臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第552號上 訴 人即 被 告 林新雲指定辯護人 徐仲志律師（義務辯護）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
3 年度訴字第74號中華民國103 年5 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第3055號），提起上訴，並經檢察官移送併辦（臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第16115 號），本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
林新雲犯附表所示販賣第二級毒品罪，共五罪，各諭知罪刑如附表編號㈠至編號㈤所示，應執行有期徒刑柒年捌月，未扣案新臺幣壹萬零伍佰元（即附表編號㈠、㈡、㈣、㈤販賣毒品合計所得）沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，如全部或一部在共犯蔡Ｏ憲被訴之案件中執行沒收或抵償完畢者，就該執行完畢之範圍內免再執行沒收及抵償；未扣案新臺幣肆仟元（即附表編號㈢販賣毒品所得）沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、林新雲綽號「賤狗」，明知經公告為毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款所定第二級毒品之甲基安非他命，係依法列管之毒品，不得非法持有、販賣，竟與蔡Ｏ憲（另案通緝中）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡及行為分擔，先後按附表編號㈠、㈡、㈣、㈤所示時間、地點、方式及內容，共同販賣甲基安非他命共4 次；另獨自基於販賣第二級毒品以營利之犯意，按附表編號㈢所示時間、地點、內容及方式，獨自販賣第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣為警據報後，經檢察官向法院聲請核准，對林新雲使用之行動電話門號0000000000號、0000000000號執行通訊監察而循線查獲。
二、案經高雄市政府警察局（原判決誤載為高雄市警察局）左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、供述證據：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用（本院卷第68頁），是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
二、非供述證據：卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠基礎事實部分：
訊據上訴人即被告林新雲於本院審理時，對其前揭共同及單獨販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯行均自白不諱（本院卷第67頁反面），並有可資佐憑之證據方法如下：
⒈證人伊Ｏ寰（即附表編號㈠、㈡、㈢之買受人）於警詢、偵
訊中，除證稱：警方提示照片編號⒋的蔡Ｏ憲，就是綽號「阿憲」之人；編號⒍的林新雲，就是綽號「賤狗」之人（偵卷㈠第38頁反面、第39頁）等語外，另證稱：
⑴【附表編號㈠部分】102 年5 月30日晚間7 時左右，在伊的
工廠高雄市○○區○○路○○○ 號交易毒品，伊以4,000 元向「賤狗」購買1.6 公克的毒品安非他命；綽號「阿憲」男子駕駛BMW 黑色轎車載「賤狗」到伊工廠和伊交易毒品安非他命，車牌伊不清楚（臺灣高雄地方法院檢察署102 年度他字第2267號案卷〔下稱偵卷㈠〕第37頁反面）；安非他命是綽號「賤狗」之人交給伊的（偵卷㈠第75頁）等語。
⑵【附表編號㈡部分】「賤狗」和「阿憲」男子於102 年6 月
4 日凌晨3 時20分許，到伊的工廠高雄市○○區○○路○○○號交易毒品，伊以4,000 元向「賤狗」購買1.6 公克的毒品安非他命，「賤狗」和「阿憲」駕駛一部BMW 黑色轎車到達交易地點，車牌伊不清楚（偵卷㈠第38頁）；102 年6 月4日凌晨3 時20分許，在高雄市○○區○○路○○○ 號向「賤狗」購買1.6 公克安非他命，當天交易的價格是4,000 元（偵卷㈠第75頁反面）等語。
⑶【附表編號㈢部分】「賤狗」獨自騎一部紅色機車，車牌不
