臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第378號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 盧俊均選任辯護人 劉嘉裕律師
陳雅琴律師被 告 錢經國選任辯護人 錢信宏律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第862號中華民國103年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第32325號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、盧俊均、錢經國（綽號MONEY）均為中華民國國民且曾任軍職（盧俊均於民國94年5月24日自國防部參謀本部飛彈司令部退役，錢經國於98年1月5日自海軍146艦隊退役），2人為舊識。渠等均明知人民不得為大陸地區軍事機關或其設立機構發展組織，且在知悉所謂之「第五辦公室」為中國共產黨（下稱中共）海軍政治部及聯絡部在各級地方政府所設之情治掩護機關，工作項目包括對我國現役海軍軍官進行接觸、吸收之情形下，詎竟意圖危害國家安全，或單獨或共同基於為大陸地區軍事機關或其設立機構發展組織之犯意聯絡，為下列行為：
㈠緣盧俊均退役後，即前往大陸地區經商，因而結識時任廈門
市人民政府第五辦公室（下稱廈門市第五辦公室）主任，實則屬情治人員之A（後升任福建省人民政府第五辦公室【下稱福建省第五辦公室】副主任，但仍兼任廈門市第五辦公室主任，化名「劉偉陽」）。嗣於98年3、4月間，A知悉盧俊均係退役軍人，認為可透過此管道接觸並結交我國現役軍官，進而擇適合對象加以吸收為其工作而發展組織，即向盧俊均表示，若能邀得現役軍官赴東南亞地區接受A之旅遊招待，可獲得免費旅遊之利益作為酬勞，盧俊均明知A此等舉措之目的，仍應允之，並因誤認錢經國仍然在役之故，擇定錢經國為目標，於98年4月29日自廈門市返台後至同年5月25日間某日（扣除98年5月3日至14日），至錢經國址設高雄市○○區○○路○號12樓之2住處，以商界友人招待之名義，邀約錢經國赴印尼國峇里島免費旅遊，錢經國同意後，先行墊付2人往返機票之費用，並於98年5月25日與盧俊均一同出境前往峇里島旅遊，在峇里島停留期間，A與亦具有情治人員身分之福建省人民政府第五辦公室主任B（化名「李曉烽」）全程陪同招待，並多方向錢經國打探軍中概況。後於同年月31日錢經國返台前，A與盧俊均一起前往找錢經國，A並以補貼旅費之名義，交付美金1000元及人民幣2000元現金與錢經國。
㈡盧俊均復於99年3月25日返台後某日，至錢經國上址住處轉
達A的話（後續有要出國的話，需不需要安排等語）給錢經國，錢經國亦已知悉A此等舉措之目的，又因有前次接受招待之經驗，得知若事成，除接受招待者外，其亦可獲得免費旅遊之利益與金錢酬勞故而允諾，並擇定時任海軍大氣海洋局中校政戰處長，依陸海空軍軍官士官任職條例等法律服務於國家所屬機關具有法定職務權限之張祉鑫（後於101年5月9日退伍，因違反效忠國家職責罪案件，業經本院以103年度軍上重更㈠字第1號判決判處有期徒刑15年）為目標邀約聚餐，與盧俊均在席間共同遊說張祉鑫與其妻陳淑真前往菲律賓國宿霧接受中共官員之免費旅遊招待並與之會晤，獲得張祉鑫同意後，由盧俊均向A回報招待對象，並親自前往大陸地區廣州市與A會面確認招待細節，再由錢經國、張祉鑫分別先行墊付往返機票之費用，錢經國、盧俊均、張祉鑫、陳淑真即於99年5月22日一同出境前往宿霧旅遊。在宿霧停留期間，A、B及渠2人上司，亦為情報人員之C（化名「丁振群」）全程陪同招待。而A除於99年5月22日晚間，支付盧俊均、錢經國各美金2000元現金作為渠等引介張祉鑫之酬勞外，復透過錢經國以補貼旅費之名義，轉交美金2000元現金與張祉鑫，作為張祉鑫同意將來引介現役海軍軍官至境外與A會面結識，俾由A吸收藉以發展組織。此外，A又於99年5月28日至同年6月1日間某日，在廈門市另行以補貼機票費用之名義，交付盧俊均、錢經國人民幣約3萬元現金，由2人朋分花用。
㈢錢經國於99年11月間某日接獲A電話指示，要求安排海軍現
