臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第480號上 訴 人即 被 告 左○○上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院103年度審原訴字第2號中華民國103年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第13057號、102年度偵字第14483號、102年度偵字第16464號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○自民國102年4月1日起，受「愛薇兒美容舒活館」（址設高雄市○○區○○○路○○號，原判決誤載為「愛微兒美容舒活館」，應予更正）之實際負責人林○○（涉嫌共同圖利容留性交罪，業經原審判決應執行有期徒刑10月確定）僱用，擔任美容師，負責為來店客人提供指壓、油壓服務，並於人手不足時擔任櫃檯工作。林○○另僱用夏○○（涉犯共同圖利容留性交罪，業經原審判決有期徒刑3月確定）擔任專職櫃檯人員，負責招呼客人、講解消費方式及收取客人消費金額。詎林○○、夏○○、甲○○共同基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻、性交行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，由林○○以月薪新臺幣（下同）18,000元之價格僱用成年女服務生顏○○、王○○、吳○○3人，並提供該店包廂容留上開女服務生為男客從事「半套」（即撫摸男客生殖器至射精之猥褻行為）或「全套」（即以口吸吮男客生殖器或與男客生殖器接合之性交行為）性交易等服務，收費方式均為每次90分鐘，代價1,600元先歸店方收取，店方再視實際接客情形核發獎金予女服務生，欲藉此營利。適於102年7月3日下午2時至3時40分許之期間，有男客陳○○、葉○○、黃○○等3人各自前往該店消費，經夏○○指示甲○○出面分別接待後，旋即先後引領男客陳○○、葉○○、黃○○前往該店三樓2號、二樓26號、二樓27號包廂內，並接續媒介女服務生顏○○、王○○、吳○○等3人分別前往上開包廂為各男客提供性交易服務，經警於同日下午3時45分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票前往上址執行搜索後，當場在該店三樓2號包箱內查獲女服務生顏○○甫為男客陳○○提供全套性交易服務完畢、在該店二樓26號包廂內查獲女服務生王○○甫為男客葉○○提供半套性交易完畢，至於女服務生吳○○在該店二樓27號包廂內尚未及為男客黃○○提供性交易服務即遭查獲（上開男客皆尚未支付費用），並扣得如附表三編號5所示林○○所有供作為媒介容留上開性交易所用之檯單1張，因悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：當事人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（本院卷第27至28頁、第38頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承受同案被告林○○僱用在「愛薇兒美容舒活館」擔任美容師，並於上開時地依同案被告夏○○指示帶領男客陳○○、葉○○、黃○○至該店二樓、三樓包廂之事實，然矢口否認有何共同圖利容留、媒介性交或猥褻犯行，辯稱：我平常在店內擔任美容師，當天我只是受夏○○之託暫時幫忙帶男客上樓，我不知道店內女服務生有從事性交易云云。經查：
㈠被告於102年4月1日起受同案被告林○○僱用，在「愛薇兒
美容舒活館」擔任美容師，其於102年7月3日下午2時至3時40分許之期間，依同案被告夏○○指示先後引領男客陳○○、葉○○、黃○○前往該店三樓2號、二樓26號、二樓27號包廂內，由女服務生顏○○為男客陳○○服務、女服務生王○○為男客葉○○服務、女服務生吳○○為男客黃○○服務，嗣於102年7月3日下午3時45分許為警持搜索票查獲等情，業據被告於本院審理時坦承屬實，核與證人即同案被告林○○（警三卷第37至39頁、偵二卷第35至38頁）、夏○○（警三卷第1至4頁、第7至8頁）所述相符，並有卷附高雄市政府警察局督察室維新小組營業所檢查紀錄表、現場查獲照片暨扣案物照片、警員鄭○○出具之偵查報告及檢附照片、商業登記抄本（警一卷第42至61頁、第78頁、警二卷第21至28頁、第31至40頁、警三卷第57至65頁、第67至87頁、第97至98頁）及扣案附表三編號5所示之檯單可佐，是此部分事實，洵堪認定。
