臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第207號上 訴 人即 被 告 劉忠興選任辯護人 吳春生律師
林清堯律師上 訴 人即 被 告 朱孟雄指定辯護人 許淑清律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第479號中華民國103年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第5369號、102年度偵字第8479號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉忠興共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之土造長槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）及制式霰彈貳顆、番刀壹把、頭燈壹組及山羌（屍體）叁隻均沒收。
朱孟雄共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之土造長槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）及制式霰彈貳顆沒收。又共同犯野生動物保育法第四十一條第一項第一款及第三款之非法宰殺保育類野生動物罪，處有期徒刑拾月。扣案之土造長槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、制式霰彈貳顆、番刀壹把、頭燈壹組及山羌（屍體）叁隻均沒收。應執行有期徒刑叁年拾月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之土造長槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、制式霰彈貳顆、番刀壹把、頭燈壹組及山羌（屍體）叁隻均沒收。
事 實
一、劉忠興前因違反槍砲彈藥刀械管制條例及野生動物保育法案件，經原審以100年度訴字第913號判決判處應執行刑有期徒刑2年，併科罰金新臺幣（下同）15萬元，緩刑5年確定（未構成累犯），詎其於緩刑中，與朱孟雄均非原住民。俱均明知可發射子彈具殺傷力之土造長槍及具殺傷力之口徑12GAUGE制式霰彈分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管制物品，未經許可不得無故持有，（朱孟雄自民國97年10月間起，因外公及父親過世後而持有原係外公所有之未經許可不得無故持有具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發子彈使用具有殺傷力之土造長槍1支，及具有殺傷力之口徑12GAUGE制式霰彈8顆。）另山羌為保育類野生動物，其族群量未逾越環境容許量，未經主管機關許可，不得獵捕、宰殺，且獵捕野生動物不得以使用獵槍以外其他種類槍械之方式為之，朱孟雄因知悉高雄市六龜區天台山之山區有山羌蹤跡，竟邀約劉忠興為供渠等食用，於102 年2 月18日晚間6 時許，由劉忠興攜帶供打獵使用之番刀（檢察官起訴書誤載為開山刀）1 把、頭燈1 組，朱孟雄攜帶上揭之槍枝及子彈，二人共同基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝子彈之犯意聯絡，由朱孟雄駕駛車輛、劉忠興騎乘機車，分別前往高雄市六龜區天台山之山區外集合後，共同非法持有上揭之槍枝及子彈，復基於共同非法獵捕、宰殺保育類野生動物山羌之犯意聯絡，由朱孟雄持攜帶上開土造長槍及霰彈，在非屬劃定之野生動物保護區內之山區處，尋找山羌獵捕、宰殺，劉忠興則持其所有之番刀1 把、頭燈1 個，○○○區○○○○道路旁接應。於同日晚間7 時至10時許間，朱孟雄發現山羌3 隻，旋持上開土造長槍，接續擊發制式霰彈4 顆，予以獵捕、宰殺後，嗣於同日晚間11時許，連同上揭之槍枝、擊發所剩制式霰彈4顆及裝有3 隻山羌屍體之背包，交與在產業道路旁接應之劉忠興後，朱孟雄發現其中1 隻山羌仍未斷氣，朱孟雄再以上開番刀1 把劃切該山羌之喉嚨而宰殺，劉忠興遂將上揭之槍枝、子彈暨裝有山羌屍體之背包，搬運至產業道路之另一側。適在該處附近巡邏之員警聽聞槍聲而在場埋伏等待，於
102 年2 月19日凌晨0 時許，為警在產業道路上查獲劉忠興持有上開土造長槍1 支、口徑12GAUGE 之制式霰彈4 顆（起訴書誤載為32顆）、山羌（屍體）3 隻、頭燈1 組及番刀1把。朱孟雄因查覺劉忠興為警查獲後，旋開車逃離現場，嗣於102 年2 月22日下午3 時許，朱孟雄前往高雄市政府警察局鳳山分局自首坦認上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力之說明）：
