臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第358號上 訴 人即 被 告 張明春（原名劉明春）指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑上 訴 人即 被 告 蔡宗亨上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度訴字878 號中華民國103 年2 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第2963號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蔡宗亨部分撤銷。
蔡宗亨犯結夥二人以上竊取森林主產物罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，併科罰金新台幣壹仟玖佰肆拾元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之柴刀壹支、刮刀壹支均沒收。
其餘上訴駁回。
事 實
一、張明春（原名劉明春）明知土造長槍係槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經中央主管機關許可不得持有，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力土造長槍之犯意，於民國86年6 月間某日，自其舅舅張山鐘（已歿）處，受贈由具擊發機構之金屬槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，具有殺傷力之土造長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），攜回高雄市○○區○○路○ ○○號住處置放而未經許可持有之。
二、張明春、蔡宗亨共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於102 年1 月18日11時至12時之間某時，由張明春攜帶客觀上可為兇器之前述可發射子彈具殺傷力之土造長槍1 把（併同搭配土造長槍使用之喜得釘22枚、鉛彈46枚《原審判決原誤載係47枚，嗣已裁定更正》。另無證據證明蔡宗亨對上開土造長槍具有殺傷力知情）及柴刀1 支、刮刀1 支，共同進入高雄市桃源區旗山事業區第81林班地內（座標X ：231745、Y ：0000000 ），而在該林班地內，未經主管機關核准或同意，竊取森林主產物牛樟木4 塊（約0.0069材積即7,595公克，價值共新台幣《下同》970 元），得手後，張明春即與蔡宗亨分開，張明春復在蔡宗亨不知情之情況下，接續上述為自己不法所有之意圖，獨自於前揭時間內，持前述客觀上可為兇器使用之土造長槍併同搭配之喜得釘22枚、鉛彈46枚、及柴刀1 支、刮刀1 支，竊取森林副產物牛樟芝1 塊（重約0.3566兩即13.73 公克，價值4,992 元）得手。後張明春、蔡宗亨步行下山途中，於102 年1 月24日上午11時許，在高雄市桃源區旗山事業區第82林班（座標X ：231197，Y：0000000 ）為警攔檢，並扣得前述土造長槍1 支（併同搭配使用之喜得釘22枚、鉛彈46枚）及柴刀1 支、刮刀1 支、前述竊得之牛樟木4 塊、牛樟芝1 塊（均經發還），始悉上情。
三、案經行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處）訴由高雄市政府警察局六龜分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告張明春（原名劉明春，下均稱被告張明春）及辯護人對本判決以下引用具有傳聞證據性質之證據資料，於準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第38頁），且於言詞辯論終結前，與被告蔡宗亨均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，自應有證據能力。
二、被告張明春違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
㈠、被告張明春自86年6 月間某日從其舅舅張山鐘（已歿）處受贈時起至102 年1 月24日上午11時許為警查獲時止，持有可發射子彈具有殺傷力槍枝即上述土造長槍1 支之事實，業據被告張明春坦承不諱，復有高雄市政府警察局六龜分局桃源分駐所扣押筆錄、扣押物目錄表（見警卷第9-12頁）、土造長槍照片2 張、9 張（見警卷第27頁、原審卷第12、13、15頁）附卷可稽，及土造長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）1 支扣案可資佐證。又上述土造長槍1 支經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認：「送鑑長槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係土造長槍，由具擊發機構之金屬槍身與土造金屬槍管組合而成，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力。」