臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第386號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳麗如選任辯護人 葉錦郎 律師（法扶）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第983號中華民國103年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度毒偵字第3876號、102年度偵字第17886號、102年度偵字第22303號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳麗如被訴販賣第一、二級毒品無罪部分，及定應執行刑部分，均撤銷。
陳麗如販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。
其他上訴駁回（有罪部分，包括不得易科罰金及得易科罰金部分）。
陳麗如所犯上開撤銷改判所處之刑與上訴駁回不得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾捌年；扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋，檢驗後淨重零點零陸陸公克）沒收銷燬，注射針筒肆支沒收。
事 實
一、陳麗如前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以87年度毒聲字第519 號裁定令入勒戒處所，施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由同院以87年度毒聲字第1231號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以87年度毒聲字第4038號裁定停止戒治付保護管束，於88年7月2日保護管束期滿，停止處分之裁定未經撤銷視為執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第61號為不起訴處分確定。復於前案強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴緝字第101 號判決處有期徒刑10月確定，業已執行完畢。又於98年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審訴更一字第4 號各判決處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定；同年間再因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以98年度訴字第1223號判決處有期徒刑1年確定，上開3罪嗣經臺灣屏東地方法院裁定應執行有期徒刑1 年10月確定。復於99年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審訴字第1299號判決處有期徒刑11月確定，並與上揭定應執行之有期徒刑1 年10月接續執行，於101年3月13日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，於
101 年9月5日保護管束期滿，未經撤銷假釋，而以已執行完畢論。
二、陳麗如明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所明定之第一、二級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟基於販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，分別於㈠102年6月20日19時52分、20時24分、20時32分以持用之門號0000000000號行動電話與溫衍孝之門號0000000000行動電話聯繫，約定在屏東縣內埔鄉水門村三教寶宮前橋頭見面交易毒品，於同日20時33分許，在該地點，由陳麗如販賣並交付新臺幣（下同）2000元之甲基安非他命2 小包予溫衍孝，而以男友蔡東陽積欠溫衍孝之債務抵償以營利。㈡102年7月4 日21時01分許，在屏東縣里港鄉○○村○○00號前，以0000000000號行動電話與溫衍孝所持用之0000000000行動電話聯繫，販賣2000元甲基安非他命予溫衍孝。㈢102年7月16日11時14分許，在屏東縣里港鄉○○村○○00號，以0000000000號行動電話與黃紹求所持用之0000000000號行動電話聯繫，販賣500元海洛因予黃紹求。