㈡次以，同案被告林○○以月薪18,000元之價格僱用成年女服
務生顏○○、王○○、吳○○3人，並提供該店包廂容留上開女服務生為男客從事半套或全套性交易等服務，收費方式均為每次90分鐘，代價1,600元先歸店方收取，店方再視實際接客情形核發獎金予女服務生，又警方查獲時女服務生顏○○甫為男客陳○○提供全套性交易服務完畢、女服務生王○○甫為男客葉○○提供半套性交易完畢、女服務生吳○○則尚未及為男客黃○○提供性交易服務之事實，被告並不爭執，且證人即同案被告林○○供稱：我以月薪18,000元僱用顏○○、王○○、吳○○等小姐在店內為男客服務，收費方式為每次90分鐘代價1,600元，小姐為男客為全套或半套性交易不加收錢，又男客消費費用先歸店方收取，店方再視實際接客情形核發獎金予女服務生等語（偵二卷第35至38頁），而證人即女服務生顏○○證述：案發時是櫃檯人員用內線電話叫我去為男客陳○○服務，我進入包廂後，請男客先自行洗澡，洗完後就與男客互相撫摸，待男客生殖器勃起，我為男客戴上保險套，之後男客生殖器就插入我的陰道來回抽送至射精，結束後男客正要穿衣服時，警方就來了等語（警三卷第17至21頁、偵三卷第58至60頁），證人即男客陳○○則證述：我於當天下午3時20分許進入該店，由被告接待問我是否有認識的小姐，我問「佩儀」在不在，她說「佩儀」正在為男客服務，我就要「芊芊」（即顏○○）為我服務，我進入包廂後，女服務生顏○○就進來為我按摩，並為我戴上保險套再口交，之後我用生殖器插入顏○○陰道，抽送至射精後準備穿衣服尚未付費時即為警查獲，又該店收費是1次1,600元，包括全套性交易等語（警三卷第38至41頁、偵三卷第48至50頁），證人即男客葉○○亦證述：當天下午2時許我到該店是由被告接待招呼及帶我上樓，我進入包廂後，女服務生王○○先幫我按摩，再為我戴上保險套手淫，她上下搓動約有10分鐘，我消費完畢後到櫃檯，尚未結帳就被帶至警局等語（警三卷第35至37頁、偵三卷第48至50頁），又證人即男客黃○○復證稱：我先前有來過該店消費，知道該店有主動提供性交易服務，收費為1次1,600元，我於案發當天下午3時40分許至該店消費，由被告為我媒介招呼並帶我上樓，我要被告幫我找1個會按摩的，被告就幫我找女服務生吳○○，又我進入包廂內先洗澡，洗完後趴在床上，吳○○準備按摩時警方就敲門了等語（警三卷第42至44頁、偵三卷第48至50頁）等語綦詳，衡諸上開證人與被告彼此間無夙怨嫌隙，殊無刻意設詞誣陷被告之必要，且所證內容互核相符，堪信屬實，是以「愛薇兒美容舒活館」確有提供全套及半套性交易服務，且本件查獲時女服務生顏○○甫為男客陳○○提供全套性交易服務完畢、女服務生王○○甫為男客葉○○提供半套性交易完畢，至於女服務生吳○○則尚未及為男客黃○○提供性交易服務等情，至為明灼，從而證人即女服務生王○○、吳○○空言否認店內有從事性交易云云，與事實不符，尚無從執為對被告有利之認定。
㈢被告雖以前詞置辯，然觀諸該店設有警示燈及臨檢遙控器，
二樓及三樓樓梯口均設密門，一樓櫃檯及二、三樓樓梯出口均裝置監視器螢幕，包廂門則皆有三道鎖等節，此據證人即同案被告林○○證述綦詳，並有查獲該店之現場照片36幀可憑，衡情該店若為正常經營按摩之業者，實無設置上開設備之必要，被告身為智識正常之成年人，見此情此景，當知該營業場所並非一般之按摩店，而有不法交易藏於其中；況且，被告於原審審理時坦承犯行（原審卷第55頁），佐以同案被告林○○復供述：我應徵小姐時有表示工作內容為油壓服務，自由發揮，即可自行為全套或半套性交易等語明確（偵二卷第36頁），足見被告於101年4月1日受「愛薇兒美容舒活館」負責人林○○僱用擔任該店美容師時起，即應知悉店內有容留小姐與男客從事全套或半套性交易，被告於本院翻異前供改稱不知情云云，純屬事後卸責之詞，殊無可信。再者，被告於本院準備程序中自承其有依櫃檯人員夏○○指示帶領男客進入包廂，並分別介紹女服務生顏○○、王○○、吳○○前往上開各包廂為各男客服務等情（詳本院卷第28頁之不爭執事項），則被告既明知該店有提供場所供女服務生與男客為全套或半套性交易以牟利之情事，猶於男客前往時，參與媒介之行為，招呼並帶領男客至包廂後，通知容留女服務生在包廂內與男客為性交易，其所為顯然有共同意圖使女子與他人為性交及猥褻行為，而容留、媒介以營利之犯意聯絡與行為分擔至明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科
