臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第442號上 訴 人即 被 告 王永昆選任辯護人 王進勝 律師上列上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣高雄地方法院102年度審訴字第2825號中華民國103年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第10649、11519、12304號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於王永昆部分撤銷。
王永昆共同犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法使用罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、王永昆明知高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號四筆土地，均屬財政部國有財產局南區分局（已改制財政部國有財產署南區分署）管理並經主管機關公告之公有山坡地，不得擅自從事採取土石使用，詎王永昆與所雇之陳維昶、劉吉訓、林銀山等挖土機司機（均經原審判處緩刑確定），共同基於非法在公有山坡地內從事採取土石使用之犯意聯絡，自民國102 年4 月初某日起至同年4 月24日為警查獲時止，由王永昆指示陳維昶、劉吉訓、林銀山分別駕駛挖土機，接續在上開國有山坡地內非法採取土石共1,202 立方公尺，價值新台幣4 萬8 千零80元，再由王永昆轉賣予不知情之蔡瑞益所經營「慶禹營造股份有限公司」（下稱慶禹公司）以牟利。嗣於102 年4 月24日上午11時20分許，經警當場查獲，並扣得挖土機6 臺、大貨車（曳引車）7 輛、油壓式履帶型碎石機1 臺、已淘洗之土石共140 噸及日報表等物。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局移送，暨財政部國有財產署南區分署訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、証据能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5 定有明文。查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，業經審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及其辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用，於言詞辯論終結前對該等證據亦未聲明異議，審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告王永昆於原審及本院審理中坦承不諱（見原審102年度審訴字第2825號卷第41-42、63、100頁、本院卷第135頁），並經證人即財政部國有財產署南區分署（下稱國產署南區分署）人員許峻僑、洪景隆、林建誠於警詢及偵查中；證人即挖土機司機陳維昶、劉吉訓、林銀山，及現場工人蘇俊偉、劉保財、陳信志、溫朋清、蘇順輝、黃明川、葉倬源、吳三連、潘春將等人於警詢或偵查中；證人即慶禹公司負責人蔡瑞益於警詢及偵訊中，分別陳述明確（見高雄市政府警察局旗山分局高市警旗分偵移字第0000000000
0 號卷【下稱警卷】第18-22 、57-60 、68-71 、77 -84、92-95 、103-106 、113-115 、118-121 、126-128 、130-133、173-181 頁；臺灣高雄地方法院檢察署102 年度他字第3401號卷【下稱他字卷】第5-6 、98-99 頁；同署102 年度偵字第10649 號卷【下稱偵一卷】第170- 172、180-181、183-185 、257-261 頁；同署102 年度偵字第11519 號卷【下稱偵二卷】第28-29 頁），互核大致相符，並有國產署南區分署會勘紀錄、現場空照圖、國土地籍圖查詢資料、土地建物查詢資料、高雄市政府地政局旗山地政事務所102 年
8 月8 日高市地旗登字第00000000000 號函暨土地登記謄本、國產署南區分署102 年5 月3 日臺財產南管字第0000000000號函暨附件、法院搜索票、高雄市政府警察局旗山分局搜索扣押筆錄、扣押物目錄表、扣押物品清單、贓物認領保管單、責付代保管單、代保管收據、扣押物受領書、現場照片、車輛詳細資料報表、挖土機讓渡書、挖土機買賣契約書、統一發票、郵政跨行匯款申請書、祺登企業行出貨單、日報表、土地勘清查表在卷為證（見警卷第63、75、87、101 、
109 、124 、137-142 、182-18 3、188- 218、220-223 、225-228 、230-232 、234-266 、276- 299頁；他字卷第7-22 、25-32 、37-46 、49頁；偵一卷第131-147 、214-22
4 、231-232 、248 、251-254 、265- 289頁；偵二卷第41-72 頁）。被告王永昆之自白有上開卷證資料可資佐証，核與事實相符，事證明確，其犯行已堪予認定。