，有內政部警政署刑事警察局102 年3 月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書及照片3 張在卷可佐（見偵卷第83-84 頁）。又上述土造長槍之發射動力，亦經內政部警政署刑事警察局函覆謂：「本局102 年3 月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書內載長槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），係以擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈所產生之空壓氣體，作為推送彈丸出槍管之動力。」，有內政部警政署刑事警察局以102 年11月25日刑鑑字第0000000000號函在卷可佐（見原審卷第10頁），則上述土造長槍係以火藥引爆大量氣體作為推送彈丸出槍管為動力，為可發射子彈具有殺傷力槍枝，亦甚明確。
㈡、被告張明春辯護人之辯護意旨略以：
①、被告張明春於102 年2 月6 日，依原住民身分法第4 條第2
項規定：「原住民與非原住民結婚所生之子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得原住民身分」，而向高雄市六龜區戶政事務所辦理山地原住民身分及族別登記，並於同日完成山地原住民身分及族別登記。然高雄市六龜區戶政事務所嗣後於102 年3 月11日卻以張明春之母劉張素珍（於96年3 月18日歿）並未向區公所登記山地原住民身分，使被告張明春雖改從母姓「張」，卻撤銷被告張明春之原住民身分及族別。按原住民身分法第4 條第1 條規定：
「原住民與原住民結婚所生子女，取得原住民身分」，被告之外祖父廖德清為原住民（戶籍資料已登記為山地山胞），被告外祖母張春菊亦為原住民，雖未登記為原住民，但由被告張明春母親劉張素珍及舅舅張山鐘均從母姓，被告舅舅張山鐘卻登記為原住民，可知被告外祖父母均具有原住民身分，則被告張明春母親劉張素珍依出生之自然事實即取得原住民身分，縱未向高雄市六龜區戶政事務所登記，亦無法抹滅其具有原住民身分之血統。依此，被告張明春之母既為原住民，被告張明春自得依原住民身分法第4 條第2 項取得原住民身分。
②、被告張明春於犯罪時，雖尚未取得原住民身分，惟於102 年
2 月6 日依原住民身分法第4 條第2 項取得原住民身分，且因原住民身分乃因出生之自然事實取得者，所生的身分取得效果，乃依據身分共同生活關係之人倫秩序上事實，而非在法律上有該效果發生之依據，被告張明春既已取得原住民身分，自有溯及既往自出生時之效力。被告張明春持有之土造長槍為舅舅張山鐘所贈，是「自製獵槍」且被告張明春工作餘暇會持之進入山林狩獵，是該土造長槍為「生活工具」，應適用槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項之規定，而僅能處以行政罰，而排除刑事罰之規定等語。
㈢、按原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2千元以上2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之，槍砲彈藥刀械管制條例第20條固定有明文。然查：
①、被告張明春原名劉明春（從父姓），於本案查獲後即102年2
月6日依原住民身分法第8條：「依本法之規定應具原住民身分者，於本法施行前，因結婚、收養、自願拋棄或其他原因喪失或未取得原住民身分者，得檢具足資證明原住民身分之文件，申請回復或取得原住民身分。前項當事人已死亡者，其婚生子女準用第四條第二項及第七條之規定」之規定，申請並完成改從母姓及原住民身分及民族別登記，嗣高雄市六龜區戶政事務所複查以被告張明春之母係於96年3 月18日死亡，且死亡前未回復原住民身分，其子女不符合原住民身分法第8 條之規定，而於102 年3 月11日撤銷被告張明春原住民身分及族別登記等情，有被告張明春戶籍謄本1 份（見原審審訴卷第52、53頁）、個人戶籍資料查詢1 份（見原審審訴卷第54頁）、高雄市六龜區戶政事務所102 年8 月30日高市0000000000000000 號函1 份（見原審審訴卷第60頁）在卷可佐。
②、原住民身分法第4 條規定「原住民與原住民結婚所生子女，
取得原住民身分。原住民與非原住民結婚所生之子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得原住民身分。前項父母離婚，或有一方死亡者，對於未成年子女之權利義務，由具有原住民身分之父或母行使或負擔者，其無原住民身分之子女取得原住民身分。」，依前開條文規定，原住民身分法就原住民身分認定要件係以「血統主義兼認同主意」為基本原則。即具不完全原住民血統者，需以從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，表彰其對原住民血統之認同後，始得申請認定原住民身分，此業據行政院原住民族委員會102 年7 月12日原民企字第0000000000號函示明確（見原審審訴卷第55頁）。且觀原住民身分法於立法時，原住民委員會提出之立法要旨亦記載：關於原住民與非原住民結婚所生子女身分認定方面，本會採限制取得規定，附加…「從姓原住民傳統名字」條件為不同認定，本會以為原住民與非原住民結婚所生子女身分認定標準，除血統考量外，文化方面也是相當重要因素，因此本會希望能將一些「文化條件」的限制放在條文中，故由從（具原住民身分）之母姓或原住民傳統名字做限制，期能兼顧文化血統因素等語，此亦有立法院89年5 月10日第4 屆第3 會期內政及民族委員會併案審查「原住民身分認定法草案」案第1 次會議紀錄