詳，於102 年6 月13日下午4 時許，到伊公司高雄市○○區○○街○○○ 號，和伊交易毒品安非他命，伊以4,000 元向「賤狗」購買1.6 公克的毒品安非他命，分成兩包，每包重量約0.8 公克（偵卷㈠第38頁反面）；所購買的價金是4,000元；當天是「賤狗」將安非他命分成2 包交給伊，每包0.8公克（偵卷㈠第75頁反面）等語。
⒉證人楊Ｏ凱（即附表編號㈣之買受人）於警詢、偵訊中證稱：
【附表編號㈣部分】伊於102 年7 月初某日為友人購買毒品，伊是撥打門號0000000000號與林新雲接洽聯絡，並約定○○○區○○路、ＯＯ路第Ｏ街生活百貨旁，以500 元購得安非他命1 小包，當天是蔡Ｏ憲駕駛一輛BMW 自用小客車載林新雲來和伊交易毒品（偵卷㈠第31頁反面）；伊是跟林新雲聯絡，毒品安非他命是蔡Ｏ憲交給伊的，500 元也是交給蔡Ｏ憲（偵卷㈠第72頁反面）等語。
⒊證人黃Ｏ玲（即附表編號㈤之買受人）於警詢、偵訊中證稱：
【附表編號㈤部分】伊於102 年7 月底，使用電話號碼0000000000打0000000000給林Ｏ君，問林Ｏ君那邊有沒有毒品，後來林Ｏ君回電說等一下會叫林新雲○○○區○○街花Ｏ汽車旅館前公園旁跟伊交易，然後林新雲於當天中午11時許，到達公園旁後，伊以2,000 元的價錢向林新雲購得毒品安非他命1 包，重量不詳（偵卷㈠第54頁反面、第55頁）；當天交付毒品的時間是中午11時許，因為那個時間是剛好退房的時間，所以伊記得是11時（偵卷㈠第80頁反面）等語，經核與被告林新雲於偵查中自白：伊販賣給黃Ｏ玲的毒品是伊向蔡Ｏ憲拿的，那天是蔡Ｏ憲授意伊拿毒品安非他命出去到公園和黃Ｏ玲交易的（臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第27094 號案卷〔下稱偵卷㈡〕第10頁反面）等語，就被告林新雲自承：那天是蔡Ｏ憲授意我，拿毒品安非他命出去到公園和黃Ｏ玲交易（警卷第14頁）等語之情節均互能相合。
⒋其他證據：
被告林新雲持用門號0000000000號行動電話，與證人伊Ｏ寰以所持行動電話門號，進行附表編號㈡、㈢、㈣所示交易之通訊監察譯文共6 通（原審卷第111 頁至第117 頁、第144頁正、反面、第155 頁正、反面、第160 頁至第164 頁、第
172 頁）、交易現場照片1 幀（影卷第34頁、第44頁反面）、證人楊Ｏ凱、伊Ｏ寰、黃Ｏ玲於高雄市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、伊Ｏ寰之尿液採證代碼對照表、尿液檢驗報告在卷可查（偵卷㈠第34頁反面、第43頁、第44頁、第59頁、原審卷第92頁、第93頁）。
⒌販賣標的之確認：
⑴按毒品危害防制條例第2 條第2 項所規定第二級毒品，係以
列舉方式規定其品項如該條例附表所示，其中既依序將「安非他命」（Amphetamine ）、「甲基安非他命」（Methamphetamine ）分別以編號⒓、編號編列之，原已明示該2種品項乃不同種類之第二級毒品（最高法院94年度臺上字第5451號、95年度臺上字第1427號、96年度臺上第4121號、第5968號、97年度臺上字第17號、第1367號、第3314號、98年度臺上字第4958號、99年度臺上字第5303號判決意旨參照），因該2 種毒品，與其他具有相類化學成分及作用，如右旋安非他命（Dexamphetamine；毒品危害防制條例附表編號）等多種毒品，均屬安非他命類之化合物質，一般多混稱為安非他命而未嚴予區分，然其既各經以附表方式，明示列為不同之構成要件要素，除因於個案事實之證明尚有疑義，而以概括方式記載並說明外，自有具體載明其犯罪事實所涉構成要件客體之必要。
⑵依前開證人伊Ｏ寰、楊Ｏ凱、黃Ｏ玲於警詢及偵查中所為之
證述，就渠等經被告林新雲販賣之毒品名稱，雖均以「安非他命」稱之，然依卷附3 人經採尿送正修科技大學超微量研究科技中心鑑驗製作之檢驗報告，除均呈「安非他命」、「甲基安非他命」陽性反應（原審卷第88頁、第90頁、第92頁），顯然於各經警方查獲前，均曾施用含有該等毒品成分之物質外，茲被告林新雲於本件為警查獲前，既曾因施用毒品，而經查獲採尿送驗結果，除呈顯「安非他命」及「甲基安非他命」陽性反應外，其濃度猶依序為4,400ng/ml、26,660ng/ml ，差異甚大，有正修科技大學超微量研究科技中心10