三、陳麗如另基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於㈠102年7月18日13時許，在停放高雄市○○區○路○○○○號碼00-0000 號自小客車上，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。㈡102年7月17日8時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ ○○○號租屋處，以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
四、嗣經警於102年7月18日，持臺灣高雄地方法院搜索票在陳麗如、蔡東陽屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ ○○○號租屋處及車牌號碼00-0000 號自小客車搜索，當場扣得㈠陳麗如所有之海洛因1包（毛重0.2公克，檢驗前淨重0.077 公克，檢驗後淨重0.066公克）、供施用海洛因所用之注射針筒1支、預備供施用海洛因所用之注射針筒3支，共4支。㈡蔡東陽所有之海洛因1包（毛重0.38公克，檢驗前淨重0.217公克，檢驗後淨重0.208公克）、預備供施用海洛因所用之分裝勺1支、空夾鏈袋4包、電子秤2台、糖粉2包、糖粉1盒；預備供施用甲基安非他命所用之吸食器1 組。㈢蔡東陽所有、陳麗如所持有販賣甲基安非他命所用之門號0000000000號行動電話及與本案無關之門號0000000000行動電話各1支。
五、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1 項及第159條之2 分別定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。本案被告陳麗如及其辯護人抗辯證人溫衍孝於警詢時之陳述無證據能力，惟證人溫衍孝於警詢時之陳述與其於原審審理時以證人身分所為之證述有部分不符（詳後述），且其未曾抗辯於警詢時有非出於自由意志而為陳述之情形，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，另參酌其於警詢時之陳述距離案發時點較近，且當時被告陳麗如並未在場，較無來自被告陳麗如之人情壓力而有所顧忌，進而迴避不利於被告陳麗如之陳述，應認具有較可信之特別情況，又為證明被告陳麗如之犯罪事實存否所必要，復經原審依法傳喚到庭接受檢察官、被告陳麗如及其辯護人之交互詰問，足認被告陳麗如之對質詰問權已經獲得保障，則揆諸前揭規定及說明，證人溫衍孝於警詢時之陳述，應認具有證據能力。
二、次按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159 條第2 項、同法第159 條之1 至之5、同法第206 條等）外，原則上不具證據能力。證人黃紹求、蔡東陽於警詢時之陳述，被告陳麗如及其辯護人均否認其
2 人之證據能力（見本院卷第56頁），且證人黃紹求於原審審理時曾到庭接受交互詰問，其2 人於警詢時之證詞，並不符合刑事訴訟法第159 條之2 、之3 之特別規定，故證人黃紹求、蔡東陽於警詢時所為之陳述，應均無證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5 第1項定有明文。
本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經當事人於原審審理期日同意為證據使用（見原審審訴字卷第70頁至第71頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之做為證據適當，應認均有證據能力。
乙、實體方面：
一、被告陳麗如於102年6月20日販賣甲基安非他命毒品予溫衍孝部分（即起訴書附表編號1）㈠訊據上訴人即被告陳麗如固坦認有於上揭時、地，交付甲基
安非他命毒品給溫衍孝之事實不諱，然矢口否認有販毒犯行，辯稱：交付甲基安非他命給溫衍孝並未收取現金，係因蔡東陽有欠錢，怕催債，才會送給他施用等語。
㈡經查：
⒈被告陳麗如於警詢時自承：（經提示102年6月20日19時52
分、20時24分、20時32分與溫衍孝之通訊監察譯文）我與溫衍孝約在屏東縣內埔鄉水門村的新橋那邊交易甲基安非他命毒品，但是那次沒有收錢，因為有時候蔡東陽會向溫衍孝借錢，所以溫衍孝要拿毒品時就從中扣除，我將毒品交給溫衍孝等語（見警卷㈠第47頁）。核與證人溫衍孝於原審103年1月7日審理時結證稱：102年6月20日晚上7、8點我去屏東三地門附近找被告陳麗如，買賣毒品甲基安非他命，於警局所述關於6月20日交易經過，是事實等語（見原審訴字卷第109 頁背面至第110頁、第114頁）。而溫衍孝於警詢時證稱：與陳麗如約在屏東縣內埔鄉水門村三教寶宮那邊的新橋交易甲基安非他命毒品，陳麗如交付價值約2000元之甲基安非他命2 小包給我等語（見警卷㈠第78頁至第79頁）；證人溫衍孝於偵查中亦結證稱：（經提示102年6月20日19時52分通訊監察譯文）蔡東陽欠我1500