1 份在卷可參（見原審卷第68頁）。
③、被告張明春之母劉張素珍雖未登記為原住民身分，然被告張
明春外祖父廖德清為原住民（戶籍資料已登記為山地山胞）。被告張明春外祖母張春菊，雖未登記為原住民，然由被告張明春母親劉張素珍與舅舅張山鐘均從母姓，舅舅張山鐘卻登記為原住民（戶籍資料登記為山地山胞，蓋原住民身分法公布施行前，原住民女子與非原住民男子結婚所生子女不得取得原住民身分），可知被告張明春外祖父母均具有原住民身分。被告張明春母親劉張素珍為原住民與原住民所生之子女一情，固有劉張素珍、廖德清、張春菊、張山鐘戶籍謄本（見原審審訴卷第56-57 、61-66 頁）在卷可參。被告張明春母親劉張素珍為原住民與原住民所生之子女，因出生之自然事實，取得原住民身分，被告張明春辯護人主張：被告張明春之母劉張素珍雖未登記為原住民身分，然劉張素珍為原住民與原住民結婚所生子女，自出生取得原住民身分，不因戶籍尚未登記原住民身分，而影響被告之母劉張素珍原住民身分等語，尚非無據。
④、然被告張明春縱係原住民與非原住民結婚所生子女，惟依上
述②原住民身分法第4 條第2 項之立法理由以觀，原住民與非原住民結婚所生子女，尚須從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，始取得原住民身分。意即在此種情形下，原住民身分之取得，係符合血統主義兼認同主義之立法精神。被告張明春固於本案查獲後即102 年2 月6 日改從母姓「張」，從原住民之母姓，滿足原住民身分法第4 條第2項規定取得原住民身分之要件，並隨向戶政事務所申請登記原住民身分。然原住民身分法就原住民與非原住民結婚所生子女，既係兼採「認同主義」，並以從原住民之父、母姓或原住民傳統名字為認同之表徵，要非僅以出生（原住民身分法第4 條第1 項）之自然事實而取得，則自須滿足「從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字」之要件，自從姓之時，始取得原住民身分。故被告張明春辯護人所稱：「因原住民身分乃因出生之自然事實取得者，所生的身分取得效果，乃依據身分共同生活關係之人倫秩序上事實，而非在法律上有該效果發生之依據，被告張明春既已取得原住民身分，自有溯及既往自出生時之效力」等語，尚無可採。則姑不論被告張明春102 年2 月6 日改從母姓後，同日之原住民身分及民族別登記嗣遭撤銷之行政處分，是否違法失當。被告張明春未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝即上述土造長槍之時間，既為86年6 月間某日自舅舅張山鐘處受贈時起至102 年1 月24日為警查獲為止，於上開持有期間，被告張明春係從不具原住民身分之父劉春雄之姓，並未依原住民身分法第4 條第2 項規定以從原住民之母姓彰顯對原住民血統之認同，顯無原住民身分。更遑論被告張明春係於遭查獲後始行改姓之原因，業據其於偵查中坦稱：「我聽我朋友說，改回來原住民身分看能不能罪比較輕。」等語（見偵卷第73頁）。故依原住民身分法第4 條第2 項「血統主義兼採認同主義」之立法精神，被告張明春於自86年6 月間某日從其舅舅張山鐘（已歿）處受贈扣案槍枝時起至102 年1 月24日11時許為警查獲時止，自不具有原住民之身分，堪予認定。
⑤、又扣案之槍枝屬性為何？經送鑑驗結果，認送鑑長槍1 枝（
槍枝管制編號0000000000），係土造長槍，由具擊發機構之金屬槍身與土造金屬槍管組合而成，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力。性能並非逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，認屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 款所規定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，「非原住民自製獵槍」之事實，復有內政部102 年10月18日之內授警字第0000000000號函在卷可稽（見原審審訴卷第73頁）。
⑥、至於被告張明春攜帶扣案土造長槍之目的，已據其於偵查中
陳稱：因為蔡宗亨說跟老婆離婚心情不好，所以帶蔡宗亨到高雄市桃源區旗山事業區第82林班地散心，我帶槍去的目的是為了防身，怕踫到熊等語（見偵查卷第36頁），堪認被告攜帶扣案土造長槍之目的，係因前往山區散心時防身之用，並非供作其生活工具使用至明。
⑦、基上所述，被告張明春自86年6 月間某日從其舅舅張山鐘（
已歿）處受贈扣案槍枝時起至102 年1 月24日11時許為警查獲時止，不具有原住民之身分。而扣案之槍枝係土造長槍，亦非原住民自製獵槍。又其持有之目的，亦非供生活工具使用。自核與槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項所定，「原住民」未經許可持有「自製之獵槍」，「供作生活工具之用」等要件有別，故被告張明春辯護人上開辯解，尚無可採。