役軍官赴馬來西亞國接受A之旅遊招待，錢經國即以招待張祉鑫夫婦免費旅遊及另支付金錢，轉達A之指示，要求已遭吸收之張祉鑫覓妥合適對象，張祉鑫聞後與錢經國共同基於為中共軍事情治掩護機關發展組織之犯意聯絡，由張祉鑫擇定時任海軍新兵訓練中心學員生大隊少校副大隊長之蔡明宗與海軍料配件總庫上尉政戰官之劉連城（後於100年7月15日退伍）2人為目標邀約聚餐，在席間，錢經國與張祉鑫以當地商人招待之名義，共同遊說渠2人前往馬來西亞國進行免費旅遊，獲得同意後，錢經國即向A回報招待對象，並藉由陪同陳淑真於99年12月1日至同年月4日前往廈門市接受A旅遊招待之機會，與A會面確認細節，錢經國返台後，先行墊付往返機票之費用，嗣於同年月20日與張祉鑫、劉連城、蔡明宗一同出境至吉隆坡市等地旅遊。在馬來西亞停留期間，全程由A、B、C陪同招待，唯渠2人並未因此加入組織。後於同年月26日返台前，A交付錢經國美金11000元現金（其中3000元清償墊付之機票費用，2000元為錢經國旅費之補貼），並要求轉交張祉鑫、劉連城、蔡明宗每人各美金2000元，惟錢經國僅交付美金1900元現金與張祉鑫作為引介蔡明宗、劉連城至境外與A結識之酬勞。
㈣錢經國於100年7月底某日又接獲A電話指示，要求安排海軍
現役軍官赴東南亞地區接受免費旅遊招待，錢經國遂向張祉鑫轉達A之指示，錢經國與張祉鑫遂共同基於為中共軍事情治掩護機關發展組織之犯意聯絡，各自擇定時任海軍151艦隊少校訓練官之楊勝堯（後於101年4月27日退伍）及海軍陸戰隊登陸戰車大隊支援第一中隊特車二分隊士官長分隊長之楓建國為目標，並分頭以當地商人招待之名義，邀約渠2人前往東南亞地區旅遊，得同意後，由錢經國向A回報招待對象，並前往廈門市與A會面確認招待細節，A因不克前往陪同，當場支付人民幣6萬元現金做為旅費。錢經國返台後，即向東南旅行社訂購其本人、張祉鑫夫婦、楊勝堯夫婦及楓建國至菲律賓國長灘島之旅遊行程並支付旅費，嗣於100年9月2日至同年月6日，6人即一同在長灘島進行旅遊，期間錢經國、張祉鑫要求楊勝堯、楓建國在電話中與自稱「劉大哥」之A致謝。
㈤錢經國於100年9月6日後某日，與時任國防部作戰及計畫參
謀次長室少將處長之徐○○（年籍詳卷，涉嫌預備為敵人從事間諜活動等罪，另案由臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官偵辦中）在址設臺北市○○○路○段○○號之「水牛城碳烤牛排餐廳」用餐，席間徐○○主動提及曾在澳大利亞國經安排與中共官員會晤之事，錢經國認有機可乘，又擇定徐○○為吸收之目標，邀約出國接受A之免費旅遊招待，而著手發展組織，惟遭徐○○以時機不適合為由婉拒，錢經國猶未斷念，復改邀約徐○○之妻郭○○前往廈門市接受旅遊招待，圖以此種方式籠絡徐○○取得爾後同意至境外與A見面之機會，郭○○同意後，錢經國即將此事回報A，並先行購買其本人、郭○○及郭○○之姊之往返機票。嗣錢經國即於100年11月7日至同年月10日，陪同並安排郭○○姊妹前往廈門市接受A之免費旅遊招待，並引介B與郭○○姊妹會面，期間A則以補貼機票費用之名義交付錢經國人民幣5000元做為酬勞。錢經國返台後，又基於相同之目的，再次邀約郭○○姊妹前往大陸地區北京市接受旅遊招待，惟隨後因故取消。
㈥嗣經法務部調查局國家安全維護工作站接獲檢舉，遂先依法
對張祉鑫實施通訊監察，並據張祉鑫與錢經國之通訊監察內容，向臺灣高雄地方法院聲請核發對盧俊均、錢經國之搜索票，進而於101年9月6日、同年11月8日，分別扣得錢經國所有供本案所用如附表編號1所示電腦設備、盧俊均所有供本案所用如附表編號2、3所示之名片資料等物，因而查獲。
二、案經法務部調查局國家安全工作站報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案因被告錢經國所涉違反國家機密保護法（本院102年度訴字第1號）及被告張祉鑫所涉違反效忠國家職責等案件（國防部高等軍事法院高雄分院102年矚重訴字1號、本院102年度軍上重訴字第1號、103年度軍上重更㈠字第1號）均已載明A、B、C等人之姓名，故本判決認A、B、C之姓名已無隱匿之必要，然為方便閱讀及與起訴書對照，仍以代號稱之，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之傳聞證據，業據當事人及辯護人明示同意有證據能力（見本院卷第246頁），本院審酌此等傳聞證據之作成之情況與內容均具備任意性、合法性，並無違法取得情事，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，亦無證明力明顯過低之情形，認為以之作為證據適當，均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業經上訴人即被告盧俊均（下稱被告盧俊均