2 年12月6 日R00-0000-000號檢驗報告附卷可憑（原審卷第98頁），茲依①法務部調查局93年5 月4 日調科壹字第000000000000號函（收錄於司法院94年12月編印「法官辦理刑事案件參考手冊㈠－毒品危害防制條例部分」第168 頁）所示意旨略以：安非他命在國內取得不易，施用情形較少；人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變形態之安非他命，而無甲基安非他命；人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達43% ，而安非他命則約為5%。②財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年11月29日高醫附秘字第0000000000號函及附件（收錄於司法院94年12月編印「法官辦理刑事案件參考手冊㈠－毒品危害防制條例部分」第169 頁、第170 頁）所示意旨：
其尿液中檢出毒品種類及濃度「有」安非他命（至少高於500ng/ml）而「無」甲基安非他命者，吸食毒品種類可能性為「安非他命」；若「有」安非他命且「濃度低」，且「有」甲基安非他命且「濃度高」，其吸食毒品種類可能性則為「甲基安非他命」，是依其說明，以前開被告林新雲尿液中所含甲基安非他命濃度遠大於安非他命之情形，足徵其所施用之正確品項，確為甲基安非他命無訛，而其在本院審理時，既自承其前開販賣予伊Ｏ寰、楊Ｏ凱、黃Ｏ玲3 人者，均與其自己施用之物相同（本院卷第92頁反面、第93頁），足徵被告林新雲前開販賣之物，均為「甲基安非他命」。
⒍綜上事證，被告林新雲自白如附表所示5 次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，核與事實相符，足堪採信。
㈡辯解相關部分：
⒈按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行
為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100 年度臺上字第6329號判決參照）。
⒉被告之辯護人於本院審理時，雖以被告林新雲如附表編號㈠
（即原判決附表編號⒉）所示犯行，係出於幫助販賣之意思所為，並非與蔡Ｏ憲共同販賣云云，為被告提出辯護（本院卷第67頁反面），然依被告林新雲所述，其就附表編號㈠所示犯行，除與購毒者聯絡接洽者外，猶分擔出面交付毒品並收取價金之行為（本院卷第68頁反面），顯已親自參與著手於販賣毒品犯罪構成要件行為之實行，揆諸前開說明，自應與蔡Ｏ憲均成立共同販賣第二級毒品甲基安非他命罪。
㈢營利意思部分：
按毒品交易向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸之非法交易，為一般民眾普遍認知，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，且據被告林新雲自承：我替蔡Ｏ憲拿毒品給購毒者，並自購毒者處收取對價交給蔡Ｏ憲，蔡Ｏ憲就會自我欠他的債務中扣除一定金額抵償債務用，有時也會拿到錢，有時是500 元、有時是1,000 元，蔡Ｏ憲有時也會提供毒品給伊吸食；若是伊自己跑，伊會自己抽500 、1000元不等，算作車馬費等語（偵卷㈡第10頁反面、第11頁反面、第40頁反面、第67頁反面至68頁、原審卷第281 頁反面至第282 頁），足徵被告林新雲販賣毒品，或可獲得分紅，或為求免除部分債務，甚或為免費施用毒品等利益，確均有不法之財產上利益可圖，是其附表所示各犯行，主觀上均係基於營利之意思所為，堪予認定。
㈣綜上所述，被告林新雲如附表所示各次販賣第二級毒品以營利之犯行，均堪認定。其犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪部分：㈠罪名：
按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告林新雲如附表編號㈠至編號㈤所示行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有第二級毒品，該持有之低度行為均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告林新雲就附表編號㈠、㈡、㈣、㈤所示犯行，均與蔡Ｏ憲有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡罪數：
按刑罰法規所規定各該特定犯罪，除有原已集合多數犯行為構成要件行為態樣或其他特別規定者外，行為人主觀上僅須具備對於法條規定各該構成要件之「認識」及「意欲」（即構成要件之「知」與「欲」），其主觀不法構成要件即已該當，至其動機或在個案中誘發多次行為之共同主觀意向聯繫（如概括、整體犯意等）為何，要非所問，被告林新雲前開
