臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第298號上 訴 人即 被 告 江堃山選任辯護人 蘇志成律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度訴字第931 號中華民國103 年2 月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第18066 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
江堃山犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、江堃山前因偽造文書等案件，經臺灣高雄地方法院以民國95年度訴字第272 號判決判處有期徒刑6 月，嗣因撤回上訴而確定，並經同院以96年度聲減字第5190號裁定減為有期徒刑
3 月確定，於96年10月1 日易科罰金執行完畢。
二、緣許鶯嬌為辦理其夫林詩訓（於96年3 月2 日去世）之遺產稅申報，遂於96年10月15日與江堃山簽立協議書，委由江堃山以購買土地抵繳稅款之方式，辦理遺產稅申報、抵繳等事宜，並約定以應繳納稅款45% 之金額【訂約時估計約新臺幣（下同）2,000 萬元】，作為江堃山購買抵稅地價款、支付相關行政規費等費用（含酬金）。又因林詩訓生前，林朝枝（林詩訓之父）、林義淵（林詩訓之祖父，於98年11月間去世）曾贈與其財物，故林朝枝、林義淵亦需繳納贈與稅，遂推由許鶯嬌於96年12月27日與江堃山簽立附加條款，另委由江堃山辦理林朝枝、林義淵之贈與稅申報、抵繳等事宜，並約定以應繳納稅款（訂約時估計約1,500 萬元）35% 之金額，作為江堃山購買抵稅地價款、支付相關行政規費等費用（含酬金）。嗣許鶯嬌、林朝枝依上開協議書、附加條款之約定內容，自96年10月15日起至98年5 月21日止，陸續交付1,
670 萬元予江堃山。江堃山取得上開款項後，遂代許鶯嬌、林朝枝購買如附表所示之21筆土地，作為抵稅之用。江堃山受許鶯嬌、林朝枝委任，處理上開遺產稅、贈與稅申報、抵繳等事宜，係為他人處理事務之人，且明知如附表編號21所示之土地（登記在林朝枝名下，下稱文東段土地），係作為申請抵繳林朝枝之贈與稅之用，竟意圖為自己不法利益，並基於背信、行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意，違背其任務，於99年6 月25日至同年6 月28日間，先以國稅局已核准文東段土地可抵稅為由，向許鶯嬌取得林朝枝國民身分證、印鑑章、印鑑證明（99年6 月25日核發）。復借用不知情之代書張月里名義，充當買受人，並利用不知情之張月里填寫土地登記申請書及土地所有權買賣移轉契約書後，由江堃山在上開文件上，盜蓋林朝枝之印鑑，偽以林朝枝之名義，欲將該文東段土地，以買賣原因為由，移轉登記予不知情之張月里，而偽造上開土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書等私文書。再將上開偽造之土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書，連同文東段土地之所有權狀（由江堃山保管）、林朝枝之國民身分證及印鑑證明等物，交由不知情之張月里於99年6 月29日，前往高雄市政府地政處鹽埕地政事務所（現改制為高雄市政府地政局鹽埕地政事務所），以買賣為登記原因，申請將文東段土地，移轉登記予不知情之張月里，而行使該偽造之私文書，使不知情之地政事務所人員，誤認確有買賣事實，經形式審查後，而將上開不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿（登記日期為99年7月7 日），致生損害許鶯嬌、林朝枝，亦足生損害於地政機關對不動產管理登記之正確性。又江堃山將文東段土地移轉登記至張月里名下後，旋於99年7 月20日，將該筆土地販賣予不知情之林勇安，得款後供己花用。嗣因許鶯嬌、林朝枝察覺稅金及罰鍰數額並未減少，遂清查江堃山為其購買用以抵稅之土地地籍資料，始查悉上情。