一、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言，多未作具結，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），例外認為有證據能力。另所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。又「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷。卷查：共同被告即證人朱孟雄於102年2月22日警詢中陳述：於102年2月18日下午18時許，我帶同大哥劉忠興前往高雄市六龜區新寮里天台山旁產業道路打獵，到達天台山旁產業道路時約下午19時，我本人攜帶一把獵槍、8顆子彈、頭燈1組，劉忠興攜帶頭燈1組、番刀1把，到達時我叫劉忠興在獵場外面等我，我自己攜帶獵槍前往獵場打獵，約經過3、4小時，打獲獵物山羌3隻，我自己背負獵物到獵場外面，再將獵槍1把、子彈4發、打獲獵物山羌3隻交給劉忠興，請他背負到大馬路，我則前往停車處所開車，要載劉忠興返家，剛好聽到喊話大小聲(譬如說:不要動)，我就馬上開車回頭，往其他小路離開，回到家以後我就躲藏起來不敢出門，直到102年2月20日中午12時30分劉忠興太太來家裡找我，告訴我事情的嚴重性，要我出面投案，所以我就前來自首等語（見偵一卷第44頁），嗣於原審審理中證稱：劉忠興是我打獵出來才遇到他。之前我有說要去，他說看看，我也不知道他也會去。他說要拔藥草。當天我先前往，劉忠興後再前往，我們分開去的。(警詢說「他說他不敢上去，要我跟他一起過去，到後，我自己上去，他在下面等我」。(「你們二人到現場打獵時，劉忠興就知道要上山打山羌？」，你回答「是，他在現場等我」。實際情況為何？)對。我是說要打山羌，我一個人先上去等語（見原審卷第122頁反面、第123頁）並不相符，惟查，證人朱孟雄於警詢中所述，距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自同案被告劉忠興同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告劉忠興之機會，且警詢筆錄就犯罪之構成要件及態樣之記載，均屬完整，且當日證人朱孟雄係主動自首而到警局制作筆錄（見偵一卷第44頁），查無其他證據可認其警詢陳述有何非出於自由意志陳述或有何違反詢問程序規定等情，則本院就其警詢當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認證人朱孟雄於警詢中所為之證述，客觀上具有較可信之特別情況，復因其於原審中翻異前詞，已無從再獲得其就事實之真實陳述，為證明犯罪事實存否所必要，證人朱孟雄於警詢中所述為有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159之5定有明文。除上述外，當事人、辯護人對於本判決所引用其他傳聞證據，均同意作為證據（見本院卷第43頁、第87頁反面），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告朱孟雄於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，被告劉忠興雖於本院準備程序中為認罪表示，惟仍辯稱：但野生動物不是我殺的，是朱孟雄殺的，我只是幫朱孟雄拿著山羌（見本院卷第39頁）等語；另於本院審理中辯稱：我只是幫朱孟雄保管槍彈和山羌，我不知道那是非法的槍彈，我也不知道山羌是保育動物，不能捕殺等語（見本院卷第83頁），而前於原審中辯稱：當天（102 年2月18日）白天朱孟雄有約我晚上一起去打獵，但因為我之前有獵殺野生動物前科，而且晚上我要去採草藥，所以拒絕朱孟雄；當晚我攜帶番刀1 把及頭燈1 組，騎機車去天台山區採草藥。我跟朱孟雄是巧遇，並不是事先約好一起去天台山山區打獵，是朱孟雄拜託我幫忙拿一下槍枝、子彈及背包，我沒有打開過背包，也沒有跟朱孟雄一起去打獵，更沒有拿刀割山羌云云（見原審訴字卷第77至91頁）。其辯護人另以：非法持有槍彈部份，被告劉忠興於偵、審中有供出槍彈來源為朱孟雄，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕刑度之適用，或依刑法第59條酌減被告劉忠興之刑度等語為被告劉忠興辯護。經查：