㈣、綜上所述，被告張明春持有上述可發射子彈具有殺傷力之土造長槍1支之事證明確，自應依法論科。
三、被告張明春、蔡宗亨事實二所示違反森林法部分：訊據被告張明春對事實二所示違反森林法之犯行，於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審審訴卷第36頁、原審卷第30頁、本院卷第55頁）；被告蔡宗亨對於前述事實二所示時間，由被告張明春攜帶上述可發射子彈具殺傷力之土造長槍1 支併同搭配土造長槍使用之喜得釘22枚、鉛彈46枚、及柴刀1 支、刮刀1 支，而於事實二所示地點，共同竊取牛樟木4 塊等事實，於本院審理中坦言屬實（見本院卷第55頁、第61頁背面），並有扣押筆錄、扣押物目錄表、林務局屏東林管處六龜工作站技術士朱文雄出具之贓物認領保管單（牛樟木4 塊、牛樟芝1 塊）各1 份（見警卷第9-14頁）、竊盜現場照片2 張、竊盜現場位置座標地圖1 幀（見警卷第16、25頁）、現場查獲照片8 幀（見警卷第17-18 頁）、扣押物品照片8 張（見警卷第19-20 、27-28 頁）在卷，及前述土造長槍一支、喜得釘22枚、鉛彈46枚、柴刀1 支、刮刀1 支扣案可佐。足證被告2 人前揭自白，洵屬有據。故渠等確有於102 年1 月18日上午11時至12時之間某時，由被告張明春攜帶土造長槍
1 把（併同該槍使用之喜得釘22枚、鉛彈46枚）及柴刀1 支、刮刀1 支，共同在高雄市桃源區旗山事業區第81林班地內，竊取森林主產物牛樟木4 塊。得手後，被告張明春即與被告蔡宗亨分開，被告張明春復在被告蔡宗亨不知情之情況下，接續上述為自己不法所有之意圖，獨自於前揭時間內，攜帶前述物品，竊取森林副產物牛樟芝1 塊得手等事實，堪以認定。被告張明春、蔡宗亨違反森林法犯行事證明確，渠等犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠、被告張明春持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍1 支部分：被告張明春持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍1 支所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。按未經許可持有槍枝罪，乃犯罪行為之繼續，非狀態之繼續，雖其犯罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則繼續至持有行為終了之時。又繼續犯之犯罪行為繼續實施中之法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言（最高法院28年上字第733 號判例意旨參照）。查槍砲彈藥刀械管制條例第8 條雖於100 年1 月5 日修正公布，同年月7 日生效施行。但本件被告張明春持有土造長槍自86年6 月間某日起至102 年1 月18日止，其犯罪行為均在繼續中，應屬一持有具殺傷力槍枝之行為，而逕依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條論罪科刑，無需為新舊法比較適用。被告張明春未經許可持有可發射子彈具殺傷力之土造長槍固應予責難，然被告張明春雖不具原住民身分，猶為原住民與非原住民結婚所生子女，又居住在高雄市六龜區原住民部落，受原住民文化影響。而扣案土造長槍1 支，係受贈自具有原住民身分之舅舅，且依前述卷附照片及鑑定報告顯示，該土造長槍1 支，係由具擊發機構之金屬槍身與土造金屬槍管組合而成，外型簡單、結構簡略、材質粗糙，僅以供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈作為發射動力，用以發射彈丸使用（後膛槍），總長度達121 公分，攜帶不易，顯與一般持槍作案之犯罪者所選定之輕薄、攜帶方便之槍枝外型不符。再被告自86年起持有至今，除本案事實二之竊盜案件外，並未持以作為其他犯罪使用，且被告張明春之所以攜帶扣案土造長槍進入高雄市桃源區旗山事業區第81林班地竊盜，亦係因怕在山區遇到野生動物，作為防身，此業據被告張明春供述詳盡（見偵卷第35-36 頁），顯見對社會治安所生危害有限。本院認科以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之最低刑度，仍嫌過重，而與被告持有上開槍械行為之實際惡性失諸衡平，考諸刑罰制裁與其目的之比例性，非無「情輕法重」之憾，其犯罪情狀堪予憫恕，於客觀上當足以引起一般人普遍之同情，故依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑。
㈡、被告張明春、蔡宗亨竊取森林主副產物部分：
①、按刑法第321 條第1 項第3 款之所謂兇器，其種類並無限制
，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。被告張明春、蔡宗亨共同竊取牛樟木之行為；被告張明春單獨竊取牛樟芝之行為，被告張明春所攜帶之扣案土造長槍1 支（併同搭配土造長槍使用之喜得釘22枚、鉛彈46枚，此部分被告蔡宗亨並不知情），具殺傷力，業經鑑定如前。又扣案之柴刀1 支、刮刀1支，均為金屬材質，質地堅硬，有扣案物品照片可佐，客觀上自屬於足以殺傷人之生命、身體之器械，而屬兇器甚明。