三、案經林朝枝、許鶯嬌訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告江堃山及其辯護人均同意有證據能力（詳本院卷第48頁第8 行至第16行），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、訊據被告江堃山否認有何上開犯行，辯稱：賣文東段土地是經告訴人許鶯嬌、林朝枝同意，係為繳納告訴人積欠國稅局稅款之滯納金。賣掉土地所得46萬多元，伊曾會同告訴人至行政執行署繳納，執行署說如要分期付款，要經國稅局同意，國稅局則表示因侵占案件尚在進行中，無法辦理，嗣告訴人將該46萬多元交其保管。因林朝枝不知文東段土地如何賣，伊才拜託張月里賣，如果要私賣土地，會將如附表所示土地全部賣掉，不會只賣1 筆，是告訴人太晚繳納，才會被查封等語。經查：
㈠緣告訴人許鶯嬌為辦理其夫林詩訓（於96年3 月2 日去世）
之遺產稅申報，遂於96年10月15日與被告簽立協議書，委由被告以購買土地抵繳稅款之方式，辦理遺產稅申報、抵繳等事宜，並約定以應繳納稅款45% 之金額【訂約時估計約2,00
0 萬元】，作為被告購買抵稅地價款、支付相關行政規費等費用（含酬金）。又因林詩訓生前，告訴人林朝枝（林詩訓之父）、林義淵（林詩訓之祖父，於98年11月間去世）曾贈與其財物，故告訴人林朝枝、林義淵亦需繳納贈與稅，遂推由告訴人許鶯嬌於96年12月27日與被告簽立附加條款，另委由被告辦理告訴人林朝枝、林義淵之贈與稅申報、抵繳等事宜，並約定以應繳納稅款（訂約時估計約1,500 萬元）35%之金額，作為被告購買抵稅地價款、支付相關行政規費等費用（含酬金）。嗣告訴人許鶯嬌、林朝枝依上開協議書、附加條款之約定內容，自96年10月15日起至98年5 月21日止，陸續交付1,670 萬元予被告，被告取得上開款項後，遂代告訴人許鶯嬌、林朝枝、林義淵購買如附表所示之21筆土地，作為抵稅之用等情，業據被告於本院審理中自承在卷（詳本院卷第104 頁第13行、第20行），並有協議書、附加條款、支票、高雄市政府地政局前鎮地政事務所101 年10月8 日高市地鎮00000000000000 號函附之土地登記資料、高雄市政府地政局三民地政事務所101 年10月9 日高市地政民價字第00000000000 號函附之土地登記資料、高雄市政府地政局鹽埕地政事務所101 年10月9 日高市地鹽價字第0000000000
0 號函附之土地登記資料、台北市松山地政事務所101 年10月12日北市松地資字第00000000000 號函附之土地登記資料、新北市樹林地政事務所101 年10月16日新北樹地登第0000000000號函附之土地登記資料在卷可參（詳偵一卷第89頁至第100 頁、第200 頁以下、第209 頁以下、第224 頁以下、第235 頁以下；偵二卷第1 頁以下）。是此部分之事實，應堪認定。
㈡被告委由張靜惠於98年2 月10日向財政部高雄市國稅局，申
請以告訴人許鶯嬌所有如附表編號1 、3 至5 、8 至9 所示土地，抵繳被繼承人林詩訓遺產稅（抵繳稅額為12,178,595元）；及其生前96年度贈與稅（抵繳稅額為1,338,485 元）部分，經財政部高雄市國稅局認與法律要件不合，於99年5月28日函覆不同意抵繳。又被告委由張靜惠於98年3 月10日向財政部高雄市國稅局，申請以告訴人林朝枝所有如附表編號10至13所示土地；林義淵所有如附表編號14至18所示土地，抵繳該2 人之94及95年度贈與稅、罰鍰（告訴人林朝枝贈與稅本稅、罰鍰部分，抵繳金額各為2,765,048 元；林義淵贈與稅本稅、罰鍰部分，抵繳金額各為6,458,760 元）部分，經財政部高雄市國稅局認與法律要件不合，均於99年4 月13日函覆不同意抵繳。嗣因告訴人許鶯嬌及其子女未繳納遺產稅及贈與稅，經財政部高雄市國稅局於99年9 月28日將全案移由法務部行政執行署高雄分署（下稱行政執行署高雄分署）執行，行政執行署高雄分署收文後，於99年11月10日、11月19日對告訴人許鶯嬌及其子女發執行命令，扣押財產。