㈠ 被告朱孟雄於原審中陳稱：槍、彈是我外公留下來給我爸爸，我爸爸再留下來給我的，但是我外公是排灣族原住民，是我持槍、彈去打獵的等語（見原審審訴卷第35頁），則被告外公雖係排灣族山地原住民，其母親同具有原住民身分，然被告朱孟雄其父非原住民，被告朱孟雄並未從母姓或使用原住民傳統姓名而取得原住民身分（見本院卷第75頁所附之原住民身分法第4 條規定），故被告朱孟雄非具有原住民身分，有被告聲請調查證據狀及其母朱陳珠枝戶籍謄本資料在卷可稽（見本院卷第65、66頁），核先敘明。再上開扣案之槍枝1 支及子彈4 顆經送鑑定結果，其中槍枝1 支認係土造長槍（槍枝管制編號0000000000號），由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE 制式霰彈使用，認具殺傷力；子彈4 顆認均係口徑12GAGUE 制式霰彈，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力等節，有內政部警政署刑事警察局102 年3 月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書及槍枝、子彈照片5 張（見偵一卷第56至57頁）在卷可稽，另被告之父親朱溪泉自97年10月間死亡後（同上開戶籍謄本資料所載），足見上開管制槍彈自97年10月間即由被告朱孟雄未經許可無故持有之。綜上，被告朱孟雄上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。
㈡被告劉忠興於102年2月18日晚間，攜帶番刀1把、頭燈1組，
自行騎乘機車前往高雄市六龜區天台山區；另朱孟雄亦於當天晚間，攜帶具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發子彈使用具有殺傷力之土造長槍1支，及具有殺傷力之口徑12 GAUGE制式霰彈8顆，駕駛車輛前往該山區打獵，並持上開土造長槍，接續擊發制式霰彈4顆而射殺山羌3隻，嗣在產業道路旁，將上開槍枝、子彈及裝有3隻山羌屍體之背包交與被告劉忠興後，朱孟雄發現其中1隻山羌仍未斷氣，朱孟雄再以上開番刀1把劃切該山羌喉嚨而宰殺之事實，業為被告劉忠興、朱孟雄於原審審理時所是認（見原審審訴字卷第34至38頁，原審訴字卷第78至90頁、第133至136頁），核與證人黃生榮於警詢中證述（見高雄地檢署102年度偵字第5369號卷，下稱偵一卷，第10至11頁）、證人朱啟明於原審審理時證述（見原審訴字卷第115至118頁）、證人即當場查獲之員警洪明權於原審審理時之證述（見原審訴字卷第118頁反面至122頁）相符；並有高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書（見偵一卷第14至17頁）、行政院農業委員會林務局屏東林區管理處102年8月12日屏旗字第0000000000號函暨所附查證照片1份（見原審訴字卷第63至64頁）、交通部臺灣鐵路管理局貨運服務總所高雄貨運服務所102年10月14日高貨人字第0000000000號函暨被告劉忠興102年2月份排班工作日程資料影本1 份（見原審訴字卷第93至99頁），查獲違反野生動物保育法相片6 張（見偵一卷第25至27頁）等件附卷可資佐證，而扣案山羌（屍體）3 隻經屏東科技大學研究發展處附設野生動物保育服務中心鑑定結果，確屬學名為「Muntiacus reevesi 」、保育等級為「其他應予保育之野生動物」之物種「山羌」一節，復有該中心之臨時物種鑑定表、保育類野生動物名錄各1 份存卷為憑（見偵一卷第22頁，原審訴字卷第29至45頁）。再本案案發地點高雄市六龜區天台山山區，並未位於野生動物保護區範圍之事實，亦有行政院農業委員會林務局102 年7 月4 日林保字第0000000000號函（見原審訴字卷第13頁），內政部101 年6 月1 日內授中辦地字第0000000000號函暨所附自然保護區域土地區位查詢須查及免查行政區彙總表影本1 紙（見原審訴字卷第15至16頁）在卷可考，前開事實堪已認定。
㈢ 關於被告劉忠興、朱孟雄非法持有槍枝及子彈部分，業據被
告朱孟雄於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱；被告劉忠興則以槍枝係被告朱孟雄持有，被告劉忠興亦無共同持有之犯意，伊不知那是管制槍枝云云置辯，然查：