0 元，當日陳麗如拿價值2000元之甲基安非他命給我，從中扣除等語大致相符（見偵查卷㈠第72頁背面至第73頁），並有被告陳麗如與溫衍孝於102年6月20日19時52分13秒、20時24分4 秒、20時32分21秒許相約在「廟」、「新橋」見面之通訊監察譯文在卷可佐（見警卷㈠第60頁）。故而，被告陳麗如於警詢時自承交付毒品予溫衍孝抵蔡東陽所積欠之債務，與證人溫衍孝所證被告陳麗如交付毒品用以抵蔡東陽所欠債務之情相符，復有互約見面之通訊監察譯文在卷可佐，應可認定。
⒉按販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價
格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告陳麗如雖未供承販入、賣出毒品所賺取之差價為何。惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴而重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。被告陳麗如以2000元代價，交付甲基安非他命2 小包供溫衍孝抵債施用，其以毒品抵債，此買賣交易既有對價關係，倘未因販售上開毒品而從中牟利，當無耗費諸多時間、精力以電話聯繫販賣毒品予證人溫衍孝之閒情，堪認被告上開所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，足徵被告陳麗如主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。
⒊被告陳麗如雖辯稱：有交付甲基安非他命給溫衍孝，但未
收取現金，係因蔡東陽有欠錢，怕催債，才會送給他施用等語（見原審訴字卷第51頁）。惟被告陳麗如若怕債主溫衍孝對蔡東陽催債，而身上已有價值2000元之毒品，並欲與債主見面，應係抵債還款，對其等較為有利，且蔡東陽尚有積欠溫衍孝款項，此業經被告陳麗如供述明確（見原審訴字卷第117 頁背面），被告陳麗如、蔡東陽之經濟狀況並非寬裕，尚且積欠證人溫衍孝借款，被告陳麗如豈有無償提供價值2000元毒品給債主蔡東陽之理；且若係送給證人溫衍孝施用，既已示好，豈有不對債主溫衍孝說明緣由之理，況證人溫衍孝在原審審理時及偵訊中均證稱：係抵債，從未提及被告陳麗如無償贈予乙事。可見被告陳麗如上開所辯係贈送乙節，並非可採。
⒋綜上所述，該部分事證明確，被告陳麗如販賣甲基安非他命予溫衍孝之犯行，堪以認定。
二、被告陳麗如於102 年7月4日販賣甲基安非他命予溫衍孝部分（即起訴書附表編號2）㈠訊據被告陳麗如固坦認有於前開時、地與證人溫衍孝電話聯
繫並見面之事實，惟堅決否認販毒犯行，辯稱：係向證人溫衍孝借2000元現金，並沒有交付或販賣甲基安非他命等語。
㈡經查：
⒈證人溫衍孝於102年8月2日警詢中證稱：（警方提示102年
7月4日11時30分及12時43分之通訊監察譯文）該通話內容為我們交易安非他命毒品，通話中所說「球」是指俗稱「玻璃球」的安非他命吸食器。那次交易應該是1 包安非他命毒品等語（見警卷㈠第79頁至第80頁）；證人溫衍孝於102年8月5日偵查中結證稱：102年7月4日晚上9 時許，陳麗如拿甲基安非他命給我，沒有說價錢，應該也差不多2000元左右，是用蔡東陽所欠的錢去抵等語（見偵查卷㈠第73頁）。證人溫衍孝雖於原審103年1 月7日審理時改結證稱：100年7 月4日當日，是陳麗如來我住處跟我借2000元，她說待會會拿毒品過來，後來並沒有拿毒品給我等語（見原審訴字卷第110頁反面、第111頁、第112頁）。證人溫衍孝先證稱：被告陳麗如交付毒品，以蔡東陽所欠債務抵債，未交付現金等語，惟後又證稱稱：借貸並交付2000元現金給被告陳麗如，被告陳麗如並未交付毒品給我，警詢當時記憶比較清晰，印象102 年7 月4 日是最後一次見到陳麗如，她沒有拿毒品給我，來我家拿了兩千元，是不是102 年7 月4 日我不記得，但是最後一回，向檢察官所述實在，憑記憶講，沒有刻意記時間等語（見原審卷第11
1 頁至第112 頁背面），可知證人溫衍孝前後證述相歧之原因，並非其親身體驗之犯罪事實為虛，乃因時間經過已久，且另有案件在身，交易毒品之次數不僅1 次，難免時間混淆，何況施用毒品者之記憶本較一般人為差，證人又未刻意記憶時間點而導致，此乃本為常情，法院應可輔以卷內其他證據為取捨，不得因此而全部加以摒棄不採。