另因告訴人林朝枝、林義淵均未繳納贈與稅及罰鍰，財政部高雄市國稅局遂分別於99年7 月16日、99年12月15日發函地政機關禁止處分不動產之事實，有財政部高雄市國稅局101年10月31日財高國稅徵字第0000000000號函、遺產稅及贈與稅實物抵繳申請書、財政部高雄市國稅局99年5 月28日財高國稅徵字第0000000000號函、財政部高雄市國稅局99年4 月13日財高國稅徵字第0000000000號、第0000000000號函、財政部高雄市國稅局102 年11月18日財高國稅徵字第0000000000號函、財政部高雄市國稅局99年7 月16日財高國稅徵字第0000000000號函、財政部高雄市國稅局99年12月15日財高國稅徵字第0000000000號函、行政執行署高雄分署102 年12月24日雄執戊99年遺稅執特專字第00000000號函、財政部高雄市國稅局103 年1 月2 日財高國稅徵字第0000000000號函及所附執行命令在卷可稽（詳偵二卷第124 頁、第125 頁以下、第141 頁以下、第144 頁以下、第154 頁以下、第169 頁以下、第171 頁以下、第190 頁以下；原審訴字卷第17頁以下、第93頁至第94頁、第106 頁以下、第115 頁以下）。是此部分之事實，堪以認定。
㈢被告於99年6 月25日至同年6 月28日間，向告訴人許鶯嬌取
得告訴人林朝枝國民身分證、印鑑章、印鑑證明（99年6 月25日核發），復借用代書張月里之名義，委由張月里填寫土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書後，由被告在上開文件上，蓋用告訴人林朝枝之印鑑，以告訴人林朝枝之名義，將該文東段土地，以買賣原因為由，移轉登記予張月里。再將上開土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書，連同文東段土地之所有權狀（由被告保管）、告訴人林朝枝之國民身分證及印鑑證明等物，交由張月里於99年6 月29日，前往前高雄市政府地政處鹽埕地政事務所，以買賣為登記原因，申請將文東段土地，移轉登記予張月里，使地政事務所人員將上開事項登載於職務上所掌之土地登記簿（登記日期為99年7 月7 日）。又被告將文東段土地移轉登記至張月里名下後，99年7 月20日，該筆土地又以買賣原因，移轉登記予林勇安等情，業據被告於原審準備程序中自陳在卷（詳原審訴字卷第57頁至第58頁之不爭執事項），核與證人張月里、許鶯嬌、林朝枝於偵查或原審審理中陳述、證述之情節相符（詳偵一卷第150 頁倒數第7 行以下、第161 頁倒數第10行以下、第162 頁第6 行至第8 行；原審訴字卷第150 頁背面第7 行至第9 行、第153 頁倒數第4 行以下），並有印鑑證明書、土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書及異動索引資料在卷可參（詳偵一卷第52頁至第56頁、第233頁）。是上開事實，亦堪認定。
㈣被告未經告訴人林朝枝之同意，偽以告訴人林朝枝之名義，
將如附表編號21所示之土地（即文東段土地），擅自以買賣原因，移轉登記予張月里之事實，業據告訴人林朝枝於原審審理中證陳：被告沒有告訴伊說要賣，被告打電話給伊時，伊正在開車，被告就說「林先生恭喜你，國稅局准了」，要其提供印鑑證明、印鑑章及身分證，伊表示印章及身分證都放在媳婦（即許鶯嬌）那邊，被告就到許鶯嬌那邊拿；伊當時心裡很高興，以為可以抵稅等語（詳原審訴字卷第150 頁背面第3 行至第9 行、第19行至第20行）。核與告訴人許鶯嬌於原審審理中證陳：因被告打電話跟伊說文東段土地可以抵繳，說國稅局已經准了，所以要其拿公公（即林朝枝）的身分證、印鑑證明、印鑑章，土地所有權狀則原本就在被告那裡，被告把土地賣掉時，沒有告訴伊，他說要拿去抵稅，但事後發現林朝枝贈與稅沒有減少，打電話去問被告，被告說是滯納金又增加的，事後才知道被告偷賣土地等語相符（詳原審訴字卷第153 頁倒數第9 行至背面第8 行）。被告雖以前開情詞置辯，惟本院審酌：
①被告、告訴人許鶯嬌於100 年1 月14日以電話聯絡時，當告