5 次販賣第二級毒品犯行，既均具備完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，應各自成立並論以數罪而分論併罰之。
㈢減輕事由：
⒈被告林新雲於偵查中、原審及本院審理時，就其前揭5 次販
賣第二級毒品之犯行均自白不諱，有各該筆錄在卷可參，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項固有規定。惟該條所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出其所販賣、所持有之毒品來源之姓名、年籍、住居所，或其他足資辨別之資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告供出毒品來源之行為，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，應有先後之次序，且具相當因果關係，始足當之（最高法院98年度臺上字第6331號判決意旨參照）。被告林新雲於警詢中就其毒品來源固已供承係源自共犯蔡Ｏ憲，惟蔡Ｏ憲所涉販毒行為，係高雄市政府警察局左營分局員警於前揭得悉並為調查被告林新雲之犯罪嫌疑時，依法對其持用之行為電話門號進行通訊監察即已查知，非因被告林新雲為警據此查獲而供出始得悉等情，有該分局103 年2 月26日高市警左分偵字第00000000000 號覆原審法院函附卷可憑（原審卷第100 頁），顯與前開減輕之要件未符，辯護人於本院審理時，仍據以請求依前開規定減輕其刑，尚無從採取，附此敘明。
㈣其他說明部分：
臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於本院審理時，以該署103年度偵字第16115 號移送併辦之事實，與前開被告林新雲經起訴者為同一事實，本院自應依法審究，附此敘明。
三、上訴論斷部分：㈠原審對被告林新雲上開犯行予以論罪科刑，固非無見，惟：
⒈按有罪之判決書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第308 條定有
明文。所謂犯罪事實，不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時間、處所、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，均應依法詳加認定，予以明確之記載，達可得確定之程度，始足為適用法律及判斷其適用是否適當之準據（最高法院103 年度臺上字第3014號判決參照）；又以自己共同犯罪之意思，實行構成要件或構成要件以外之行為；或以幫助他人犯罪之意思，實行構成要件之行為者，均為共同正犯。因此論以共同正犯，對其具有何種犯罪之意思，及實行何種犯罪行為，應於判決中明白認定，詳細記載，並應依證據證明之（最高法院
103 年度臺上字第2852號判決參照）。原判決就被告林新雲本件犯罪事實相關之內容，於事實欄除記載犯意及使用之聯絡工具外，餘均示意於附表詳述，而稱：「各於附表編號⒈至⒊、⒌所示之時間、地點，各以同表所示之方式、價格、數量，分別將…賣予…」、「於附表編號⒋所示之時間、地點，以同表之方式、價格、數量，將…賣予…」等語（詳原判決事實欄），然觀諸其所指附表各編號所載，除以表格形式，分別對應欄位名稱而簡列：「買受人」、「被告使用門號」、「交易時間」、「交易地點」、「交易毒品」、「交易金額」、「罪名及宣告刑」等事項外，既未如所述，具體載明被告犯罪之方式，或敘述其行為之過程內容，遑論就所指共同正犯各人間有何種犯罪之意思，及實行何種犯罪行為，於判決中明白認定，揆諸前開說明，其就犯罪事實之記載，即有欠缺。
⒉有罪判決書應記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其
適用法令當否之準據，法院應將認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。依前所述，安非他命、甲基安非他命雖同為第二級毒品，並因同屬安非他命類毒品，於一般人口語多混稱為安非他命而未嚴予區分，然其既各經法條以附表方式，明示列為不同之構成要件要素，除因於個案事實之證明尚有疑義，乃且以概括方式記載並說明外，自有具體載明其犯罪事實所涉構成要件客體之必要，是不論所載稱謂為何，於判決事實及理由中所述為構成要件客體之標的，自仍應一致。原判決就本件所涉與構成要件客體相關之記載分歧，⒈於事實欄部分：⑴就被告對於禁止規範認知（即：明知…）之描述，其對象係記載為「安非他命」（原判決事實欄第1 行）；⑵就其主觀犯意（即：