1.共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨足資參照）。經查，被告劉忠興於原審審理時自承：102年2月18日白天，被告朱孟雄有約伊晚上一起去打獵等語（見原審訴字卷第82頁），於本院準備程序中陳稱：我與朱孟雄是鄰居，過年放假回鄉下時和朱孟雄一起去打獵等語（見本院卷第40頁）；核與證人即被告朱孟雄於原審審理時證稱：被告劉忠興知道我上山是為了打獵；我跟被告劉忠興有約定以「暗光鳥」（台語）的叫聲作為暗號，如果我打獵完，會彼此用暗號通知，我就知道被告劉忠興在那裡等語（見原審訴字卷第123 、127 頁），另於本院中同陳稱：我住所的地方的原住民都知道山區可以打獵，打山羌一定要用槍，用刀抓不到，拿刀上山是因為有時候槍打到山羌，山羌如果沒有馬上死掉，可以用刀子在脖子上劃一刀，讓山羌死掉等語（見本院卷第40頁）大致相符。是被告劉忠興既知被告朱孟雄當晚前往山區之目的乃為進行狩獵活動，必定隨身攜帶槍枝及子彈，且復與被告朱孟雄約定見面暗號，嗣與被告朱孟○於○區○○道路碰面時，仍幫助被告朱孟雄代為保管及運送槍枝及子彈，確已將被告朱孟雄持有槍枝及子彈之行為當作自己行為之一部。從而，被告劉忠興客觀上已有非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及該槍枝所用子彈之行為分擔，主觀上並對上開行為與被告朱孟雄有犯意聯絡之情，至為顯然，是被告劉忠興前揭所辯，即無可採。
2.至於證人即被告朱孟雄雖於原審審理時證稱：我是一個人進去山區打獵，打獵出來才遇到被告劉忠興；之前雖然有問被告劉忠興要不要一起打獵，去打山羌，但他說看看；我也不知道他也會去；我去打獵時被告劉忠興沒有跟我一起去現場打獵，他也不知道我有帶槍；我並未跟被告劉忠興約在天台山山區會面等語（見原審訴字卷第122至124頁），然核與其於警詢、偵查及原審審理時證述：我有約被告劉忠興一起上山打獵，他說不敢上去，要我跟他一起過去；當天我與被告劉忠興前往天台山區打獵，我帶槍枝及子彈，被告劉忠興帶頭燈及番刀，我開車先去、他晚一點騎機車抵達，後來我自己上去打獵，被告劉忠興在獵場外面等我，打獵完我把槍枝、子彈以及山羌3隻交給被告劉忠興；當時我跟被告劉忠興二人到現場打獵時，被告劉忠興就知道要上山打山羌，他在現場等我；我跟被告劉忠興有約定見面暗號等詞（見偵一卷第44、51至52頁，原審訴字卷第127頁），就被告劉忠興是否有與其約好共同上山打獵、於其攜帶槍枝及子彈前是否已知情乙節，顯然前後不一。是證人即被告朱孟雄於原審中所證被告劉忠興不知其持有槍枝及子彈，即屬迴護被告劉忠興之詞，並不足為被告劉忠興有利之認定。
3.另被告劉忠興雖舉證人朱啟明為證，用以證明其係在山區採草藥，並非打獵等情，然證人朱啟明於原審審理時證稱：當天晚間8 點多時，我在天台山上的雞舍旁遇到被告劉忠興，我問他在做什麼，他說在拔藥草。被告劉忠興手上確實有拿一些草，我不懂是不是藥草，被告劉忠興告訴我那就是藥草，之後我就走了等語（見原審訴字卷第115 至118 頁）。又參以證人朱啟明僅與被告劉忠興短暫交談，並未追蹤被告劉忠興嗣後行蹤；況其前開證述內容，均係被告劉忠興所告知，被告劉忠興上山之目的是否確係採草藥，並非其所親見親聞；復其既不懂藥草種類，亦無法區別雜草與藥草之不同，尚難以其所稱曾見被告劉忠興手拿藥草、且被告劉忠興告知手上所拿的是藥草等語，即遽認被告劉忠興確係上山採草藥。從而，證人朱啟明之證詞，實無解於被告劉忠興與被告朱孟雄共犯本案非法持有槍枝及子彈獵殺保保育類野生動物山羌之犯行，附此敘明。
4.末查，上開被告朱孟雄所擊發之4顆子彈，既為其與扣案之制式霰彈4顆一同攜帶上山，且無事證認屬其他種類子彈，被告朱孟雄當日又應係隨機取用發射，自亦應屬制式霰彈無訛。再被告朱孟雄既成功以前開土造長槍擊發制式霰彈4顆，並於非近之距離，射殺哺乳類且非屬小型動物之山羌3隻，堪認上開制式霰彈4顆，於擊發時確係具有射穿人類皮膚表層之動能而具有殺傷力，自屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所管制之子彈。從而，被告劉忠興既知被告朱孟雄當晚攜帶槍枝及子彈進行狩獵活動，嗣與被告朱孟○於○區○○道路碰面時，代為保管及運送槍枝及子彈，與被告朱孟雄自有共同持有該制式霰彈4顆之犯意聯絡及行為分擔，亦可認定。
5.是被告劉忠興所辯，均不足採信，其有與被告朱孟雄共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及該槍枝所使用子彈之犯行甚明。
㈣ 關於獵捕、宰殺保育類野生動物部分，被告朱孟雄就此部分
犯行業坦承不諱；被告劉忠興則以：伊是上山採藥，伊不知山羌是保育類動物，伊只是幫忙保管山羌屍體云云（見原審訴字卷第79頁、本院卷第83頁），惟查：