。至被告於本院準備程序時聲請傳訊證人即同案被告夏○○到庭作證，欲證明其係美容師且案發前係受夏○○指示帶男客上樓云云，惟檢察官就上開事實並不爭執（本院卷第28頁），本院復為相同之認定，故就此部分無再調查之必要，附此敘明。
三、論罪部分：㈠按刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為
，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院92年度臺上字第4958號、98年度臺上字第862號判決意旨參照）。查本件女服務生吳○○雖尚未及為男客黃○○提供性交易服務即遭警查獲，然被告與同案被告林○○、夏○○等人主觀上既均係基於營利之目的而著手容留、媒介女服務生為男客提供猥褻或性交等性交易服務，縱事後不及完成性交易即遭查獲，揆諸上開說明，仍無礙其前揭圖利容留、媒介猥褻或性交犯行之認定。
㈡核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪
。被告媒介後進而容留，媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。又犯罪如本屬數個獨立行為，有其中一行為，即足構成犯罪，倘或兼而有之，且其數行為間具有牽連或想像競合之關係者，其輕罪之罪名，在法律上既已包含於重罪內，祇能就其較重者論處，不能冠以各個罪名，如被告所為係觸犯意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪及意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪，則係一行為觸犯數罪名，應依想像競合關係，從情節較重之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪處斷（最高法院94年度台上字第3859號判決意旨參照）。查本件被告係基於單一營利意圖，於密接時間、相同地點先後容留女服務生顏○○、王○○、吳○○等3人與上開男客分別為全套性交易之性交行為或半套性交易之猥褻行為，係屬同一容留營利犯意下之接續行為，應論以接續犯，並同時觸犯圖利營留性交罪、及圖利容留猥褻罪之罪名，應依想像競合犯，從一重之圖利容留性交罪處斷（原判決漏載想像競合犯，應予補充）。再被告與同案被告林○○、夏○○就上開犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、被告犯罪事證明確，原審因而依刑法第28條、第231條第1項前段、第55條（原判決漏載，應予補充）、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1規定，審酌被告不思以正道取財，反與同案被告林○○、夏○○共同藉容留、媒介成年女子與他人為猥褻或性交行為以牟利，助長淫風，嚴重影響社會風氣，所為自不可取，惟念其於原審審理中坦承犯行，態度尚可，復考量被告係受僱於同案被告林○○，參與犯罪程度相對較低，另參酌被告實際參與之犯罪情節，暨兼衡被告之教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以1千元折算1日之折算標準，且說明扣案附表三編號5所示檯單1張屬同案被告林○○所有（原審卷第54頁），內容係紀錄女服務生顏○○、王○○、吳○○為上開男客提供性交易之次數（詳警三卷第82頁），應屬供被告與同案被告林○○、夏○○共同實施上開犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定及共犯責任共同原則予以宣告沒收；至其餘扣案物品查無證據證明與被告前揭犯行有何直接關連性存在，且亦均非違禁物，自無庸予以沒收。經核其認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨空言否認犯罪，為無理由，應予駁回。