基於…）及客觀行為所販賣之物，則記載為「甲基安非他命」（原判決事實欄第3 行、第7 行、第8 行、第11行）；⑶於事實欄引為事實記載一部之附表，就其交易毒品，則又記載為「安非他命」；⒉於理由欄部分，除引用證人陳述內容外，復均記載為「甲基安非他命」，是其判決形式上就事實之認定與理由之說明間，即有未合，難謂適法。
㈡被告林新雲上訴以原審量刑過重而予指摘，雖無理由，然辯
護人指原判決以包裹方式，未具體認定並記載被告自己，及與共犯之犯罪事實情節為由，指摘原判決為不當，即有理由，應由本院將上開原判決經上訴部分撤銷，並另為適法之判決。
四、科刑部分：㈠主刑：
爰審酌被告林新雲為00年0 月00日出生、受有高職肄業教育程度、從事服務業之人，有警詢等年籍資料在卷可參，本件犯罪適值25歲前後，正值年華，竟不知進取，前有多次犯罪經法院判刑確定並入監執行之紀錄如下：⑴99年間因施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院99年度簡上字第300 號（同院99年度簡字第1837號）判處有期徒刑2 月確定；⑵99年間犯施用第二級毒品罪，經臺灣高雄地方法院100 年度審簡字第14號判處有期徒刑4 月確定，並與上開⑴所示之刑，經臺灣高雄地方法院100 年度聲字第1435號裁定應執行有期徒刑5 月；⑶100 年間犯施用第二級毒品罪，經臺灣高雄地方法院100 年度簡字第1929號判處有期徒刑4 月確定；⑷10
0 年間犯用第二級毒品3 罪，經臺灣高雄地方法院100 年度簡字第3988號、第3989號、第3990號判處有期徒刑4 月、4月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定；⑸100 年間犯施用第二級毒品、持有第二級毒品罪，經臺灣高雄地方法院100 年度簡字第4616號判處有期徒刑5 月、2 月，應執行有期徒刑
6 月確定，並與上開⑶、⑷所示之刑，經臺灣高雄地方法院
101 年度聲字第2201號裁定應執行有期徒刑1 年5 月；⑹10
0 年間因施用第二級毒品罪，經臺灣高雄地方法院100 年度簡字第5392號判處有期徒刑3 月確定；⑺101 年間因詐欺罪，經臺灣高雄地方法院101 年度簡字第133 號判處有期徒刑
4 月確定；⑻101 年間因施用第二級毒品罪，經臺灣高雄地方法院101 年度簡字第317 號判處有期徒刑4 月確定，並與前開⑹、⑺所示之刑，經臺灣高雄地方法院101 年度聲字第2199號裁定應執行有期徒刑9 月確定；嗣上開各刑接續執行，於100 年9 月14日入監執行，依指揮書應於103 年3 月4日期滿，於102 年2 月1 日因縮刑假釋出監付保護管束，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，於假釋中再犯本件犯行，素行欠佳，並考量其各次販賣毒品之數量、單獨或與共犯犯罪所為之分工及手段、販賣之對象，及其犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。
㈡沒收部分之說明：
⒈犯罪所得財物部分：
⑴按關於如何彰顯共犯連帶沒收法理部分，法無應就共同正犯
犯罪所得諭知連帶沒收之明文，實務上則或有於主文內記載應連帶沒收並於理由內闡明其法理者，或有基於法院裁判對於受裁判以外之人並無拘束力，故未於主文內記載應與共同正犯連帶沒收，而僅於理由內敘明依法理應連帶之意旨，或於判決確定後，由檢察官本於共同正犯連帶沒收之原則執行者。所執方法雖屬不一，然於共同正犯就犯罪所得財物有共犯連帶沒收法理適用一節，並無二致。換言之，在判決記載連帶沒收，係為避免重複執行，倘於該案不發生重複執行之虞者，即無記載連帶沒收之必要（最高法院101 年度臺上字第4239號判決參照）。