訴人許鶯嬌詢問被告：「我記得98年那時，不是說有一塊可以抵？那時98年6 月底，你有來拿我公公的印鑑證明及身分證、印章，你跟我說你要拿去辦抵繳」時，被告即回稱：「有啊，那是滯納金又生的吧」等語。嗣告訴人許鶯嬌再次詢問被告：「對阿，你98年，你6 月底，你有來拿我公公的印鑑證明、印章、正本，你拿印章、身分證正本去辦嘛」、「對嘛，那時我是不是有拿給你去辦嘛」等語後，被告則分別回稱：「滯納金跟那個……滯納金跟那個罰單拖著罰一直加下去的吧」、「對、對、對」等語之事實，業經原審當庭播放對話錄音光碟勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可參（詳原審訴字卷第73頁）。依前開對話內容，被告已承認因「一塊」土地可以抵繳稅款，為辦理該塊土地抵繳，故向告訴人許鶯嬌取得告訴人林朝枝之身分證、印章及印鑑證明。然觀之被告之前委由張靜惠於98年2 月10日、3 月10日向財政部高雄市國稅局，申請抵繳稅款時，所檢附之申請書等相關資料（詳偵二卷第第125 頁以下、第144 頁以下、第154 頁以下、第
171 頁以下），並無申請人之身分證、印鑑證明附卷，顯見辦理抵繳稅款時，無須檢附申請人之身分證、印鑑證明。則被告明知辦理抵繳稅款時，無須檢附申請人之身分證、印鑑證明，竟以可辦理「一塊」土地抵繳稅款為由，而非以變賣土地為由，向告訴人許鶯嬌拿取告訴人林朝枝之身分證、印章及印鑑證明，其動機已有可議，目的應非供抵繳稅款之用。又參以張月里於99年6 月29日，前往前高雄市政府地政處鹽埕地政事務所，以買賣為登記原因，申請將文東段土地，移轉登記予張月里時，所檢附之土地登記資料，確有告訴人林朝枝之身分證影本、印鑑證明，且蓋用告訴人林朝枝之印章（詳偵一卷第51頁至第53頁）。足見被告應係於99年6 月底，向告訴人許鶯嬌取得告訴人林朝枝之身分證、印章及印鑑證明。是綜合上情，被告應於99年6 月底，以可辦理「一塊」土地抵繳稅款為由，向告訴人許鶯嬌拿取告訴人林朝枝之身分證、印章及印鑑證明後，即委由張月里於99年6 月29日，前往前高雄市政府地政處鹽埕地政事務所，以買賣為登記原因，申請將文東段土地，移轉登記予張月里甚明。被告取得告訴人林朝枝之身分證、印章及印鑑證明後，實際所從事之行為，核與向告訴人林朝枝、許鶯嬌說明之原因不符，則告訴人林朝枝、許鶯嬌於前開原審審理中之證述，尚非無據。自難僅因前開對話內容中，告訴人許鶯嬌將交付身分證、印章及印鑑證明之時間，由99年6 月底，誤記為98年6 月底；或告訴人許鶯嬌就交付物品之項目、辦理抵繳之用語，歷次所述存有些許瑕疵，即為被告有利之認定。
②關於文東段土地變賣之經過，被告於原審先稱：賣土地是在
假扣押以後，當時假扣押執行告訴人林朝枝或許鶯嬌之財產等語（詳原審「審訴」卷第39頁倒數第2 行以下）；嗣則改稱：99年6 月10日國稅局已確定要繳，不繳要罰滯納金，故才建議林朝枝先賣這筆土地繳滯納金，慢慢分期，經過他同意後，在6 月28日委託張月里拿去賣掉等語（詳原審訴字卷第155 頁第5 行至第8 行），前後所述並不一致，是否屬實，已非無疑。況告訴人許鶯嬌及其子女因未繳納遺產稅及贈與稅，經財政部高雄市國稅局於99年9 月28日將全案移由行政執行署高雄分署執行，高雄分署收文後，於99年11月10日、11月19日對告訴人許鶯嬌及其子女發執行命令，扣押財產。另告訴人林朝枝、林義淵因均未繳納贈與稅及罰鍰，財政部高雄市國稅局遂分別於99年7 月16日、99年12月15日發函地政機關禁止處分不動產等情，均經本院認定如前。顯見告訴人林朝枝、許鶯嬌財產被扣押或禁止處分之時間，係在99年7 月16日之後，而文東段土地係於99年7 月7 日移轉登記予張月里，被告並非在告訴人林朝枝、許鶯嬌財產被扣押或禁止處分之後，始建議告訴人林朝枝變賣文東段土地。再者，告訴人林朝枝應繳之贈與稅，係於99年6 月10日確定之事實，固有財政部高雄市國稅局103 年1 月2 日財高國稅徵字第0000000000號函及所附移送書在卷可稽（詳原審訴字卷第
115 頁至第116 頁）。惟被告如於99年6 月10日之後，99年
6 月底之前，經告訴人林朝枝同意後，始變賣文東段土地，則在告訴人林朝枝同意之下，當可直接以告訴人林朝枝名義，將文東段土地直接移轉予林勇安，實無多此一舉，輾轉地先將文東段土地移轉登記予張月里，再由張月里移轉登記予林勇安。且在本件難以土地辦理抵繳稅款，告訴人林朝枝仍須負擔贈與稅及罰鍰之下，如被告變賣文東段土地，係經告訴人林朝枝同意，當國稅局不同意分期付款時，該變價所得之款項自應交還告訴人林朝枝，衡情應不至於仍由被告保管該款項。是參酌上情，被告前開所辯，均難採信。