）、被告錢經國於原審及本院審理中（見原審卷第248、257至258、262頁、本院卷第282頁）坦承不諱，核與證人張祉鑫於調詢、偵查、原審審判中之證述（見調查一卷第68至69、85至92頁、偵四卷第165至173、191至197頁、影一卷第7至9頁、原審卷第161至177頁）、證人陳淑真於調詢、偵訊中之證述（見調查一卷第107至119頁、影四卷第1頁反面至第6頁反面）、證人楊勝堯於調詢、偵查中之證述（見偵一卷第70至72、118至120頁）、證人楓建國於調詢、偵查中之證述（見偵一卷第73至75頁、偵二卷第213至218頁、偵三卷第10至16頁、偵四卷第186至189頁、影四卷第7頁反面至第10頁）、證人劉連城於偵查中之證述（見偵一卷第76至85頁、偵三卷第194頁反面至198頁）、證人蔡明宗於調詢、偵查中、另案審判中之證述（見偵一卷第86至95頁、偵三卷第2至7、189頁反面至193頁、影九卷第14至16頁反面）、證人郭００於調詢、偵查中之證述（見偵三卷第30至52頁反面、99頁反面至108頁）、證人徐００於調詢、偵訊中之證述（見偵三卷第55至68、88至97頁）、證人郭００之姊於調詢、偵訊中之證述（見偵三卷第83至87、110至112頁反面）、證人陳松生於調詢、偵訊之證述（見偵一卷第127至128、324至326頁、偵二卷第31至33、38頁）、證人即被告盧俊均之父盧煌欽於調詢、偵訊之證述（見偵一卷第314至318頁、偵二卷第66至70頁）之情節大致相符，復有誠信旅行社股份有限公司101年8月1日2012誠字第00000000號函暨檢送錢經國消費資料1份（見調查一卷第11至12頁）、東南旅行社股份有限公司101年8月10日東旅總字第0000000號函1份（見調查一卷第21頁）、錢經國之臺灣銀行買匯申請書10份（見調查一卷第28、29、31至33、35、37至40頁）、錢經國之第一商業銀行高雄分行匯入匯款買滙水單1份（見調查一卷第30頁）、錢經國之兆豐國際商業銀行購入外匯水單及手續費收入收據2份（見調查一卷第34、36頁）、錢經國之門號0000000000通訊監察譯文各1份（見調查一卷第43至44頁反面）、張祉鑫之門號0000000000通訊監察譯文（見調查一卷第42頁正反面、第155至156頁反面）、法務部調查局扣押之名片影本5張（見調查一卷第55至56頁）、法務部調查局扣押之照片影本（見調查一卷第65至75、146至149頁）、電腦硬碟還原之SKYPE簡訊還原資料1份（見調查一卷第76至79頁）、筆記型電腦還原之SKYPE簡訊還原資料1份（見調查一卷第80至84頁）、張祉鑫等員入出境同行成員清查表1份（見調查一卷第93頁）、張祉鑫行動電話翻拍照片1張（見調查一卷第96頁）、陳淑真手機門號之翻拍照片9張（見調查一卷第121至129頁）、出遊照片4張（見調查一卷第131至134頁）、盧俊均之臺灣銀行買匯申請書1份（見調查一卷第145頁）、中國信託商業銀行防偽科101年7月12日中信卡管調字第00000000000號簡便行文表稿暨檢送錢經國、張祉鑫等5人消費資料1份（見調查一卷第160至221頁、調查二卷第36頁）、國泰世華商業銀行股份有限公司101年7月16日國世卡部字第0000000000號函暨檢送錢經國消費資料1份（見調查一卷第222至228頁）、中央銀行外匯局101年6月1日台央外捌字第0000000000號函暨檢附錢經國、張祉鑫、陳淑真等人自86年1月1日起至101年4月30日止之外匯收入、支出歸戶彙總及明細表各1份（見調查一卷第243至247頁）、中央銀行外匯局101年9月13日台央外捌字第0000000000號函暨檢附盧俊均等16人自86年1月1日起至101年7月31日止之外匯收入、支出歸戶彙總及明細表各1份（見調查一卷第252至254頁）、誠信旅行社股份有限公司101年10月22日2012誠字第00000000號函暨檢送錢經國消費資料1份（見調查二卷第16至17頁）、大方旅行社股份有限公司101