我國現行刑事訴追及犯罪處罰之基本原則，係採個人責任原則，除有特別規定如就法人之轉嫁或兩罰等情形者外，不論主刑、從刑，行為人均僅就其經正當法律程序而依法判決確定之個人，或與他人因犯意聯絡及行為分擔而成就全部犯行之效力範圍內負責，實務上為解決現行刑事訴訟制度就案件之區隔與特定，係以一被告之一犯罪事實定義之，就不同案件並可分別起訴，而在各別之訴訟程序中分別審理，為避免因而造成共同犯罪之多數行為人，因繫屬關係有異致未能在同一訴訟程序中經判決，造成就共同所犯單一犯罪而有應沒收之非特定標的（種類之物）者，於各被告所受判決經分別執行時，發生重複執行以致被告基本權有遭過度執行侵害之風險，實務上乃有於判決主文中，藉用民事連帶債務之觀念，限制其諭知沒收之執行內容者，然此，卻因連帶債務及其執行，原有其既定之內涵及要件，不僅與前開刑事法律所要求之個人責任原則已然扞格，無從套用，縱依民事法律關係而言，所謂連帶（債務），除依民法第272 條第1 項規定，係指「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者」而言外，其成立猶限於當事人間有明示約定，或法律有明文規定者為限，此為同條第2 項所明定，自不待言，申言之，縱令就民事法律關係而言，其數人間因特定事由而負同一義務，並各負全部履行之責任者，若無前開明示或法律明文規定為其依據，其權利義務關係之態樣及具體履行或執行，雖與前開連帶債務執行之結果無異，仍屬「不真正連帶」之情形，而不能逕以「連帶」名之，其判決中諭知之方式，亦有異於「連帶」之情形所為「Ａ與Ｂ應連帶給付…」，而以「Ａ應給付…，Ｂ應給付…，如Ａ與Ｂ任一人為全部或一部之給付，則另一人就該給付之範圍則免給付之義務」為之，否則即與法律之規定有違，遑論於刑事案件程序中妄予準用，茲為避免前開重複執行之風險，並考量法院判決之確定力及執行力，不能任憑各判決所諭知完整執行之內容，逕委由執行機關自行選擇其執行之範圍及程度，自應另謀解決之方式。
⑵刑事判決主文之諭知，雖以具體、明確為原則，然就個別具
體之法律規定中，如毒品危害防制條例第19條第1 項，就供犯罪所用或因犯罪所得財物之沒收，既有「『如』全部或一部不能沒收時…」之規定，客觀上顯係准予就執行方式諭知附（停止）條件之明文，亦即以全部或一部不能沒收為停止條件，准予藉其他方式執行之，是以，法院於宣告時，為能確實依法就被告因犯罪所得之財產宣告並執行沒收，並嚴守判決效力之主觀範圍，避免侵害非經本案判決效力所及之人，亦避免重複執行而過度侵害人民之基本權，就前開關於附條件執行沒收方式之諭知，自得參考民事程序關於不真正連帶債務執行方式之諭知，亦即，所謂全部或一部「不能」沒收，除因客觀物理現狀之「事實上不能」，既應包括經本案判決事實認定為共同犯罪之人，因在以其人為被告之另案中，經無罪判決確定，致法律上欠缺對其執行之依據，而存在「法律上不能」之情形，故其沒收之方式，即應諭知為：「（販賣毒品所得）…元沒收，如全部或一部不能沒收者，以其財產抵償之，如全部或一部於共犯Ｂ之案件中執行沒收或抵償完畢者，就該執行完畢之範圍內免再執行沒收及抵償。
」合先敘明。
⑶被告林新雲如附表編號㈠、㈡、㈣、㈤所示，與蔡Ｏ憲共同
販賣毒品所得依序為4,000 元、4,000 元、500 元、2,000元，雖未扣案，然依共同被告責任共同原則及毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，除在被告林新雲犯各該次罪名項下，分別諭知為沒收，及如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之外，並分別諭知如全部或一部於蔡Ｏ憲之案件中執行沒收或抵償完畢者，就該執行完畢之範圍內免再執行沒收及抵償。
⑷至於附表編號㈢部分，被告林新雲單獨販賣毒品所得4,000
元未經扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於該編號項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡供犯罪所用之物部分：
未扣案之行動電話手機暨所配掛門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 枚，雖為被告林新雲持以為本案各該販賣毒品犯行所用之物，惟前者既經被告林新雲供稱為其胞妹林Ｏ諼所申請，現已停話而未再使用（偵卷第6 頁、第7 頁），後者亦非以被告或共犯蔡Ｏ憲名義申請（原審卷第299 頁），復查無積極證據可證明係被告或共犯蔡Ｏ憲所有，爰均不為沒收之宣告，附此敘明。
叁、被告林新雲經檢察官起訴販賣第三級毒品部分，經原審判決無罪後，因未據檢察官上訴而已經先行確定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第
2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款，判決如
主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務中 華 民 國 103 年 9 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 9 月 24 日