③被告委由張靜惠分別於98年2 月10日、3 月10日，向財政部
高雄市國稅局，申請以告訴人許鶯嬌所有如附表編號1 、3至5 、8 至9 所示土地；以告訴人林朝枝所有如附表編號10至13所示土地；以林義淵所有如附表編號14至18所示土地，抵繳遺產稅、贈與稅、罰鍰，經財政部高雄市國稅局認與法律要件不合，分別於99年5 月28日、99年4 月13日函覆不同意抵繳之事實，固經本院認定如前。且辦理抵繳稅款時，無須檢附申請人之身分證、印鑑證明，亦如前述。則告訴人林朝枝、許鶯嬌於遭財政部高雄市國稅局駁回申請後，仍將告訴人林朝枝之身分證、印章及印鑑證明，交付被告，以便辦理抵繳事宜，雖不無疑義。然告訴人林朝枝、許鶯嬌係全權委託被告辦理土地抵繳稅款，對辦理土地抵繳稅款事宜、所需文件，自難期有專業知識，而之前向國稅局申請抵繳之土地範圍內，亦不包含文東段土地（即附表編號21所示土地），是告訴人林朝枝、許鶯嬌聽從、相信被告之指示，將告訴人林朝枝之身分證、印章及印鑑證明，交付被告，以便辦理抵繳稅款事宜，實非悖於常情，尚難因此即為被告有利之認定。另如附表編號1 所示土地，經中央研究院徵收後，告訴人許鶯嬌取得補償地價37,588,688元、補償農作改良物55,130元等情，固有中央研究院103 年5 月1 日總務字第0000000000號函在卷可稽（詳本院卷第59頁）。然本件之犯罪事實係針對如附表編號21所示土地（即文東段土地），核與如附表編號1 所示土地無關，尚難因如附表編號1 所示土地，告訴人許鶯嬌已取得徵收補償金，即認告訴人許鶯嬌、林朝枝並未遭受損害。
④證人張月里於偵查中陳稱：被告說那筆土地（即文東段土地
）是他買的，一開始委託伊辦理過戶登記，後來伊將文件打好後，被告說要找地主蓋章用印，伊就將文件交給他，嗣被告說這筆土地不方便登記在他名下，拜託伊將土地登記在其名下等語（詳偵一卷第161 頁倒數第9 行以下）。因本件文東段土地係以買賣為原因，登記在證人張月里之名下；且依卷內證據資料，僅能證明證人張月里係經由被告之告知，認為文東段土地係被告所購買，故同意被告借用其名義，將文東段土地登記在其名下。準此，證人張月里主觀上既認為係買賣關係，故同意被告借用其名義辦理登記，而實際上本件亦以買賣關係辦理登記，尚難僅因證人張月里同意借名登記，即認其主觀上有使公務員登載不實之犯意，亦難認有背信、行使偽造私文書之犯行。
⑤綜上，告訴人林朝枝、許鶯嬌於原審審理中之證述，應可採
信。被告前開所辯，應不可採信。從而，被告受告訴人許鶯嬌、林朝枝委任處理遺產稅、贈與稅申報、抵繳等事宜，且明知如文東段土地係作為申請抵繳稅款之用，竟未經告訴人林朝枝之同意，借用不知情之代書張月里名義，充當買受人，並利用不知情之張月里填寫土地登記申請書及土地所有權買賣移轉契約書後，由被告在上開文件上，盜蓋告訴人林朝枝之印鑑。再交由不知情之張月里持往前高雄市政府地政處鹽埕地政事務所，以買賣為登記原因，申請將文東段土地，移轉登記予不知情之張月里，使不知情之地政事務所人員，誤認確有買賣事實，將上開不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿。被告所為，不僅違背其任務，損害許鶯嬌、林朝枝之權益，亦損害地政機關對不動產管理登記之正確性。是本件事證明確，被告背信、行使偽造私文書、使公務員登載不實犯行，均堪認定。
三、論罪部分：㈠被告行為後，刑法第342 條第1 項規定，業於103 年6 月18
日修正公布，並於同年月20日施行，修正前犯刑法第342 條第1 項之罪，係處：「處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」；修正後犯刑法第342 條第1 項之罪，則處：「處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，就上開修正前後法文相較，該條之法律效果已有變更。是修正後刑法第342 條第1 項規定，並非較有利於被告，是經新舊法比較結果，本案仍應適用修正前之法律。