②、核被告張明春、蔡宗亨竊取森林主產物牛樟木所為，係犯森
林法第52條第1 項第4 款之結夥二人以上竊取森林主產物罪。按森林法第52條與刑法第321 條均屬加重條件之情形，並非犯罪構成要件之變更，倘被告攜帶兇器竊取森林主、副產物而兼有森林法第52條各款情形者，應屬法規競合，因森林法第52條與刑法第321 條之法定本刑，有期徒刑部分均為6月以上5 年以下，惟森林法第52條之法定本刑尚應併科罰金，兩相比較，自以森林法第52條之規定為重，依重法優於輕法之原則，應優先適用森林法第52條之規定處斷（最高法院96年度台非字第65號判決參照）。被告2 人於行為時，刑法第321 條之加重竊盜罪雖已於100 年01月26日增訂「得併科」新台幣10萬元以下罰金之規定。惟森林法第52條所規定之法律效果為「應併科」贓額二倍以上五倍以下之罰金，2 者相較，依前開說明，仍應優先適用森林法第52條之規定處斷。是被告張明春、蔡宗亨攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之行竊工具（被告蔡宗亨僅指共同攜帶柴刀、刮刀各1 支部分，不及於土造長槍、喜得釘及鉛彈等物），竊取森林主產物牛樟木，雖同時構成刑法第32
1 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，惟依前開說明，應優先適用森林法第52條第1 項規定論罪。被告張明春、蔡宗亨間，就此部分違反森林法犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
③、被告張明春竊取森林副產物牛樟芝所為，係犯森林法第50條
之竊取森林副產物罪，應依刑法規定處斷。而因被告張明春係攜帶前述兇器而竊盜，是應依刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪論處。被告張明春結夥2 人以上攜帶兇器竊取森林主產物牛樟木、單獨攜帶兇器竊取森林副產物牛樟芝兩次竊盜犯行，所犯基本構成要件相同，且係於密切接近之時間、地點實施，侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而論以森林法第52條第1 項第4 款之結夥二人以上竊取森林主產物之一罪。被告張明春所犯前述槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第
4 項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、森林法第52條第1 項第4 款之結夥二人以上竊取森林主產物罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。至被告張明春辯護人以被告張明春並未造成森林重大傷害，情輕法重，堪予憫恕，請求依刑法第59條酌減其刑等語。然本院認依被告張明春上開違反森林法之行為態樣（結夥二人以上攜帶兇器竊取森林主產物；攜帶兇器竊取森林副產物）非輕，就被告張明春上開違反森林法犯行，核無科以最低刑度猶嫌過重之情形，故未依刑法第59條規定酌減其刑，應予指明。
五、原審認被告張明春涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、森林法第52條第1項第4款之結夥二人以上竊取森林主產物罪，事證明確，因而依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，森林法第52條第1項第4款，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第7款、第59條、第42條第3項等規定，並審酌：
㈠、未經許可而無故持有具殺傷力之槍枝，向為我國法令所明文禁止，並為治安機關嚴加查緝對象，被告張明春竟仍非法持有之，考量被告張明春持有土造長槍之原因，持有數量僅有
1 支，惟持有時間甚長，及被告張明春坦承違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯後態度，除本案之違反森林法犯行外，未有證據顯示其持有期間曾作非法使用，危害非鉅；恣意竊取森林資源，坦承違反森林法犯行之犯後態度，及被告張明春共同竊取牛樟木之價值為僅970 元，單獨竊取牛樟芝之價值為4,992 元，尚非甚鉅；被告張明春教育程度為小學畢業、職業工之生活狀況等一切情狀，就被告張明春所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，量處有期徒刑1 年9 月，併科罰金3 萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。另就被告張明春所犯結夥二人以上竊取森林主產物罪，量處有期徒刑7 月。