書記官 黃瓊芳附錄本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
【附表】（按時間發生先後排序）┌──┬───────┬───┬─────────────────────┐│編號│ 時間／地點 │買受人│ 交易方式及內容 │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ ㈠ │102 年5 月30日│伊Ｏ寰│林新雲以配掛門號0000000000號之行動電話，接││︵︵│晚間7 時許 │ │受伊Ｏ寰以配掛門號0000000000號之行動電話來││起原│--------------│ │電洽購第二級毒品甲基安非他命，乃基於與蔡Ｏ││訴判│高雄市ＯＯ區Ｏ│ │憲共同販賣第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，││書決│Ｏ路000 號工廠│ │由蔡Ｏ憲於左列時間駕駛自用小客車搭載抵達上││附附│前 │ │址，旋由林新雲依約將甲基安非他命2 小包（共││表表│ │ │重約1.6 公克）交付予伊Ｏ寰，並收取伊Ｏ寰交││編│ │ │付之新臺幣（下同）4,000 元價金而完成交易。││號編├───────┴───┴─────────────────────┤│⒋號│【主文】 ││︶⒉│林新雲共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑叁年玖月，未扣案之販賣第二││ ︶│級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││ │，如全部或一部在共犯蔡Ｏ憲被訴之案件中執行沒收或抵償完畢者，就該執││ │行完畢之範圍內免再執行沒收及抵償。 │├──┴─────────────────────────────────┤├──┬───────┬───┬─────────────────────┤│編號│ 時間／地點 │買受人│ 交易方式及內容 │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ ㈡ │102 年6 月4 日│伊Ｏ寰│林新雲以配掛門號0000000000號之行動電話，接││︵︵│凌晨3 時20分許│ │受伊Ｏ寰以配掛門號0000000000號之行動電話來││起原│--------------│ │電洽購第二級毒品甲基安非他命，乃基於與蔡Ｏ││訴判│高雄市ＯＯ區Ｏ│ │憲共同販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡及行為││書決│Ｏ路000 號工廠│ │分擔，由蔡Ｏ憲於左列時間駕駛自用小客車搭載││附附│前 │ │抵達上址後，由林新雲依約將甲基安非他命2 小││表表│ │ │包（共重約1.6 公克）交付予伊Ｏ寰，並收取伊││編│ │ │Ｏ寰交付之4,000 元價金而完成交易。 ││號編├───────┴───┴─────────────────────┤│⒌號│【主文】 ││︶⒊│林新雲共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑叁年玖月，未扣案之販賣第二││ ︶│級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││ │，如全部或一部在共犯蔡Ｏ憲被訴之案件中執行沒收或抵償完畢者，就該執││ │行完畢之範圍內免再執行沒收及抵償。 │├──┴─────────────────────────────────┤├──┬───────┬───┬─────────────────────┤│編號│ 時間／地點 │買受人│ 交易方式及內容 │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ ㈢ │102 年6 月13日│伊Ｏ寰│林新雲基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以配││︵︵│下午4 時20分許│ │掛門號0000000000號之行動電話，撥打伊Ｏ寰所││起原│--------------│ │持有並配掛門號0000000000號之行動電話，而與││訴判│高雄市ＯＯ區Ｏ│ │伊Ｏ寰達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意││書決│Ｏ街000 號店家│ │後，旋自行駕駛車號000-000 號重型機車，於左││附附│前 │ │列時地抵達上址，依約將甲基安非他命2 小包（││表表│ │ │共重約1.6 公克）交付予伊Ｏ寰，並當場收取伊││編│ │ │Ｏ寰交付之4,000 元價金而完成交易。 ││號編├───────┴───┴─────────────────────┤│⒍號│【主文】 ││︶⒋│林新雲犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑叁年玖月，未扣案之販賣第二級毒││ ︶│品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │├──┴─────────────────────────────────┤├──┬───────┬───┬─────────────────────┤│編號│ 時間／地點 │買受人│ 交易方式及內容 │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ ㈣ │102 年7 月初某│楊Ｏ凱│林新雲以配掛門號0000000000號（起訴書誤載為││︵︵│日 │ │0000000000號）之行動電話，接受楊Ｏ凱以配掛││起原│--------------│ │門號0000000000號之行動電話來電洽購第二級毒││訴判│高雄市ＯＯ區Ｏ│ │品甲基安非他命，乃基於與蔡Ｏ憲共同販賣第二││書決│Ｏ路、ＯＯ路口│ │級毒品以營利之犯意聯絡及行為分擔，由蔡Ｏ憲││附附│「第Ｏ街生活百│ │於左列時間駕駛自用小客車搭載抵達上址，並推││表表│貨」商場旁 │ │由蔡Ｏ憲將甲基安非他命1 小包交付予楊Ｏ凱，││編│ │ │並收取楊Ｏ凱交付之500 元價金而完成交易。 ││號編├───────┴───┴─────────────────────┤│⒉號│【主文】 ││︶⒈│林新雲共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑叁年柒月，未扣案之販賣第二││ ︶│級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││ │，如全部或一部在共犯蔡Ｏ憲被訴之案件中執行沒收或抵償完畢者，就該執││ │行完畢之範圍內免再執行沒收及抵償。 │├──┴─────────────────────────────────┤├──┬───────┬───┬─────────────────────┤│編號│ 時間／地點 │買受人│ 交易方式及內容 │├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│ ㈤ │102 年7 月底某│黃Ｏ玲│林新雲基於與蔡Ｏ憲共同販賣第二級毒品以營利││︵︵│日上午11時許 │ │之犯意聯絡及行為分擔，依蔡Ｏ憲之指示，於左││起原│--------------│ │列時間將甲基安非他命1 包持往上址與黃Ｏ玲進││訴判│高雄市ＯＯ區Ｏ│ │行交易，當場將甲基安非他命交付予黃Ｏ玲，並││書決│Ｏ街000 號「花│ │收得2,000 元價金而完成交易。 ││附附│Ｏ汽車旅館」對│ │ ││表表│面公園 │ │ ││編├───────┴───┴─────────────────────┤│號編│【主文】 ││⒎號│林新雲共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑叁年捌月，未扣案之販賣第二││︶⒌│級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││ ︶│，如全部或一部在共犯蔡Ｏ憲被訴之案件中執行沒收或抵償完畢者，就該執││ │行完畢之範圍內免再執行沒收及抵償。 │└──┴─────────────────────────────────┘【卷證索引】影卷：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度他字第2267號卷宗偵卷：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第27094 號卷宗聲羈卷：臺灣高雄地方法院102年度聲羈字第710號卷宗偵聲卷：臺灣高雄地方法院103年度偵聲字第3號卷宗原審卷：臺灣高雄地方法院103年度訴字第74號卷宗本院卷：臺灣高等法院高雄分院103 年度上訴字第552 號卷宗