1.被告劉忠興雖於原審審理時陳稱：因102年2月18日白天需幫忙拔蘿蔔，工作到晚上8、9點後，才能去採草藥；並不是與被告朱孟雄一起去打獵云云（見原審訴字卷第82至83頁）。
然依一般正常人之社會經驗，採集草藥應於日間光線充足時，而非於夜間山區光線不足且難辨草藥種類時為之。縱如被告劉忠興所言，係因日間無暇上山拔草藥，方於夜間始行上山區採草藥，然觀諸被告劉忠興之工作排班表，102年2月17日至19日均為休假日，有交通部臺灣鐵路管理局貨運服務總所高雄貨運服務所102年10月14日高貨人字第0000000000號函暨被告劉忠興102年2月份排班工作日程資料影本1份（見原審訴字卷第93至99頁），故縱被告劉忠興在102 年2 月18日白天無暇採草藥，亦可於隔日（2 月19日，例假）白天再行上山採草藥，而非於夜間視線不佳且山路艱險之情形下冒險上山。況被告劉忠興亦於偵查中供稱：當時是要跟被告朱孟雄一起打獵才攜帶頭燈跟番刀，頭燈是用來照射野生動物使其無法動彈，再開槍將動物打死（見偵一卷第8 至9 頁），足徵被告劉忠興所言前後矛盾。再被告劉忠興既係上山拔草藥，何以攜帶番刀而非攜帶便於割草之鐮刀，且證人即當日查獲之員警洪明權於原審審理時證稱：當天查獲時，現場看到被告劉忠興手持槍枝、提著裝有山羌的背包，並從其口袋中取出子彈等語（見原審訴字卷第119 至120 頁），並未證述現場有發現藥草之情，末以，被告劉忠興前甫於100 年
4 月25日同因無故持有具殺傷力之土造長管霰彈獵槍3 支及霰彈32顆，進入高雄市六龜區旗山事業區第55林班地內山區獵殺山羌，業經原審以100 年度訴字第913 號判處徒刑2 年並宣告緩刑5 年確定（參卷附前科表），豈有不知證人朱孟雄持槍捕殺之山羌係保育類動物之理，從而，被告劉忠興所辯，自不足採。
2.再者，扣案山羌（屍體）3隻中，其中1隻除彈孔痕跡外，另有脖頸遭刀刃割開之痕跡等事實，業有行政院農業委員會林務局屏東林區管理處102年8月12日屏旗字第0000000000號函暨所附照片1 份在卷可稽（見原審訴字卷第63至64頁），被告朱孟雄雖於原審審理時供稱上開刀割痕跡係因伊發現該隻山羌未死時以刀刃所切割等語（見原審訴字卷第85、128 頁），然參以被告朱孟雄於警詢、偵查及原審審理時之供述（詳如前述），就被告劉忠興是否有與其約好共同上山打獵乙節，其供述顯然前後不一，是被告朱孟雄難謂無迴護被告劉忠興之情，其所述不足為被告劉忠興有利之認定；佐以被告劉忠興上山時確實攜帶其所有之番刀1 把，被告朱孟雄並未攜帶刀械等情，足認該山羌咽喉係遭被告劉忠興所攜上開刀刃切割所致。以被告劉忠興前既有獵殺野生動物之前科，是被告劉忠興自知悉山羌為保育類野生動物，而仍不惜於山羌存活時，放任被告朱孟雄立即以上開刀刃加以宰殺之情觀之，足見其上山有與朱孟雄共同獵捕、宰殺保育類野生動物之意，是其有獵捕、宰殺保育類野生動物山羌之故意，至為明顯。
3.被告劉忠興既明知與被告朱孟雄上山係為獵捕、宰殺保育類野生動物山羌，而供其等食用，仍與之同行而進行狩獵行為，實已將被告朱孟雄獵捕、宰殺保育類野生動物認為其自己行為之一部，參諸前開共同正犯一部行為全部負責之見解，被告劉忠興客觀上已有違反野生動物保育法而獵捕、宰殺保育類野生動物之行為分擔，主觀上並對上開行為與被告朱孟雄有犯意聯絡之事實，要屬無訛。
4.至被告朱孟雄、劉忠興雖於原審辯稱：之前有開放打山羌，並不知山羌屬保育類野生動物云云，然按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條前段定有明文；又究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之，如其欠缺未達於此程度，其可非難性係低於通常，則僅得減輕其刑（最高法院88年度台上字第5658號判決意旨參照）。查野生動物保育法第41條之刑罰規定，固屬學理上所稱之空白刑法，其構成要件端賴行政命令補充，然核諸山羌此一物種為國人所普遍知悉，非屬冷僻而少人聽聞之野生動物，政府亦就此多所呼籲、宣導民眾不得獵捕、宰殺而為人熟知，而被告朱孟雄學歷為國中畢業（見偵一卷第43頁），應有一定智識程度，現亦住高雄市美濃區獅山里，與案發地點相去不遠，復自承經常往山上跑（見原審訴字卷第124 頁），自難以不知此等媒體、鄉里間可流傳之常識卸責。況其於原審審理中曾供稱：有聽說過被告劉忠興之前打過山羌的事（見原審訴字卷第129 頁），更難就其獵捕、宰殺山羌為法律所禁止乙情諉為不知，是被告二人上開所辯，實不足信，仍無解於其犯行。
5.從而，被告二人所辯，並不足採，被告劉忠興、朱孟雄共同涉有違反野生動物保育法之規定，獵捕、宰殺保育類野生動物之犯行，要無疑義。
㈤ 綜上所述，本案事證已臻明確，被告二人所涉前開犯行，均堪以認定。