⒉被告陳麗如於102 年8 月26日警詢時供稱：警方提示通訊
監察譯文，102 年7 月4 日11時30分，溫衍孝以0000000000號行動電話號碼撥打0000000000號行動電話給蔡東陽，電話由蔡東陽接聽，及於12時43分，溫衍孝以0000000000號行動電話號碼撥打0000000000號行動電話給我，通話內容為我拿安非他命毒品給溫衍孝，但是沒有跟他收錢，因為蔡東陽有向溫衍孝借錢，所以溫衍孝要拿毒品時就從中間扣掉。通話中所說的「球」是指安非他命吸食器等語（見警卷㈠第47頁至第48頁），被告陳麗如於102 年8 月26日偵查中供稱：今日警方借提我，供述實在，內容都是按照我說的記載等語（見偵查卷㈠第132 頁），被告陳麗如於原審102 年12月24日審理時供稱：102 年7 月4 日這次是1 小包，大約0.1 ，市價多少我不知道，給溫衍孝的部分沒有要抵債，是怕他討債，不好意思先給他的，就是送他的，沒有從欠債上扣除。蔡東陽欠溫衍孝一、二萬元，實際金額我不知道等語（見原審卷㈡第53頁），綜合被告陳麗如先後於警尋詢、偵查及原審中所述，其在102 年7月4 日確實有交付1 包甲基安非他命給溫衍孝，且並未向溫衍孝收取價金，此部分事實，應可認定。
⒊觀諸102年7月4日21時01分06秒許，證人溫衍孝(B)與被告
陳麗如(A)之通訊監察譯文內容：【‧‧A:嘿！B:你過來嘛!快到的時候打給我，我再拿會（應為「回」）去家裡面給你阿!A:我們就在你們這附近了呢!在村子呢!B：喔，這樣喔。A:嘿！B:那你在門口等我。A:好，好。】等語（見警卷㈠第61頁），又證人溫衍孝於103 年1 月7 日原審審理中，對於辯護人詢問於102 年6 月20日之後，陳麗如有無再拿毒品給你乙節，結證稱：有，在屏東縣里○鄉○○段河堤旁等語（見原審卷㈡第111頁），此位置核與102年7 月4 日21時1 分6 秒之通聯譯文顯示之基地台位置：
「屏東縣里○鄉○○村○○路○○號2 樓樓頂」較為相符，顯見溫衍孝證述6 月20日後還有一次有拿到毒品的時間，應係102 年7 月4 日無疑。且證人溫衍孝於103 年1 月7日審判中，證稱：陳麗如來跟我拿錢的這次，蔡東陽沒有在場，沒有一起去等語（見原審卷㈡第111頁），而比對
102 年7 月4 日21時1 分6 秒通訊監察譯文：「B （按：溫衍孝）：你過來嘛！快到的時候打給我！我在拿會去家裡面給你！A （按：陳麗如）：啊～我們就在你們這附近了呢！在村子呢！」，與102 年7 月8 日22時40分5 秒譯文：「A （按：陳麗如）：你到哪邊了？B （按：溫衍孝）：我到泰山了！」相較，公訴人上訴意旨認為102 年7月4 日應有2 人同行，被告陳麗如方向溫衍孝出言稱「『我們』就在你們這附近了呢」，是以可推知溫衍孝所稱被告陳麗如單獨來拿錢的時間，應非102 年7 月4 日云云。
但本院認為被告陳麗如雖向溫衍孝出言稱「『我們』就在你們這附近了呢」，但因個人說話習慣之不同，可否因而推定該日被告陳麗如並非單獨1 人前往找溫衍孝，而是2人共同前往？何況依據證人溫衍孝上開證詞及被告陳麗如上開供詞，以及其2 人間通話之基地台位置相互比對，10
2 年7 月4 日該日，證人溫衍孝應有向被告陳麗如取得甲基安非他命毒品無誤。至被告陳麗如亦有營利之事實，則同前所述。
⒋綜上所述，尚難以證人溫衍孝前後稍有不符之證詞而全盤
否定，且被告陳麗如亦承認有交付甲基安非他命給溫衍孝，並有通訊監察譯文在卷足憑。是被告陳麗如事後翻異前詞，否認有交付甲基安非他命給溫衍孝，顯係卸責之詞，不足採信。該部分事證明確，被告陳麗如販賣甲基安非他命予溫衍孝之犯行，亦堪認定。
三、被告陳麗如於102年7月16日販賣海洛因予黃紹求部分（即起訴書附表編號3）㈠訊據被告陳麗如固坦認有於前開時、地與證人黃紹求電話聯
繫之事實，惟堅決否認販毒犯行，辯稱：伊並非販賣海洛因給黃紹求，係與黃紹求之女友林秋蘭碰面後，交付蔡東陽所摻內有海洛因之香菸1支予林秋蘭等語。
㈡經查：
⒈被告陳麗如於102 年9 月12日偵查中供稱：（提示102 年
7 月16日11時14分，0000000000與0000000000電話之通聯記錄），0000000000是黃紹求使用的，0000000000這通電話是我接的，黃紹求叫我跟蔡東陽拿1 根摻有海洛因的香菸去給他。黃紹求不用拿錢給我，我有與蔡東陽拿摻有海洛因的香菸去給他，沒有跟他收錢等語（見偵查卷㈠第139頁背面），被告陳麗如於102年11月20日原審準備程序時供稱：我否認有販賣毒品，我只有將毒品拿給他們，並沒有收錢等語（見原審卷㈠第68頁），被告陳麗如於原審10