年10月19日2012誠字第00000000號函暨檢送錢經國、張祉鑫、陳淑真訂購旅遊商品相關資料1份（見調查二卷第19至20頁）、吉帝旅行社有限公司101年10月23日行政編號00000000000號函暨送錢經國96年1月1日至101年8月31日之交易明細資料1份（見調查二卷第21至22頁）、內政部入出國及移民署101年11月21日移署資處娟字第0000000000號函暨檢送錢經國等9人入出境資料電子檔1份（見調查二卷第82至83頁反面）、法務部調查局101年12月24日扣押物品清單1份（見調查二卷第84至88頁）、照片22張（見偵一卷第158至179頁）、還原之錢經國SKYPE資料1份（見偵一卷第180至181頁）、盧俊均之臺灣銀行買匯申請書10份（見偵一卷第312至313頁）、法務部調查局扣押物品照片42張（見偵二卷第99至140頁）、國軍正義專案宣導注意事項1份（見偵三卷第69至71頁）、蔡明宗之個人電子兵籍資料1份（見偵四卷第163頁）、楓建國之個人電子兵籍資料1份（見偵四卷第164頁）、法務部調查局國家安全維護工作站101年11月8日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵五卷第4至7頁）、海軍大氣海洋局101年9月20日海洋綜計字第0000000000號函1份暨檢附張祉鑫調職令影本、業務職掌、退伍命令、歸鄉報到須知（見影三卷第1至9頁）、海軍大氣海洋局102年12月30日海洋綜計字第0000000000號函暨檢送海軍大氣海洋局政戰處長業務職掌1份（見原審卷第104頁）、行政院大陸委員會103年1月3日陸法字第0000000000號移文單1份（見原審卷第106頁）、法務部調查局103年1月15日調陸貳字第00000000000號函及附件（見原審卷第109至120頁）在卷可證。又查福建省人民政府設有「第五辦公室」，該辦公室與大陸海軍政治部聯絡部有關，廈門市政府亦設有第五辦公室，該辦公室第一處處長為A，據瞭解，大陸軍情、國安單位常以駐在地政府第○辦公室出現，以執行蒐情任務。又中共情報部門確可視需要於地方省、市政府設立類情機構為業務據點，以掩護其工作開展等情，分別有法務部調查局兩岸情勢研析處101年9月14日調陸貳字第00000000000號書函、法務部調查局103年1月15日調陸貳字第00000000000號函及附件、國防部軍事情報局101年10月9日國報督察字第0000000000號函各1份在卷可佐（見調查二卷第66、81頁、原審卷第109至120頁），足認被告盧俊均、錢經國（下合稱被告2人）之自白與事實相符，堪以採信。
㈡查福建省或廈門市人民政府第五辦公室，係屬中共海軍政治
部聯絡部在各級地方政府所設之情治掩護機關，即屬國家安全法第2條之1所定之大陸地區軍事機關或其設立機構。又所謂「組織」，至少應有2人以上之結合，並且應有共同目的，是所謂組織之發展，應係指組織中之成員為該組織之成立目的，對外接觸、招攬、吸收新的成員以擴大組織中可用人力資源而言。以本案之福建省或廈門市人民政府第五辦公室而言，即係職司對臺情報工作，並對我國現役軍官進行接觸、吸收等任務。由此可知，開展對臺情報工作、蒐集我軍軍事情報、以及策反我軍均屬上開組織之目的。而欲達上開目的，其所為多屬諜戰、情報工作，其所接觸、招攬、吸收之對象多為具有軍事、情報工作背景、或具情資聯繫管道、或有軍情人脈關係之人員，故其行事方式自需隱密、謹慎、掩人耳目為之，以防遭察知而功虧一簣，而與一般集會結社之合法團體，甚或依法成立之機構組織招攬成員之公開透明方式不同。另發展此種組織屬危害國家安全之犯罪行為，需保密小心進行，且由於此等軍事、情報機構之成員身分上具特殊性，亦為避免遭外國之軍情人員發現己方人員遭接觸、拉攏及吸收，自不若一般合法組織，其成員之加入方式自不會大張旗鼓，明白彰顯，是其判斷方式，則端視該被接觸、拉攏之人所為之行為，是否有利於組織之目的實現。在本案之情形，為上開中共情治掩護機關即第五辦公室人員提供接觸、拉攏、吸收我方軍情相關人員機會之行為，即屬為上開情治掩護機關發展組織之行為，並非以單一個人所吸收人數多寡作為有否發展組織之憑據，而若被接觸、拉攏、吸收之對象，轉而為上開組織引介其他我方軍情相關人員，藉此再擴大上開情治掩護機關人員接觸、拉攏、吸收之對象，則前提供此機會之人，其發展組織之行為即屬既遂。