並無占有、使用之權利，而該地之原占有人，即許正利之兄長許Ｏ賢自數年前死亡後，其占有之事實亦已消滅，詎許正利竟仍基於意圖為自己不法利益而竊佔、非法占用公有山坡地、占用他人林地之犯意，自民國98年間某日起，擅自占用上開土地，並修剪雜草、植物、矮化果樹，以經營規模約100 棵芒果樹之果園，迄至102 年1 月3 日將上開占用之事實移轉予康騰元（另案本院第二審審理中），方才終止。嗣因鄰地，即同地段640 地號土地所有人廖Ｏ城，誤認土地遭竊佔而報案後，始為警循線查獲。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動分案偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、供述證據：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，除依法原已符合傳聞例外而有證據能力者外，已經檢察官、被告於審理期日同意為證據使用，並經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
二、非供述證據：卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告許正利於偵查、原審及本院審理時，就其前揭期間在兄長許Ｏ賢死亡（94年12月17日）約2 、3 年後，曾自行在上開國有山坡地經營果園，並有修剪雜草、植物、矮化該地上芒果樹等行為之事實，均坦承不諱，然矢口否認有公訴意旨指訴之竊佔及擅自占用公有山坡地、他人林地等犯行，辯稱：伊有聽過伊哥哥說該地是向原住民租的，但向哪個原住民租的伊也不清楚，伊聽伊哥哥說原住民父子都過世了，後來好像被鄉公所收回去了，伊沒有向原住民付過租金，伊回來只有繳鄉公所補（賠）償金；因為伊想說是伊哥哥留下，有東西在那裏，想說閒著也是閒著，所以伊去矮化那些果樹，看可不可以生產，嗣因要照顧老人家，做不來，所以才轉給康先生；伊有採收一期（原審卷第52頁正、反面）云云，並於本院審理時，提出獅子鄉公所原住民保留地追收損害賠償金繳納通知書及單據共3 紙（本院卷第39頁至第41頁）為證。經查：
㈠前揭坐落屏東縣獅子○○段000 地號土地，係登記以中華民
國為所有權人之山坡地保育區土地，地目：林，登記日期為67年4 月6 日，於其他登記事項欄並載明為「山胞保留地」（原住民保留地）等情，有土地謄本、地籍圖謄本各1 份在卷可稽（警卷第13頁、第14頁）。又上開土地因屬於原住民保留地，從未出租過，僅原住民有使用權等情，亦據證人即土地管理人獅子鄉公所承辦之財經課課員王Ｏ瑄於偵查中及原審審理時證述在卷（偵卷第73頁、原審卷第48頁），均堪信實。
㈡被告許正利就其上開占用土地之行為，雖辯稱該土地此前為
其兄許Ｏ賢向原住民所租用並種植芒果樹云云。惟按，原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租；原住民違反上開規定者，得由鄉（鎮、市、區）公所收回原住民保留地，原住民保留地管理辦法第15條第1 項、第16條本文既分別定有明文，姑不論被告之兄許Ｏ賢是否果曾向有權使用之原住民租用上開土地；茲被告之兄於被告開始占用上開土地前，已經死亡2 至3 年一節，既經被告許正利自承在卷，則其人縱曾對該土地有占有之事實關係，要已因死亡而消滅；而該土地因遭違法轉讓（出租），嗣並已經管理人獅子鄉公所依法收回等情，亦據證人王Ｏ瑄於原審審理時證述綦詳（原審卷第48頁），是依前述，被告許正利就上開土地不僅無任何使用之權利可資主張，茲其在原審審理時，除表明未曾就該土地向他人付過租金外，就其向鄉公所支付款項之性質，猶自承係占用土地之損害賠償金等語，與其上開於本院審理時，自行提出經鄉公所限期追討而繳納損害賠償金之原住民保留地追收損害賠償金繳納通知書及單據，包括其以兄長許Ｏ賢名義，繳納98年全期，及88年至97年之損害賠償金部分，共3 紙（本院卷第39頁至第41頁）相合，依其繳納之時間既均在占用時間完成後（98年2 月9 日）或即將完成時（98年12月29日），與一般不動產租賃關係，為避免租金請求無著，幾無不先行收取之情節迥異，顯可排除其與獅子鄉公所之間，就該土地之使用係以損害賠償為名，而行脫法租賃土地之實等情，亦堪認定，足徵被告對其自行占用上開土地，並非基於租賃或其他合法權源之事實，要均知之甚明，其前揭竊佔、擅自占用公有山坡地及他人林地之犯行，堪予認定。㈢綜上所述，本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪部分：核被告許正利所為，係違反山坡地保育利用條例第10條，不得在公有山坡地內擅自占用之規定，應依同條例第34條第1項之非法占用罪論處。按山坡地保育利用條例第34條第1 項為森林法第51條第1 項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，前者應優先於後者適用（最高法院90年度臺上字第5923號判決可資參照）。另山坡地保育利用條例第34條第1 項並為刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別規定，亦有特別法優先適用於普通法之法律競合關係，爰依山坡地保育利用條例第34條第1 項之非法占用罪處斷，不另論森林法第51條第1 項之占用他人林地罪、刑法第320 條第2 項之竊佔罪，附此敘明。
三、上訴論斷部分：原審疏未詳查，遽為被告無罪之諭知，自有未合。檢察官以原審諭知被告無罪不當而提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為適宜之判決。
四、科刑部分：㈠主刑：
爰審酌被告許正利為00年00月00日出生、以務農為業，有年籍資料附卷可參，並據其在原審審理時自陳在卷，本件犯罪時年52歲，已值中壯，於本件占用上開土地犯罪持續期間，另於100 年間因違反漁業法案件，經臺灣屏東地方法院100年度簡字第2291號判處拘役40日確定，於101 年10月11日易服社會勞動期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1 份在卷可按，素行有瑕。並考量其本件犯罪占用國有山坡地及林地之性質、面積，犯罪目的係供經營果園使用，占用之方式及狀態持續期間之久暫，對於法益所生侵害之程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。
㈡緩刑：
被告許正利前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，其本件為返回故鄉照顧尊長，在已經亡故兄長棄耕多年之國有山坡地上，重新經營芒果園而犯罪，惡性尚非甚重，就經此偵審程序及刑之宣告，應已知所警惕，信無再犯之虞，本院認其前開經宣告之刑，尚以暫不執行為當，爰諭知緩刑3 年，並向國庫支付新臺幣10萬元，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，山坡地保育利用條例第10條、第34條第1 項，刑法第11條前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務中 華 民 國 104 年 3 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 3 月 11 日
書記官 黃瓊芳本判決適用論罪法條全文：
山坡地保育利用條例第10條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1 款至第9 款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第34條違反第10條規定者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
第1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。