2 年12月24日審理時供稱：（102年7月16日你給黃紹求約500元的海洛因，是否承認？那是給他1支菸，海洛因摻在香菸裡，重量就是一點點，多重我不知道，可能沒有500元那麼多，蔡東陽欠黃紹求1 萬元，是免費送他沒吃等語（見原審卷㈡第53頁至第54頁），後於103年1 月7日審理時供稱：對黃紹求之證詞沒有意見，我是拿1 支菸給林秋蘭，沒有跟她收錢，當時蔡東陽在山地門，沒有跟我一起送去給林秋蘭等語（見原審卷㈡第121頁），嗣後於103年1月21日原審審理時亦供稱：102年7 月16日這次是黃紹求打電話叫我拿過去給他太太林秋蘭，我就拿1 支菸給林秋蘭，我不承認有賣給黃紹求，但是承認有送他1 支菸等語（見原審卷㈡第176頁背面至第177頁），可見被告陳麗如確實有依黃紹求之要求交付1 支摻有海洛因成分之香菸給林秋蘭，應可認定。
⒉證人黃紹求於警詢時證稱：（經提示102 年7 月16日10時
41分林秋蘭與陳麗如、11時14分黃紹求與陳麗如、11時44分林秋蘭與蔡東陽之三筆通訊監察譯文）是我向蔡東陽及陳麗如購買毒品的通話內容無誤。通話內容「軟的」是指海洛因。剛才說都向蔡東陽及陳麗如購買甲基安非他命，現在又說購買海洛因，是因甲基安非他命及海洛因都是我向蔡東陽及陳麗如購買。我每次都向蔡東陽及陳麗如購買海洛因1 包，金額為500 元；甲基安非他命1 包，金額50
0 元。該海洛因及甲基安非他命毒品係102 年7 月16日12時30分許，在我住處前完成交易的等語（見警卷㈠第92頁至第93頁）；證人黃紹求於偵查中結證稱：（經提示102年7 月16日11時14分通訊監察譯文）是我向陳麗如購買海洛因，「軟的」是指海洛因，是陳麗如拿到我住處給我女友（「太太」係簡稱，見原審卷㈡第119 頁背面）林秋蘭，我女友有交500 元給對方等語（見偵查卷㈠第74頁）。
⒊證人黃紹求於原審103 年1 月7 日審理時結證稱：我知道
當日10時41分，林秋蘭有打電話給陳麗如，11時14分換我打電話給陳麗如，因為我女友打不通，打電話跟我講，我再幫她打。海洛因是林秋蘭要施用的，被告陳麗如來我家時，我在工作，並不在場，沒看到，是林秋蘭跟我說有拿到500 元之海洛因，有交錢等語（見原審卷㈡第119 頁正、反面）。
⒋又依102 年7 月16日10時41分通訊監察譯文所示，由林秋
蘭主動與被告陳麗如聯繫稱：「你給我送『鹼』的，電話中，我不會講！」‧‧「你多久會到？」，被告陳麗如回稱：「半個小時40分鐘啦」。林秋蘭：「好」。被告陳麗如亦應允。而於當日11時14分黃紹求聯繫被告陳麗如，黃紹求：「拿一包那個『軟的』去給我老婆一下」，被告陳麗如回覆：「我知道，我知道，我在路上了啊」云云，有通訊監察譯文在卷可稽（見警卷㈠第62頁至第63頁）。
⒌綜合證人黃紹求於原審審理時之證述及通訊監察譯文所示
，首先與被告陳麗如對話者為林秋蘭，對被告陳麗如稱：「你給我送鹼的」等語，並得被告陳麗如應允。而黃紹求因林秋蘭聯繫不到被告陳麗如，為女友催被告陳麗如到場，被告陳麗如亦回覆在路上了。況電話中並未提及毒品價金，而被告陳麗如到黃紹求住處時，黃紹求因工作並未在現場，但黃紹求與林秋蘭已是以夫妻相稱之同居人，關係緊密，究有無推由林秋蘭收取毒品後夫妻共同施用，亦未可知，且被告陳麗如係與黃紹求認識，對於林秋蘭並不熟識，此可由其2 人於第1 次電話聯繫之對話中得知，被告陳麗如一再問對方（指林秋蘭），「你是誰？」、「你要找誰？」，且蔡東陽有積欠黃紹求借款，況黃紹求本身有多次向被告購買毒品之經驗，本案中黃紹求亦有直接向被告催促之通話，此經黃紹求證稱無誤，是以被告陳麗如主觀上其交易對象應係黃紹求，而非林秋蘭。又證人黃紹求、林秋蘭，經本院傳、拘均未到庭，故對此實際情形，本院亦無法再行調查，併此敘明。
⒍被告陳麗如辯稱：僅係轉讓1 支香菸、相當微量之毒品，
並無圖利等語。但以被告陳麗如與同居之蔡東陽遭通緝而
2 人經濟窘迫期間，蔡東陽猶須向溫衍孝、黃紹求借貸度日，被告陳麗如何以願意花費時間及精力親往證人黃紹求家中交付微量毒品，顯見必有從中牟利之事實，更不可能無償贈與，亦可認定。
⒎綜上所述，足見被告陳麗如上開所辯，顯係卸責之詞，不
足採信。該部分事證明確，被告陳麗如販賣海洛因予黃紹求之犯行，亦堪認定。
四、被告陳麗如施用毒品部分㈠此部分犯罪事實，業經上訴人即被告陳麗如坦承不諱，其為
警所採集尿液經送檢驗後，結果呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，有毒品危害防制條例案件嫌犯尿液代號與真實姓名對照表、採集尿液檢體監管紀錄表、正修技技大學超微量研究科技中心102 年8 月8 日尿液檢驗報告在卷可稽（見警卷㈢第35頁至第36頁、毒偵卷㈠第8 頁）。另扣案之不明白色粉末2 包，經送驗結果，均檢出第一級毒品海洛因（檢驗前淨重0.077 公克、檢驗後淨重0.066 公克；檢驗前淨重0.21