本案被告2人均明知中共上開情治掩護機關即第五辦公室人員A、Ｂ、C有意透過渠等而認識、接觸並結交我國軍官，被告盧俊均仍先引介A、B認識、接觸並結交被告錢經國，再由被告2人共同引介安排A、B、C認識、接觸並結交我國現役軍官張祉鑫，之後被告錢經國再與張祉鑫共同引介劉連城、蔡明宗、楊勝堯、楓建國等現役軍人至境外接受A等人之免費旅遊招待，被告錢經國另邀約我國少將處長徐○○至境外接受A之免費旅遊招待（詳上開事實一所載），提供中共情治人員A等人接觸、招攬、吸收我國現役軍官之機會，自屬為中共軍事情治掩護機關發展組織既遂之行為。又被告2人原均係職業軍人，且係有相當智識之成年男子，當知在兩岸現今局勢下，若由A等人與我國現役軍官進行接觸、吸收，策反我國國軍，將嚴重危害國家安全，竟仍引介擔任海軍大氣海洋局中校政戰處長張祉鑫等現役軍人與A認識，提供中共情治人員A等人接觸、招攬、吸收我國現役軍官之機會，甚至被告錢經國、張祉鑫更因此申請加入中國共產黨（見原審卷第145至146頁、第168頁），是以被告2人上開所為有危害國家安全及社會安定之意圖，自堪認定。
㈢綜上，本案事證明確，被告2人違反國家安全法之犯行均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠核被告2人所為，均違反國家安全法第2條之1規定，均應依
同法第5條之1第1項規定處斷。起訴書將被告2人所犯罪名誤載為國家安全法第5條第1項之罪，固有未洽，然此經公訴人於原審審理時當庭更正為同法第5條之1第1項規定（見原審卷第127頁），並經本院告知上開更正後罪名，故本院自無庸予以變更起訴法條。
㈡被告錢經國分別與被告盧俊均、張祉鑫間就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。被告盧俊均先單獨引介被告錢經國加入組織，及與被告錢經國共同引介張祉鑫，為中共軍事情治掩護機關發展組織之行為；暨被告錢經國與被告盧俊均先共同引介張祉鑫，再由被告錢經國與張祉鑫共同引介劉連城、蔡明宗、楊勝堯及楓建國等人至境外接受中共官員免費旅遊招待，又單獨邀約徐○○欲至境外接受招待，為上開中共情治掩護機關人員提供接觸、拉攏、吸收我方軍情相關人員機會，圖使渠等加入組織而發展組織之行為，顯各係基於單一發展組織之犯意反覆為之，且係侵害單一之國家安全法益，應各論以集合犯之一罪。
㈣被告2人均於原審及本院審理中自白犯行（見原審卷第248、
257、258、262頁、本院卷第282頁），爰均依國家安全法第5條之1第4項後段規定減輕其刑。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：就起訴事實一㈡宿霧旅遊停留期間，A除於
99年5月22日晚間，支付被告盧俊均、錢經國各美金2000元現金作為渠等引介張祉鑫之酬勞外，與被告盧俊均、錢經國共同基於對於公務員違背職務之行為交付賄賂之犯意聯絡，由被告盧俊均、錢經國以補貼旅費之名義，轉交美金2000元現金與張祉鑫，作為張祉鑫同意違背職務引介現役海軍軍官至境外與A會面而從事間諜行為之對價；就事實一㈢，A與被告錢經國共同承前行賄犯意聯絡，以招待張祉鑫夫婦免費旅遊及另支付金錢為對價，轉達A之指示，要求已遭吸收之張祉鑫覓妥合適對象，張祉鑫與其配偶陳淑真並接受事實一㈢所示之出國旅遊，並於99年12月26日返台前，由被告錢經國交付美金1900元現金與張祉鑫作為引介蔡明宗、劉連城之對價；就事實一㈣，被告錢經國復與A承前行賄之犯意聯絡，以招待張祉鑫夫婦免費旅遊，作為張祉鑫違背職務引介楊勝堯、楓建國之對價，張祉鑫夫婦並於100年9月2日至同年月6日前往菲律賓國長灘島旅遊。因認被告錢經國、被告盧俊均就上述部分，另共同涉有貪污治罪條例第11條第4項、第1項非公務員對於公務員違背職務之行為行賄罪嫌云云（原起訴書所載罪名有誤，業經公訴人於原審審理時更正為上開罪名，見原審卷第127頁）。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
㈢另按貪污治罪條例所稱「職務上之行為」，係指公務員在其