㈡核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文
書、同法第214 條之使公務員登載不實及同法第342 條第1項之背信罪。被告利用不知情之代書張月里填載土地登記文件，並持以辦理移轉登記，為間接正犯。被告盜蓋印章之行為，係偽造上開私文書之階段行為，其偽造私文書之低度行為，則為行使之高度行為吸收，均不另論罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101 年度台上字第2449號判決參照）。本件被告為受委任理事務之人，卻以行使偽造私文書之方式，使公務員將不實之土地所有權移轉登記事項，登載於職務上所掌管之公文書上，其所犯之行使偽造私文書、使公務員登載不實及背信罪，具有部分之同一性，應認係一行為而犯上開3 罪，為想像競合犯，並從一重論以行使偽造私文書罪。被告前因偽造文書等案件，經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第272 號判決判處有期徒刑6 月，嗣因撤回上訴而確定，並經同院以96年度聲減字第5190號裁定減為有期徒刑3 月確定，於96年10月
1 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
四、撤銷改判之理由：原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告行為後，刑法第342 條第1 項規定，業於103 年6 月18日修正公布，並於同年月20日施行，原審未及比較新舊法，尚有未合。㈡原審判決後，被告已於103 年6 月24日依原審和解筆錄內容，將88萬元匯至告訴人許鶯嬌合作金庫銀行帳戶內，有匯款單可參，原審未及審酌上情，致量刑過重，亦有未合。㈢本件證人張月里並非共犯，業如前述，原審認使公務員登載不實部分，被告與證人張月里應成立共犯關係，同有未恰。被告以否認犯罪為由，提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為告訴人許鶯嬌、林朝枝處理抵繳稅款事務，並向告訴人許鶯嬌、林朝枝收取鉅款，竟未善盡職責，反利用機會，未經授權，擅自變賣告訴人林朝枝之不動產，造成告訴人林朝枝損失，行為實有可議之處，惟念及被告犯後已依原審和解筆錄內容，將88萬元匯至告訴人許鶯嬌合作金庫銀行帳戶等情，業如前述，並參以被告之智識程度、職業、犯後態度、犯罪所生損害等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並參酌前開犯罪情狀，諭知如主文第2 項所示之易科罰金折算標準，以示懲儆。本件行使偽造之土地登記申請書及土地所有權買賣移轉契約書，因已交付地政機關，並非被告所有，爰均不宣告沒收之。另刑法第219 條所定不問屬於犯人與否沒收之者，以偽造之印章、印文或署押為限，盜用者不在其列（最高法院48年台上字第1533號判例意旨參照），是上開偽造私文書上「林朝枝」之印文，係被告盜用告訴人林朝枝之印鑑章所生，並非偽造印章之印文，依前揭判例意旨，亦不宣告沒收之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第216 條、第210條、第214 條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，修正前刑法第342 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 邱明弘法 官 方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
書記官 劉鴻瑛附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