㈡、又犯森林法第52條之竊取森林主、副產物罪，應併科之罰金以贓額二倍以上五倍以下為其額度；所謂「贓額」係指其竊取之森林主副產物之價額（最高法院86年度臺上字第6566號判決意旨參照）。且贓額之計算，係以山價為準，並不以交易價格之市價為準（最高法院81年度臺上字第1758號判決意旨參照）。經屏東林管處計算後，被告張明春竊取之牛樟木及牛樟芝山價共5,962 元、有卷附屏東林管處之森林被害告訴書可佐（見偵查卷第65-68 頁），爰參酌本案犯罪情節並據上開山價核算，併科上開贓額二倍之罰金即11,924元，且諭知易服勞役之折算標準。並就被告張明春部分，定其應執行有期徒刑2 年，併科罰金4 萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈢、扣案土造長槍（槍枝管制編號0000000000）1 支，經鑑定屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所規定之槍砲，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之，自屬違禁物，應依刑法第38第1 項第1 款之規定，於被告張明春涉犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪項下宣告沒收。另扣案之喜得釘22枚、鉛彈46顆、柴刀1 支、刮刀1支，為被告張明春所有，供其犯上述違反森林法犯行所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，在相關連罪刑項下予以宣告沒收。
經核原判決就被告張明春部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告張明春上訴意旨謂本案持有土造長槍部分，應有槍砲彈藥刀械管制條例第20條排除刑事處罰規定之適用，原判決此部分諭知罪刑，尚有未恰；結夥二人以上竊取森林主產物罪部分量刑過重，且應有刑法第59條酌減其刑之適用云云，而指摘原判決此部分量刑過重云云，均無理由，應予駁回。
六、原審認被告蔡宗亨涉犯森林法第52條第1 項第4 款之結夥二人以上竊取森林主產物罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決於事實認無證據證明被告蔡宗亨對於被告張明春持有扣案之土造長槍（槍枝管制編號0000000000）
1 支具殺傷力之事知情，卻於理由內說明依共犯責任共同原則，在相關連罪刑項下宣告沒收。而於主文諭知扣案土造長槍（槍枝管制編號0000000000）壹支、喜得釘貳拾貳枚、鉛彈肆拾陸顆（依更正後之判決主文）均沒收，其主文、理由與事實自難謂合。被告蔡宗亨上訴請求為緩刑之宣告固無理由（詳後述），惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就被告蔡宗亨部分予以撤銷改判。爰審酌：
①、被告蔡宗亨恣意竊取森林資源，於原審僅坦承部分違反森林
法客觀犯行，於本院審理時坦認該罪全部犯行之犯後態度，及其與被告張明春共同竊取牛樟木之價值僅970 元，尚非甚鉅。被告蔡宗亨前無前科之素行，教育程度為國中畢業、職業工之生活狀況等一切情狀，就被告蔡宗亨所犯結夥二人以上竊取森林主產物罪，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。
②、本案經屏東林管處計算後，被告蔡宗亨竊取之牛樟木山價為
970 元，有卷附屏東林管處之森林被害告訴書1 份可佐（見偵查卷第65-67 頁），爰參酌本案犯罪情節並據上開山價核算，併科上開贓額二倍之罰金，即被告蔡宗亨罰金1,940 元，且就所處罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
③、扣案之柴刀1支、刮刀1支，為被告張明春所有，供被告張明
春、蔡宗亨犯上述違反森林法犯行所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定及共犯責任共同原則，在被告蔡宗亨所犯結夥二人竊取森林主產物罪刑項下予以宣告沒收。
七、至被告張明春、蔡宗亨及辯護人請求酌予緩刑宣告部分，本院考量被告張明春持有上開土造長槍時間非短，攜帶上開土造長槍及其餘兇器，夥同被告蔡宗亨竊取牛樟木，復接續竊取牛樟芝，於持有土造長槍期間曾從事該等不法行為。另被告蔡宗亨係與被告張明春共同竊取屬森林珍貴資源之牛樟木，對於天然資源已產生破壞，且所宣告之刑屬該罪最低度刑，亦係得以易科罰金之罪。另其於原審僅坦認部分犯行，其犯後態度尚見有避重就輕之處。故本院認依被告張明春、蔡宗亨犯罪性質，均不宜宣告緩刑，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，森林法第52條第1 項第4 款，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興法 官 李代昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
書記官 陳昱光附錄本件判決論罪科刑法條：
森林法第52條（加重竊取森林主、副產物罪）竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第 1 項第 5 款所製物品，以贓物論，沒收之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。