二、按山坡地保育利用條例第34條第1項所規定之非法採取土石使用罪，以行為人違反同條例第10條、第9條第4款在公有或他人山坡地內，不得擅自從事採取土石使用之規定，為其犯罪構成要件。立法目的固重在山坡地自然生態景觀、涵養水源等水土保持處理與維護，及資源保育之有效利用，然其同時規範不得在公有或他人山坡地內擅自從事採取土石使用之犯行，本質上即為刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊盜罪名（最高法院92年度臺非字第232號判決意旨參照）。核被告王永昆所為，係違反山坡地保育利用條例第10條在公有山坡地內，不得擅自從事同條例第9條第4款採取土石之使用之規定，應依同條例第34條第1項之非法（採取土石）使用罪論處。被告王永昆與其所雇之挖土機司機即共同被告陳維昶、劉吉訓、林銀山之間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告王永昆自10
2 年4 月初某日起，至同年4 月24日為警查獲時止，於密接時間之同一地點，持續多次採取土石轉賣，主觀上基於單一之非法採取土石使用犯意，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，應僅論以山坡地保育利用條例第34條第1 項之非法（採取土石）使用一罪。
三、原審予以論科，固非無見；惟查被告王永昆非法採取土石共1,202 立方公尺，依經濟部水利署第七河川局河道疏濬工程併辦土石標售詳細價目表，每立方公尺單價為40元（見本院卷第94頁），而1202立方公尺土石之價值為新台幣4 萬8 千零80元（1202元40=48080元），因其犯罪所得僅4 萬8 千餘元，原判決科處1 年4 月，尚嫌過重，被告王永昆上訴指摘原判決量刑過重，為有理由，原判決此部分既有可議，自應予撤銷改判。爰審酌被告王永昆在國有山坡地內非法採取土石轉賣，合計1,202 立方公尺，價值為4 萬8 千餘元，所得微少，其已坦認犯行，所採土石業經回填，坑洞並已填平，有其所提出之照片及國產署南區分署102 年8 月28日陳報狀在卷可憑（見偵一卷第265 、239 頁），其嗣後並已與國產署南區分署和解理賠支付完畢，有台灣高雄地方法院103年度訴字第1240號和解筆錄可稽（見本院卷第139 頁），犯罪所生之危害已補平等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日。
四、末按山坡地保育利用條例第34條第5項雖規定，犯該條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，係採取義務沒收主義。然因上開法條並無「不問屬於犯人與否，沒收之」或相類之規定，仍應回歸刑法，以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收。又公司為法人，有獨立之人格與權利能力，公司所有之財產與股東或負責人所有之財產，各自獨立，故公司之自然人股東或負責人，因犯山坡地保育利用條例第34條第1至4項各罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，如法律上所有權屬於公司，即非犯人所有，自不在應沒收之列（最高法院98年度臺上字第6822號判決要旨參照）。本件扣案之挖土機6 臺、大貨車（曳引車）7 輛、油壓式履帶型碎石機1 臺，均屬被告王永昆向其他公司所租用，屬各該法人所有，而非被告王永昆及其他共同被告所有，業據王永昆及共同被告陳維昶、劉吉訓等供明在卷（見警卷第11頁、偵一卷第206-207 頁、偵二卷第90-9
1 頁、原審卷第100 頁），並有進口報單、挖土機讓渡書、賣賣合約書、統一發票在卷可參（見偵一卷第214-224 頁），揆諸前開說明，不應宣告沒收。至扣案之已淘洗之土石14
0 噸，雖為被告非法採取之土石，但土地所有人有請求返還之權，自不得宣告沒收。其他扣案日報表、祺登企業行出貨單及其他扣案物品，均乏積極事證足認係供本件犯行所用，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，山坡地保育利用條例第34條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 簡志瑩法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
書記官 曾允志附錄本件判決論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第34條第1 項違反第10條規定者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
山坡地保育利用條例第9 條在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰
一 宜農、牧地之經營或使用。
二 宜林地之經營、使用或採伐。
三 水庫或道路之修建或養護。
四 探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。
五 建築用地之開發。
六 公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營。
七 墳墓用地之開發或經營。
八 廢棄物之處理。
九 其他山坡地之開發或利用。山坡地保育利用條例第10條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1 款至第9 款之開發、經營或使用。