臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第484號
上 訴 人即 被 告 陳雍棠指定辯護人 義務辯護人 陳依伶律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度訴字第249 號中華民國103年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度少連偵字第25
4 號、100 年度偵字第32129 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知爆裂物為管制物品，非經主管機關許可不得持有，竟於100 年8 月間某日，在址設高雄市○○區○○○路○號「中央飯店」房間內，由葉０文交付具殺傷力之土製爆裂物3 枚（下稱前開爆裂物）而持有之。嗣經警於100 年11月
2 日11時20分許，前往高雄市○鎮區○○路○○○ 號2 樓乙○○居住處所，拘提乙○○，並在該址扣得前開爆裂物，始查知上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑大）移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、被告乙○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，先此敘明。
二、刑事訴訟法第158條之3固規定證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。惟所謂「依法應具結而未具結」，係指檢察官或法官以證人身分調查時，應依同法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結而言。若非以證人身分，而係以被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。又前揭不論係本案或另案在檢察官、法官面前作成未經具結之陳述，雖屬被告以外之人於審判外所為之陳述，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，若已於本案審判中傳喚到庭並經具結作證，接受被告或其辯護人詰問，即已確保其訴訟防禦權，自得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院99年度台上字第1158號判決持同一見解）。查證人葉０文經原審及本院合法傳拘猶未到庭，且由臺灣高雄地方法院檢察署於101 年12月14日發佈通緝，顯見其有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情況，本院審酌證人葉０文於台灣高雄少年及家事法院（以下簡稱高少院）調查程序所為陳述與本案發生時間較為接近，記憶瑕疵之風險較低，尚無暇衡及陳述內容對本案被告所生利害關係，而能自由陳述，應無顯不可信之情況，揆諸前揭說明，證人葉０文於上開高少院少年調查程序所為供述，具有證據能力。
三、按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，如由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條規定提出言詞或書面報告，即符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定傳聞例外，當具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）為臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，而卷附刑警局100年11月30日刑偵五字第000000000號鑑驗通知書（見偵查卷第109頁，下稱前開鑑驗通知書）係該局執行法定鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依同法第159條第1項及第208條第1項準用同法第206條第1項為傳聞法則之例外，自得作為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承由葉０文交付而持有前開爆裂物，惟否認非法持有爆裂物犯行，辯稱：伊以為前開爆裂物為一般煙火球，不知屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列管之爆裂物，葉０文沒有交爆裂物給我，是葉０文放在伊那邊，葉０文搬離時，沒有把這個東西帶走，那時他是說那是煙火，認為沒有什麼事情，我們有一次去少年法庭開庭，葉０文說那是高空煙火等語。辯護人則以：前開爆裂物是否屬爆竹煙火管制條例所規範之高空煙火一節，應由該條例主管爆竹煙火事務之消防機關進行鑑定，且證人葉０文亦認前開爆裂物僅屬高空煙火等語為其辯護。
二、經查：㈠被告乙○○於100 年8 月間某日，在中央飯店內由葉０文交
付前開爆裂物，逕而無故持有之，嗣於同年11月2 日11時20分許，在其高雄市○鎮區○○路○○○ 號2 樓租屋處為警查獲等情，業據被告乙○○坦承上情，其於100 年11月2 日警詢時供稱：扣案土製炸彈是綽號「蕃薯」葉０文於本年8 月份拿給我的；因之前我跟人有糾紛，我才請葉０文做給我的，沒有代價，他是義氣幫忙；葉０文有拿1 顆去試過，引爆有成功等語（見警卷㈢第25頁至第26頁），且經證人葉０文於高少院100 年11月2 日、100 年11月25日、101 年3 月8 日少年調查程序證述明確（見該院少調卷㈠第22頁至第24頁、第103 頁至第104 頁、少調卷㈡第33頁至第34頁），其證稱：土製炸彈確實是我拿給乙○○的，我去試爆1 顆，其他3顆拿給乙○○，因乙○○跟人有糾紛，我是在高雄市○○路、中正路上之中央飯店拿給他的等語；此外，又有前開爆裂物扣案可佐（於鑑定過程中均已銷毀），是此部分事實，應堪認定。
㈡至前開爆裂物經送刑警局鑑驗結果認外觀檢視為改造煙火球
（編號1：長9.8公分、直徑約7.2公分、外接爆芯約10公分、重約211.1公克；編號2：長8.7公分、直徑約7公分、外接爆芯約13公分、重約171公克；編號3：長10.4公分、直徑約