職務權責範圍內所應為或得為之行為。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第4條第1項第5款所謂之「違背職務之行為」（最高法院97年台上字第1817號判決可參）。又貪污治罪條例所規定之「職務」，係指職權事務而言，公務員在任職期間皆有一定之職掌事務，本此職掌事務即有處理之職權，至於此項職權事務之取得，究係直接出於法令規定或上級主管授權，究係永久性或臨時暫辦、兼辦，均無不同，更不以最後有決定之職權為限，祇須涉及其職務事項為已足（最高法院99年台上字第1163號判決可參）。再者，賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院70年台上字第1186號判例意旨參照）。
㈣檢察官雖以：有關政戰人員工作重點，對外是強調對敵心理
作戰，對內係從事心理輔導、保防監察等業務，而張祉鑫身為國軍政戰處長，職責範圍應包含「防敵滲透蒐情」，其卻引介國軍現任軍官出國接受大陸地區情報人員招待，證明張祉鑫確實有違背職務之行為云云。惟查，張祉鑫自97年11月16日起至101年5月8日止擔任海軍大氣海洋局中校政戰處長，此觀證人張祉鑫於調詢中之陳述甚明（見調查一卷第85頁反面），又海軍大氣海洋局政戰處長業務職掌係：「一、督導策辦本局政治作戰訓練暨政戰整備事宜；二、督導策辦本局政治教育計畫暨執行全般事宜；三、督導策辦本局軍紀維護暨命令貫徹之執行；四、督導策辦本局安全維護暨洩違密防範全般工作之遂行；五、督導策辦本局福利、服務暨文康工作之遂行；六、督導策辦本局心理衛生全般工作之執行；
七、督導策辦本局新聞工作之執行；八、襄助局長部隊掌握與狀況處理全般事宜；九、其他臨時交辦事項」，此有海軍大氣海洋局102年12月30日函及隨函所附海軍大氣海洋局政戰處長業務職掌在卷足憑（見原審卷第104、105頁），是張祉鑫之職務權責範圍自應以上開回函所附海軍大氣海洋局政戰處長業務職掌內容為準。而上開業務職掌第一點所稱政治作戰訓練暨政戰整備事宜，就是大氣海洋局的所有人要上政治作戰的課程，國防部都有排表，而上開業務職掌第四點督導策辦本局安全維護，係指確保海軍大氣海洋局的海圖沒有遺失，人員沒有洩密等情，並經證人張祉鑫於原審審理時證述明確（見原審卷第173頁），是張祉鑫雖依被告2人之邀約接受中共人員A等人之招待前往菲律賓宿霧等地旅遊，並收受公訴意旨所指美金2000元、1900元，惟張祉鑫因而引介共同前往菲律賓等地旅遊之蔡明宗、劉連城、楊勝堯、楓建國等人，均非在海軍大氣海洋局任職，且與張祉鑫職務權責範圍並無關聯之人員；另張祉鑫接受中共人員免費招待出國旅遊及收受上開美金，雖屬不當及有違國家長年栽培，然與上揭張祉鑫任職之海軍大氣海洋局中校政戰處長之職務無關。至於國防部政治作戰局雖函覆張祉鑫所擔任政治作戰主管之任務為：「一、負責政治作戰、服務、福利、康樂心理輔導、文化宣教、心理作戰、軍紀與安全工作之策劃、推廣及督考；二、增進所屬士氣、福利、服務、康樂等，培養榮譽心，提昇戰力；三、推展政治作戰六大戰法及貫徹政戰四大實務工作；四、協助指揮官監督命令執行，並參與作戰計畫；
五、指導政戰參謀作業，完成政戰判斷、計畫、命令」，而其中安全工作包含防諜情報蒐集等事項等語（見本院卷第216至217頁之該局103年9月26日國政綜合字第0000000000號函），惟觀諸上開政治作戰主管之任務內容，係規範全體政治作戰主管人員在執行任務時應注意之事項，帶有濃厚道德要求及不確定之概念，乃屬道德性、抽象性及與具體職務無直接關係之義務規定，縱有違反，固有悖於官箴，亦屬行政或懲戒責任之範圍，尚非貪污罪所規範之對象，是以自難執此為由，認張祉鑫邀同非在海軍大氣海洋局任職之軍官免費出國旅遊之行為有何違反貪污治罪條例之規定。綜上，本件被告2人雖有共同邀約張祉鑫，使張祉鑫接受A之免費招待出國旅遊，並共同或由被告錢經國代A轉交美金給張祉鑫，然張祉鑫因此引介邀同前往菲律賓等地旅遊之蔡明宗、劉連城、楊勝堯、楓建國等人，均係與張祉鑫職務權責範圍無關之人員，自難認張祉鑫接受招待免費出國及所收美金係其違背職務之對價，從而被告2人上開對張祉鑫所為，並不構成貪污治罪條例第11條第4項、第1項之非公務員對公務員違背職務之行為行賄罪，是以此部分被告2人犯罪自屬不能證明，然因此部分若成立犯罪，與渠等上開經本院論罪科刑之國家安全法第5條之1第1項之罪，分別有想像競合犯裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