修正前刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────────┬────┬──────┬───┐│編│ 土地地號 │所購買之│ 購買日期 │ 登記 ││號│ │ 持分 │（登記日期）│所有人│├─┼─────────┼────┼──────┼───┤│ 1│臺北市○○區○○段0 │ 1/32 │96年11月16日│許鶯嬌││ │小段000地號 │ │ │ │├─┼─────────┼────┼──────┼───┤│ 2│臺北市○○區○○段0 │ 1/4 │96年11月16日│許鶯嬌││ │小段000-00地號 │ │ │ │├─┼─────────┼────┼──────┼───┤│ 3│臺北市○○區○○段0 │ 1/12 │96年11月22日│許鶯嬌││ │小段000地號 │ │ │ │├─┼─────────┼────┼──────┼───┤│ 4│臺北市○○區○○段0 │ 1/3 │96年11月22日│許鶯嬌││ │小段000地號 │ │ │ │├─┼─────────┼────┼──────┼───┤│ 5│臺北市○○區○○段0 │ 1/12 │96年11月22日│許鶯嬌││ │小段000地號 │ │ │ │├─┼─────────┼────┼──────┼───┤│ 6│臺北市○○區○○段0 │ 1/12 │96年11月22日│許鶯嬌││ │小段000地號 │ │ │ │├─┼─────────┼────┼──────┼───┤│ 7│臺北市○○區○○段0 │ 1/3 │96年11月22日│許鶯嬌││ │小段000地號 │ │ │ │├─┼─────────┼────┼──────┼───┤│ 8│臺北市○○區○○段0 │ 1/3 │96年11月22日│許鶯嬌││ │小段000地號 │ │ │ │├─┼─────────┼────┼──────┼───┤│ 9│臺北市○○區○○段0 │ 1/12 │96年11月22日│許鶯嬌││ │小段000地號 │ │ │ │├─┼─────────┼────┼──────┼───┤│10│新北市○○區○○段 │ 1/6 │ 97年1月25日│林朝枝││ │0000地號 │ │ │ │├─┼─────────┼────┼──────┼───┤│11│新北市○○區○○段 │ 1/6 │ 97年1月25日│林朝枝││ │0000地號 │ │ │ │├─┼─────────┼────┼──────┼───┤│12│新北市○○區○○段 │ 1/6 │ 97年1月25日│林朝枝││ │0000地號 │ │ │ │├─┼─────────┼────┼──────┼───┤│13│新北市○○區○○○段 │ 1/6 │ 97年1月25日│林朝枝││ │000地號 │ │ │ │├─┼─────────┼────┼──────┼───┤│14│新北市○○區○○○段 │ 1/6 │ 97年1月25日│林義淵││ │000-0地號 │ │ │ │├─┼─────────┼────┼──────┼───┤│15│新北市○○區○○○段 │ 1/6 │ 97年1月25日│林義淵││ │000-0地號 │ │ │ │├─┼─────────┼────┼──────┼───┤│16│新北市○○區○○○○段│ 1/6 │ 97年1月25日│林義淵││ │000地號 │ │ │ │├─┼─────────┼────┼──────┼───┤│17│新北市○○區○○○段 │ 1/6 │ 97年1月25日│林義淵││ │000地號 │ │ │ │├─┼─────────┼────┼──────┼───┤│18│新北市○○區○○○段 │ 1/6 │ 97年1月25日│林義淵││ │000地號 │ │ │ │├─┼─────────┼────┼──────┼───┤│19│高雄市○○區○○段00│ 14228/│ 98年6月6日│林義淵││ │地號 │ 17992 │ │ │├─┼─────────┼────┼──────┼───┤│20│高雄市○鎮區○○段0 │ 1/8 │ 98年6月6日│林義淵││ │小段000地號 │ │ │ │├─┼─────────┼────┼──────┼───┤│21│高雄市○○區○○段 │ 1/2 │ 98年6月8日│林朝枝││ │000地號 │ │ │ │└─┴─────────┴────┴──────┴───┘