二、論罪科刑：
㈠ 槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款、第2款所列之槍砲，依
同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有。扣案被告二人所持有之前開土造長槍1支及未擊發之制式霰彈4顆（其中2顆已試射）、已擊發而未扣案之制式霰彈4顆，均有殺傷力，業述之如前，即分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款、第2款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲及該等槍砲所使用之子彈。次按保育類野生動物應予保育，非具有族群量逾越環境容許量之條件，不得獵捕、宰殺；並不得使用獵槍以外之其他種類槍械獵捕、宰殺，野生動物保育法第18條第1項第1款、第19條第5款、第41條第1項第1款、第3款有明文規定。查山羌（麂，學名Muntiacus reevesi）係行政院農業委員會（下稱農委會）公告列為其他應予保育之野生動物（山羌原經農委會於84年12月23日以84農林字第0000000A公告指定為「珍貴稀有野生動物」，嗣於97年8月1日經該會以97年7月2日農林務字第0000000000號公告修正其保育等級為「其他應予保育之野生動物」），又該會迄今尚無野生動物保育法第18條第1項第1款族群量逾越環境容許量之相關公告，故山羌之族群量目前並未逾越環境容許量甚明，而被告劉忠興復與被告朱孟雄共同持獵槍以外之土造長槍獵捕、宰殺之，是核被告二人所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪、野生動物保育法第41條第1項第1款、第3款之非法宰殺保育類野生動物罪。
被告劉忠興與朱孟雄間就所犯上開各罪，有犯意聯絡及行為分擔，自均應論以共同正犯。
㈡ 被告二人使用獵槍以外之其他種類槍械獵捕、宰殺非具有族
群量逾越環境容許量之保育類野生動物，係違反野生動物保育法第41條第1項第1、3款之規定，公訴意旨漏未論及被告二人尚成立上開犯行，惟起訴書已記載被告以土造長槍獵殺保育類野生動物山羌之行為，並經本院於審理時當庭告知此部分罪名，該等犯行即為起訴效力所及，本院自應併予審理。起訴書未就被告朱孟雄自97年10月間起即未經許可非法持有上開槍彈之事實，惟已敘及其非法持有槍彈之同一犯罪事實，本院自得併予審理。
㈢ 被告劉忠興與朱孟雄獵捕後進而宰殺山羌，渠等獵捕之低度
行為應為宰殺之高度行為所吸收，僅論以非法宰殺保育類野生動物罪。又渠等先後宰殺山羌3隻之行為，係於密接之時間、相同之地點為之，其所侵害者為單一之社會法益，應為接續犯，而僅論以一罪。被告二人一持有行為，而觸犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪等2罪名，為想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。被告朱孟雄所犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法宰殺保育類野生動物罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告劉忠興於本件犯行是日為與證人朱孟雄共同同往山區捕殺山羌時，而與朱孟雄會合後始就前開槍彈與朱孟雄共同非法持有，而其持有槍彈之目的，乃在非法宰殺保育類野生動物，顯係基於單一非法宰殺保育類野生動物之犯意，未經許可持有該槍枝而為本件犯行，核屬一行為觸犯數罪名之異種想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處，公訴人認被告劉忠興此部分所為係犯意各別行為互殊的二罪，自有未洽。又按於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，固得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑；惟查，被告劉忠興為警當場查獲本案犯行後，雖供出上開槍枝及子彈係綽號「阿雄」之朋友所有（見偵一卷第8至9頁），然未提供綽號「阿雄」之人之真實姓名及年籍，難以特定，則縱被告劉忠興為警查獲經交保後，透過其妻轉知被告朱孟雄前往警局自首（業經被告二人於本院陳明相符一致，見本院卷第41頁），雖被告朱孟雄事後前往自首，然被告劉忠興僅向員警陳述槍彈係綽號「阿雄」之朋友所有，亦無其他足資辨別的特徵，可使偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查而破獲之可能性，是被告劉忠興所為供述並未符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項得減輕刑度之適用，被告劉忠興辯護人就此所為減輕其刑之主張，自難逕採，又此部分待證事實已明，被告劉忠興辯護人於本院審理時聲請再傳喚劉忠興妻子一節（見本院卷第88頁），本院認已無再予調查之必要，附予敘明。