四、維持原判決之理由：被告2人上開犯罪事證明確，原判決因而適用國家安全法第5條之1第1項、第4項後段，刑法第11條前段、第28條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1規定，審酌被告錢經國前有違反國家機密保護法前科（不構成累犯），被告盧俊均前無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院前案紀錄表2份在卷可按，被告2人均為我國國民且曾任軍職，應知兩岸關係雖已有經貿通航等往來，然於政治、軍事上仍存有緊張、對立之處，並非處於和諧一致之立場，自85、86年間大陸地區兩次對臺灣海峽進行軍事演習甚至飛彈試射，中共甚至於94年3月間更通過「反分裂國家法」昭示為達成兩岸統一，且上開法律第8條並規定不排除以非和平之方式及其他必要措施達成此一目標，該法迄今仍未廢止，中共更不曾放棄以武力犯臺，可見兩岸之間仍存有情勢緊張、對立之處，軍事部分仍屬我國國家安全最重要之防線。被告2人長期受國家栽培，雖已退役，對上情亦應知之甚詳，竟未謹守分寸，因個人私利，引介我國現役軍官張祉鑫等人（詳事實欄所載），而予中共情治機關人員可趁之機，置國家安全於不顧，所為誠屬非是；另衡以被告盧俊均雖係本案之起源，惟就本案參與之犯罪情節而言，被告錢經國參與較多，又被告2人於原審審理中均坦承犯行，犯後態度良好，復斟酌被告2人犯罪之動機、目的、手段、被告錢經國大專畢業之智識程度，於原審審理期間在監執行另案，沒有收入之生活狀況，被告盧俊均工專機械科畢業之智識程度，自稱目前擔任醫院保全人員，每月收入約新臺幣1萬9千元，暨公訴人於原審審理時請求法院就被告2人從輕量刑（見原審卷第261頁）等一切情況，就被告2人各量處有期徒刑10月。另敘明被告盧俊均前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，因一時失慮偶罹刑典，犯後於原審審理時已認罪坦承犯行，其上揭犯行經此偵、審程序及上開刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，原審認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑3年，以勵自新；又為確保被告盧俊均能記取教訓並建立尊重法治之正確觀念以避免再犯，爰依刑法第74條第2項第4、8款規定，另命被告盧俊均應向公庫支付新臺幣30萬元及接受法治教育課程3場次，以生適度警惕之效，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。且說明扣案如附表編號1至3所示之物，分別係被告錢經國、盧俊均所有，供渠等犯本案所用之物，業據被告2人於原審審理時供述在卷（原審卷第256頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定及共犯連帶負責原則，予以宣告沒收。至上述物品以外其餘扣案物（參調查二卷第84至88頁），依現有卷證無從證明與被告2人本案犯罪有直接關係，依其性質復不屬於違禁物或其他依法應沒收之物，原審爰不為沒收之諭知。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
五、上訴理由之說明：檢察官以原判決關於被告2人被訴違背職務行賄部分不另為無罪之諭知不當為由，提起上訴，依上開說明，為無理由。至於檢察官上訴意旨另指摘原判決對被告盧俊均諭知緩刑不當云云；而被告盧俊均提起上訴主張其犯罪情節相較於被告錢經國輕微，原判決竟就被告2人均量處有期徒刑10月，顯違罪刑相當原則，又原判決對其宣告緩刑其中所附應向公庫支付30萬元之條件實屬過重云云。經查：
㈠按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例可資參照），又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原判決依據被告2人之犯罪情節及責任基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而分別為量刑評價，並考量被告錢經國就本案參與之犯罪情節雖較多，然被告盧俊均卻係本案之起源，因而就被告2人各量處有期徒刑10月，此量刑之裁量未逾越法律之界限，並無明顯違反公平原則及比例原則，亦無輕重失衡之情形，被告盧俊均上訴指摘原判決量刑失衡云云，並無可採。㈡次按緩刑宣告與否，應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰
之宣告即足以策其自新，是否有可認為以暫不執行刑罰為適當等情形，依職權加以斟酌裁量定之，此乃事實審法院職權裁量之範圍，倘其未逾越法律所規定之範圍，亦無明顯違反比例原則、平等原則，而得認為係濫用裁量權等情事，即不得任意指摘為違法（最高法院98年度台上字第7580號判決意旨參照），又刑法第74條於94年2月2日增訂第2項關於附條件緩刑之宣告，明定法官宣告緩刑時，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人道歉、立悔過書、向被害人支付相當數額、向公庫支付一定之金額、提供40小時以上240小時以下之義務勞務、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導等處遇措施、其他保護被害人安全或預防再犯之必要命令，是以緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而設，法院本有自由裁量之職權，祇須法院在為附條件緩刑宣告時，應審酌個別預防、鼓勵被告自新及復歸社會之目的。本件被告盧俊均犯後坦承犯行，並一再表示知錯，已有悔意，其因一時失慮偶罹刑典，目前有正常工作，經此偵審科刑教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，原審為免執行短期自由刑之流弊，認應予被告盧俊均更生自新機會，貫徹教育刑之特別預防目的，因認就被告盧俊均所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，且應向公庫支付30萬元及接受法治教育課程3場次，緩刑期間應付保護管束，以促其日後得以知曉尊重法治之觀念，核已足反應被告盧俊均違反國家安全法犯行之嚴重性，實現刑法應報、預防、教化之目的，自難指原判決附條件緩刑之宣告有何違誤或逾越裁量權限。檢察官及被告盧俊均對原判決關於被告盧俊均附條件緩刑之諭知提起上訴，並未具體指出原審判決此部分所為之判斷、量刑及緩刑宣告之裁量，有如何違背經驗、論理法則或逾越裁量權限之處，亦即並未就原審之採證及判斷具體指出有何違背法令或不當之處，故認渠等就此部分之上訴亦屬無據。
㈢綜上所述，本件檢察官及被告盧俊均之上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠法 官 莊珮君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 11 月 20 日
書記官 陳勃諺附表：
┌───┬─────────┬──────┬─────┐│編 號│名 稱│數 量│備 註│├───┼─────────┼──────┼─────┤│ 1 │電腦設備（電腦硬碟│壹個 │錢經國所有││ │） │ │供共犯本案││ │ │ │所用（見調││ │ │ │查二卷第88││ │ │ │頁、B2-22 ││ │ │ │） │├───┼─────────┼──────┼─────┤│ 2 │名片資料 │伍張 │盧俊均所有││ │ │ │供共犯本案││ │ │ │所用（見調││ │ │ │查二卷第84││ │ │ │頁、A-1） │├───┼─────────┼──────┼─────┤│ 3 │名片 │捌張 │盧俊均所有││ │ │ │供共犯本案││ │ │ │所用（見調││ │ │ │查二卷第84││ │ │ │頁、B-1） │└───┴─────────┴──────┴─────┘附錄本判決論罪科刑法條：
◎國家安全法第5條之1意圖危害國家安全或社會安定，違反第 2 條之 1 規定者，處 5年以下有期徒刑或拘役，得併科新台幣 1 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
犯前二項之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。
犯第 1 項、第 2 項之罪而自首者，得免除其刑；於偵查或審判中自白者，得減輕其刑。