7 公克、檢驗後淨重0.208 公克），有高雄市立凱旋醫院10
2 年8 月7 日濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（見偵查卷㈠第80頁至第81頁）。而海洛因毒品2 包，分別為被告陳麗如、蔡東陽所有，並扣得被告陳麗如供施用海洛因所用之注射針筒1 支、預備供施用海洛因所用之注射針筒3 支，共4支等物，為被告陳麗如所自承（見原審卷㈠第68頁），並有搜索扣押筆錄及扣押物品照片在卷可稽（見警卷㈠第104 頁至第110 頁）。足認被告陳麗如之自白與事實相符，而堪採為證據，本案事證明確，被告陳麗如施用第一」二級毒品海洛因及甲基安非他命毒品犯行，均堪認定。
㈡按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，均不得施用、持有。次按犯毒品危害防制條例第10條施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第1項、第2項規定自明。而被告若於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7 次刑事庭會議決議可資參照）。經查：被告陳麗如於前述觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯上開施用毒品罪並經判決確定，則其再犯本案施用毒品犯行，雖距前述觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾5 年，揆諸前開說明，仍應依法論科。
五、論罪方面㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第
2 項第2 款所列之第一級、第二級毒品，非經許可，不得持有、施用、販賣。核被告陳麗如販賣甲基安非他命給溫衍孝
2 次之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；核被告陳麗如販賣摻海洛因之香菸1 支給黃紹求之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；核被告陳麗如施用海洛因、甲基安非他命之行為，則係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告陳麗如持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其後販賣之高度行為所收收；其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其後施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告陳麗如所犯上開5 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告陳麗如有犯罪事實欄所載經判處有期徒刑並執行完畢之
情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；其於徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之5 罪，均為累犯，除所犯販賣第一級毒品法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重其刑外，其餘部分均應依法分別加重其刑。
㈢刑法第59條規定之適用：
⒈被告陳麗如所犯販賣第一級毒品之犯行，其販賣對象係朋友
，販賣金額為500 元，金額不多，其販賣第一級毒品之行為僅有1 次，是被告陳麗如實際販售之海洛因數量，較諸長期大量販賣毒品之大盤毒梟而言，其惡性及犯罪情節較為輕微，被告陳麗如所犯販賣第一級毒品罪，然於我國現行司法實務，因販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，罪責甚重，是就與被告陳麗如販賣第一級毒品犯罪情節相類之案件，法院多認為如處以法定本刑之最低刑度，仍屬失之過苛而不近情理，難謂符合罪刑相當性及比例原則，而援引刑法第59條之規定，酌減其刑。
⒉至被告陳麗如之辯護人雖以：被告陳麗如販賣第二級毒品之