至被告朱孟雄於承辦員警尚不知綽號「阿雄」究係何人前，主動前往警局坦承其涉犯本案犯行（見偵一卷第43至45頁），堪認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
㈣ 按「刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為
之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由」；又「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」最高法院28年上字第1064號、51年臺上字第899號判例意旨可資參照。辯護人固以被告朱孟雄坦承犯行，且在原住民文化之薰陶而持用外公所留下本案槍彈捕殺山羌供己食用，又其其母罹癌暨有一子需照顧，全賴被告扶養維生等情，請求依刑法第59條規定酌減被告之刑。被告劉忠興辯護人則以：被告劉忠興不是與朱孟雄一同去打獵。被告朱孟雄背著山羌下山，因為山羌太重了，才會將託劉忠興幫忙保管山羌和槍彈，被告劉忠興是幫忙朱孟雄，並非與朱孟雄有獵殺保育動物，請依刑法第59條酌減被告劉忠興之刑度等語為由請求依刑法第59條規定酌減其刑。然查：被告二人本案犯行，固經認定如前；又被告朱孟雄雖提出中低收入戶證明、其母診斷證明書、戶籍謄本等為證（見本院卷第95-97頁），惟本院審酌被告朱孟雄48歲人，被告劉忠興62歲人，而我國自78年對於野生動物保育立法以來，並於公園、名勝古蹟、風景特定區、森林遊樂區、水源水庫區或其他經指定為觀光之地區四處可見非法宰殺、獵捕、捰集一般類野生動物罰則宣傳之張貼公告，被告2人仍故加違反，並一次捕殺3隻，顯見被告2人動機已非良善，又具有殺傷力之槍彈，縱尋常之人持有亦可輕易危及他人生命、身體，對於社會治安存有潛在之鉅大危險，此為眾所週知之事，被告2人係一智識成熟之成年人，就之自難諉為不知，被告朱孟雄非但持有上開槍彈時間長達4年餘，且係同時持有多發制式霰彈，顯然犯罪情節非輕，所為實難認在客觀上有足以引起一般同情之情狀，而有即予宣告槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之法定最低度刑期猶嫌過重之情事，況被告劉忠興前因同一犯罪，緩刑期間再犯，猶難認有何客觀上有足以引起一般同情之情狀，故渠等辯護人請求本院依刑法第59條酌減被告2人之刑，均尚難採納。
三、原審據以論處被告二人違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪、野生動物保育法第41條第1項第1款、第3款之非法宰殺保育類野生動物罪刑固非無見；惟查，被告朱孟雄自97年10月間即未經許可非法持有上開槍彈迄被查獲之時（如前所述），原判決未於事實欄內載明，尚有疏漏，另被告劉忠興就上開非法持有槍彈及非法宰殺保育類野生動物二罪間，顯係基於單一非法宰殺保育類野生動物之犯意，未經許可持有該槍枝而為本件犯行，核屬一行為觸犯數罪名之異種想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處，業如前述，原判決認被告劉忠興此部分所為係犯意各別行為互殊的二罪，自有未洽。被告朱孟雄以原審量刑太重及被告劉忠興仍執前詞，否認犯行等情執為上訴，雖均無理由，惟原判決既有上開之違誤，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告二人明知未經主管機關許可不得持有土造長槍與霰彈，仍予持有，對社會治安造成潛在之危險，復僅為一己之私，恣意獵殺保育類野生動物，危害自然生態環境及物種多樣性，所為實有不該。而被告朱孟雄犯後坦承犯行，態度良好；被告劉忠興則否認犯行，態度難認良好。再斟酌被告朱孟雄並無前科、被告劉忠興前有獵殺野生動物之前科，緩刑中，有被告二人臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽（見本院卷第26-28 頁）。另慮及被告劉忠興共同持有槍枝、子彈後未滿6 小時即為警查獲，時間非長，且被告二人持有槍枝及子彈行為之目的係為獵捕、宰殺動物供己食用，其情雖非可取，然對人類社會之危害較輕等一切情狀，並參考被告劉忠興之學歷為國小畢業、現為臺灣鐵路管理局員工、家境小康（見偵一卷第8 頁），被告朱孟雄係國中畢業、經濟狀況貧寒等智識程度及生活狀況（見偵一卷第43頁），均就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，再就被告朱孟雄部分定其應執刑之刑及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，爰分別量處如主文第二、三項所示之刑，以資儆懲。又沒收部分如下：