6.9公分、外接爆芯約9.5公分、重約195.1公克），外纏繞黃色膠帶包覆，經Ｘ光透視發現其點火頭處有添加助燃火藥，再以外接爆芯方式改造，使其改造成為可投擲式土製爆裂物，且經實際點燃測試可產生爆發（裂）性，具有殺傷力等情，有前開鑑驗通知書附卷可佐（見偵查卷第109頁），並有前開爆裂物照片在卷為憑（見警卷㈢第61頁下方照片），足證前開爆裂物確屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之爆裂物無訛。
㈢所謂爆裂物，係指其物有爆發性且有破壞力，可於瞬間將人
及物殺傷或毀損者而言，最高法院22年上字第4131號判例意旨可資參照；另依爆竹煙火管理條例規定，所謂高空煙火者，係指煙火主體直徑在7.5 公分以上，其火藥作用時垂直方向射程在75公尺以上，且係需供節慶、娛樂及觀賞之用，該條例第2 條第1 項第1 款規定甚明。是就爆裂物與高空煙火之客觀性質觀之，兩者並非全然相斥之物品，亦即高空煙火仍可能存在爆裂物所具備之爆發性、破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損等特性，僅係於其使用目的、火藥作用範圍符合爆竹煙火管理條例之規定時，例外准許一般人合法持有同時具有爆裂物性質之高空煙火。又一般市售煙火球原應置於煙火筒內，利用煙火筒之爆引點燃筒內發射藥後，再引燃煙火球，使煙火球能推向高空。若單獨將煙火球自煙火筒中取出，因缺乏爆引及發射藥，並無法直接點燃煙火球產生爆發（裂）與推向高空能力。況高空煙火球原本設計供高空施放之用，因其在高空爆炸，危險性較低，而容許市售販賣，然其經擅加爆引而可點火投擲，則已可於地面爆炸，復在點火頭處有添加助燃火藥，是其引爆時之火藥作用範圍，已與高空煙火限於「垂直方向射程在75公尺以上」有所不同，其殺傷力與破壞性自與原設計之高空煙火相異。故將煙火球予以改造，加裝引線，即可以點火投擲方式使之爆裂，而具有殺傷力，則非爆竹煙火管理條例所規定煙火球，不可合法持有。查被告乙○○雖迭以前詞置辯，惟參酌前開爆裂物係外纏繞黃色膠帶包覆，且在點火頭處添加助燃火藥，再以外接爆芯方式改造成為可投擲式土製爆裂物，衡情顯非單純供節慶、娛樂及觀賞之用，客觀上亦與一般高空煙火球外觀迥異，當係經由人為方式加以改造而成，持有之人對此情自難諉為不知。況證人葉０文亦證述：係因被告乙○○在路上常遇到仇人而交付前開爆裂物，供其嚇阻之用等語明確（見高少院少調卷㈡第34頁），復核與被告乙○○初於警詢自承持有前開爆裂物係供己防身自衛之用等情相符（見警卷㈢第25頁），綜此足徵被告乙○○主觀上對前開爆裂物應係具有殺傷力之爆裂物，要非一般高空煙火一節應有認識。至證人葉０文另證述：其認知該爆裂物僅係高空煙火等語（見高少院少調卷㈡第33頁），既與事實不符，無非僅係其個人主觀認知或出於迴護被告乙○○而為避重就輕之詞，尚難憑採。從而被告乙○○明知葉０文所交付前開爆裂物係具有殺傷力之爆裂物，仍逕而持有，自應論以槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項非法持有爆裂物罪。
㈣證人甲○○於本院103 年7 月29日審理時結證稱：我不曾寄
住在乙○○位於高雄市○鎮區○○路○○○ 號的住所，我是偶爾會去那邊，因為大家會聚在那邊，有時去那邊玩太晚，我會睡在那裏。葉０文偶爾也會去那邊聊天，因為我沒有每天去那裡，所以不知道葉０文是否天天住在那裡，我也沒有看過或聽過葉０文攜帶大型的行李或物品去那裡或者寄放，我沒聽過葉０文交付高空煙火或是類似東西給乙○○，也不知道有此事等語（見本院卷第59頁正、反面），可見證人甲○○對於葉０文有無交付系爭爆裂物給被告乙○○，或是葉０文攜帶系爭爆裂物至被告乙○○住處寄放而未帶走等情，毫無所悉，故其上開證詞，並不足作為有利於被告乙○○之認定。
㈤又當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁
回之；又不能調查者，應認為不必要，刑事訴訟法第163 條之2 第1 項、第2 項第2 款分別定有明文。被告乙○○之辯護人雖於原審時另聲請將前開爆裂物再送消防機關鑑定是否屬高空煙火一節，惟前開爆裂物既於鑑定過程中銷毀，有高雄市刑大101 年1 月5 日函文在卷可稽（見偵查卷第108 頁），且本件犯罪事實已臻明確，原審乃認此等調查證據聲請核無必要而應予駁回，並無不當，附此敘明。
㈥綜上所述，足見被告乙○○上開所辯，顯係卸責之詞，不足
採信。本件該部分事證明確，被告前揭非法持有爆裂物犯行，堪以認定。
三、核被告乙○○所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第
4 項之非法持有爆裂物罪。
四、原判決就被告乙○○被訴非法持有爆裂物罪部分，以被告乙○○罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項，刑法第11條、第42條第3 項之規定，並審酌被告乙○○非法持有爆裂物犯行，顯然無視社會法秩序規範，惡性非輕，且被告犯後猶飾詞否認犯行、未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑5 年6 月，併科罰金新台幣3 萬元，且就罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準，另敘明扣案前開爆裂物既於送鑑過程全數銷毀，不予宣告沒收。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。被告乙○○上訴意旨，仍執前詞，否認持有系爭爆裂物犯行，指摘原判決該部分不當，並無理由，應予駁回。
五、被告乙○○另犯共同剝奪他人行動自由罪，經原審判處有期徒刑4 月，得易科罰金；又犯共同犯傷害罪，亦經原審判處有期徒刑4 月，得易科罰金；並定應執行有期徒刑7 月，得易科罰金；其餘被訴傷害黃０堂部分公訴不受理；均告確定，核此敘明。另原審共同被告高可威所犯共同犯剝奪他人行動自由罪，經原審判處有期徒刑3 月，得易科罰金；其餘被訴傷害黃０堂部分公訴不受理；均因未據上訴，而告確定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安法 官 黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 9 月 5 日
書記官 張雲義附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項、第4 項
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。