數量、金額，相對於長期、大量販賣毒品之毒梟，尚非甚鉅，並聽從蔡東陽之指使，依犯罪情節，並非重大惡極，如科以最低刑度，顯然不成比例，請依刑法第59條酌減其刑等語（見原審訴字卷第187 頁），為被告辯護。然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院98年度臺上字第7705號判決參照）。惟販賣第二級毒品，法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，立法者已予法院就此部分依行為人犯罪情節之輕重為量刑之區隔，且被告陳麗如因私益販賣毒品，荼毒國人身體健康，販賣毒品2 次對價均為2000元，其犯罪情狀並無過重而情堪憫恕之情形，難認有刑法第59條之適用。至被告陳麗如是否聽從被告蔡東陽指使部分，此為被告蔡東陽所否認（見原審訴字卷第181 頁），檢察官並未起訴被告蔡東陽共同販賣，卷內亦未有積極證據可資認定，併此敘明。
六、科刑方面：㈠原判決就被告陳麗如被訴於102 年7 月4 日涉嫌販賣甲基安
非他命予溫衍孝，及於102 年7 月16日被訴販賣海洛因予黃紹求部分，未予詳查，均以不能證明被告陳麗如犯罪，而為被告陳麗如均為無罪之諭知，尚有未恰；公訴人上訴意旨，亦執此指摘原判決該部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告陳麗如被訴無罪部分及定應執行刑部分，均予以撤銷改判。爰審酌被告陳麗如為圖牟利，販賣海洛因及甲基安非他命，荼毒國人身心健康，對社會安全秩序、國家健全發展之危害非輕，惟考量係為男友蔡東陽抵債之犯罪動機，犯罪後否認犯行之犯後態度，兼衡被告之犯罪目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯後態度等一切情狀，分別量處販賣第一級毒品部分為有期徒刑16年，販賣第二級毒品部分為有期徒刑7年6月。
㈡原判決關於被告陳麗如有罪部分，以被告陳麗如罪證明確，
因予適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9 款之規定，並審酌被告陳麗如為圖牟利，販賣甲基安非他命，荼毒國人身心健康，對社會安全秩序、國家健全發展之危害非輕，惟考量係為男友蔡東陽抵債之犯罪動機。又陳麗如未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟其究屬戕害自己身心健康，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，考量此部分被告均坦認施用毒品犯行之犯後態度，兼衡被告之犯罪目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯後態度等一切情狀，分別量處販賣第二級毒品部分為有期徒刑7 年6 月，施用第一級毒品處有期徒刑1 年，施用第二級毒品處有期徒刑6 月，得易科罰金。且敘明：
⒈扣案之白色粉末1 包（檢驗前淨重0.077 公克，驗驗後淨
重0.066 公克），經鑑定結果檢出第一級毒品海洛因乙節，已如前述。故扣案海洛因1 包（含不可析離之包裝袋，檢驗後淨重0.066 公克），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在被告陳麗如該次施用第一級毒品罪名項下，宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之毒品，既已滅失，無庸宣告沒收銷燬。
⒉被告陳麗如所有供施用海洛因所用之注射針筒1 支、預備
供施用海洛因所用之注射針筒3 支，共4 支，屬被告陳麗如所有預備或供施用本件第一級毒品海洛因犯行所用之物，業據被告供承明確（見原審卷㈠第68頁），均應依刑法第38條第1 項第2 款、第3 項之規定宣告沒收。⒊被告陳麗如所持有販賣第二級毒品甲基安非他命予溫衍孝
所用之門號0000000000行動電話1 支，係被告蔡東陽所有（見警卷㈠第5 頁），非屬被告陳麗如所有之物，爰不予宣告沒收。
其認事用法核無違誤，各處之宣告刑亦屬適當。被告陳麗如上訴意旨，以施用第一、二級毒品部分，原審量刑過重，否認有販賣第二級毒品給溫衍孝，認為僅係無償轉讓等為由，指摘原判決該部分均不當，均無理由，均應予駁回。
㈢又本院上開撤銷改判部分，所處之刑分別為有期徒刑16年、
7 年6 月，與上開上訴駁回不得易科罰金部分（分別為有期徒刑7 年6 月、1 年），定應執行刑為有期徒刑18年，並將上開扣案之白色粉末1 包宣告沒收銷燬之，及被告陳麗如所有供施用海洛因所用之注射針筒1 支、預備供施用海洛因所用之注射針筒3 支，共4 支，宣告沒收。
七、原審共同被告蔡東陽所犯施用第一、二級毒品部分，業經原審判刑確定，核此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安法 官 黃壽燕以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
書記官 廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。