1.犯野生動物保育法第41條之罪，查獲之供犯罪所用之獵具、藥品、器具，沒收之，野生動物保育法第52條第1項定有明文，此項特別規定係採義務沒收主義，應優先於刑法第38條而適用（最高法院86年度台上字第356號判決要旨參照）。又按沒收為從刑，係財產刑之一種，除違禁物暨其他經法律明文規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者外，基於刑罰及於犯人一身之原則，其沒收物應以屬於犯人所有者為限。野生動物保育法第52條第1項後段規定：「查獲之保育類野生動物產製品及供犯罪所用之獵具、藥品、器具沒收之」，既無各該查獲之物「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應有刑法第38條第3項前段之適用，即以屬於犯人所有之物為限，方得宣告沒收（最高法院92年度台上字第1807號判決意旨參照）。
2.經查，扣案之土造長槍（槍枝管制編號：0000000000號）、制式霰彈4顆（其中2顆已試射）為被告朱孟雄所有；扣案之番刀1把及頭燈1組則為被告劉忠興所有，其中土造長槍及制式霰彈4顆（已試射2顆）為被告朱孟雄及劉忠興非法共同持有，用以射殺山羌之物，番刀1 把則係被告朱孟雄持之用以劃割山羌脖頸，頭燈1 組為供狩獵時照明用等事實，業據被告朱孟雄及劉忠興於偵查及原審審理時供述明確（見偵一卷第8至9頁、第43至45頁，原審訴字卷第125頁），堪認俱係用以共犯野生動物保育法第41條第1項第1款、第3款之罪所用之獵具、器具，上開土造長槍、制式霰彈2 顆復為違禁物，爰將該等物品皆依野生動物保育法第52條第1 項後段規定及共同正犯責任共同原則，在被告二人非法宰殺保育類野生動物罪刑項下併予宣告沒收（已試射之子彈不予沒收）；另將上開土造長槍及制式霰彈2顆，依刑法第38條第1項第1款之規定及共同正犯責任共同原則，於被告二人非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪刑項下，宣告沒收（已試射之子彈2顆不予沒收）。
3.至扣案山羌（屍體）3 隻，依野生動物保育法第3條第6款規定，屬「野生動物產製品」，而山羌原屬於無主物，係被告朱孟雄及劉忠興經由獵捕而占有，依民法第802 條之規定，自取得其所有權，而為被告二人所有之物，是應依野生動物保育法第52條第1 項後段之規定，予以宣告沒收。
4.另未扣案經被告朱孟雄擊發之制式霰彈4顆及試射之2顆子彈，因擊發後彈藥部分已燃燒殆盡，其餘部分亦應裂解為彈頭與彈殼，俱已喪失子彈之效用，且其子彈之形體已不復存在，自無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，野生動物保育法第41條第1項第1款、第3款、第52條第1項後段，刑法第11條、第28條、第62條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款、第51條第5款、第55條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 張盛喜法 官 陳銘珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
書記官 戴育婷附錄所犯法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
野生動物保育法第41條：
有下列情形之一，處六月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上1 百萬元以下罰金：
一、未具第18條第1 項第1 款之條件，獵捕、宰殺保育類野生動物者。
二、違反第18條第1 項第2 款規定，未經中央主管機關許可，獵捕、宰殺保育類野生動物者。
三、違反第19條第1 項規定，使用禁止之方式，獵捕、宰殺保育類野生動物者。
於劃定之野生動物保護區內，犯前項之罪者，加重其刑至三分之一。
第1 項之未遂犯罰之。