五、原判決關於同案被告林○○、萬○○、夏○○之部分均未據上訴而告確定，本院自無庸予以審究，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠法 官 莊珮君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 6 月 26 日
書記官 陳勃諺附表一：102年5月23日查扣物品（與本案被告被訴犯行無涉）┌──┬──────────┬───┬────────┐│編號│物品名稱 │ 數量 │ 備 註 │├──┼──────────┼───┼────────┤│ 1 │櫃檯周轉金（新臺幣）│2200元│ │├──┼──────────┼───┤ ││ 2 │大門電子門遙控器 │1 個 │ │├──┼──────────┼───┤ ││ 3 │臨檢燈遙控器 │2 個 │ │├──┼──────────┼───┤均為負責人林○○││ 4 │刷卡機 │1 台 │所有 │├──┼──────────┼───┤ ││ 5 │早晚班小姐班表 │2 張 │ │├──┼──────────┼───┤ ││ 6 │小姐聯絡電話身份資料│3 張 │ │├──┼──────────┼───┤ ││ 7 │計程車介紹費 │1 張 │ │├──┼──────────┼───┤ ││ 8 │薪資單證明 │12張 │ │├──┼──────────┼───┤ ││ 9 │檯單 │1 張 │ │├──┼──────────┼───┤ ││ 10 │打卡卡片 │6 張 │ │├──┼──────────┼───┤ ││ 11 │小姐聯絡電話內容 │2 張 │ ││ │ │ │ │├──┼──────────┼───┤ ││ 12 │小姐身份基本資料簿 │1 本 │ ││ │ │ │ │├──┼──────────┼───┤ ││ 13 │統一發票 │120張 │ │├──┼──────────┼───┤ ││ 14 │小圓磁鐵 │4 個 │ │├──┼──────────┼───┤ ││ 15 │報紙廣告單 │3 張 │ │├──┼──────────┼───┼────────┤│ 16 │保險套（其中1枚使用 │2 枚 │女服務生吳ＯＯ○││ │過） │ │○○○所有 │└──┴──────────┴───┴────────┘附表二：102年6月11日查扣物品（與本案被告被訴犯行無涉）┌──┬──────────┬───┬────────┐│編號│物品名稱 │ 數量 │ 備 註 │├──┼──────────┼───┼────────┤│ 1 │大門電子門遙控器 │ 1 個 │ │├──┼──────────┼───┤均為負責人林○○││ 2 │臨檢燈遙控器 │ 1 個 │所有 ││ │ │ │ │├──┼──────────┼───┤ ││ 3 │員工打卡單 │ 2 張 │ ││ │ │ │ │└──┴──────────┴───┴────────┘附表三：102年7月3日查扣物品（即本案查扣物品）┌──┬──────────┬───┬────────┐│編號│物品名稱 │ 數量 │ 備 註 │├──┼──────────┼───┼────────┤│ 1 │營業預備金（新臺幣）│14400 │均為負責人林○○││ │ │元 │所有，除其中編號│├──┼──────────┼───┤5之檯單係供被告 ││ 2 │一樓大門遙控器 │1 個 │與林○○、夏○○│├──┼──────────┼───┤共犯本案所用之物││ 3 │臨檢遙控器 │2 個 │外，其餘皆與本案│├──┼──────────┼───┤犯行無直接關聯性││ 4 │公休表 │3 張 │ │├──┼──────────┼───┤ ││ 5 │檯單 │1 張 │ │├──┼──────────┼───┤ ││ 6 │美容師102年6月之業績│5 張 │ ││ │統計表 │ │ │├──┼──────────┼───┤ ││ 7 │線上刷卡紀錄表 │2 張 │ │├──┼──────────┼───┼────────┤│ 8 │筆記本 │1 本 │櫃檯人員夏○○所││ │ │ │有，供私人紀錄用│└──┴──────────┴───┴────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
◎刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。