臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第581號上 訴 人即 被 告 王正元選任辯護人 許清連律師
許祖榮律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第982號中華民國103年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第17947號、第17092號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、王正元前因運輸第三級毒品案件，經台灣高等法院於民國98年12月30日判處有期徒刑5年2月，王正元不服上訴，經最高法院於99年3月31日以99年度台上字第1915號判決駁回上訴，王正元入監服刑後，於101年5月14日獲得假釋出監（假釋期滿日期為102年12月30日，不構成累犯）。詎其不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得擅自持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於102年4月29日夜間11時許前某時，向林壬南（業經原審法院於103年1月28日以102年度訴字第1045號以其犯販賣第二級毒品未遂罪處有期徒刑1年確定）兜售其以不詳方式取得之重量約1公斤之甲基安非他命，嗣於102年4月29日夜間11時許，林壬南因決定向王正元購買甲基安非他命，乃以0000000000號行動電話，撥打王正元所持用之0000000000號行動電話（該行動電話門號SIM卡係王正元向友人借用，而行動電話話機則為王正元所有），詢問王正元是否願意以新臺幣（下同）90萬元出售上開甲基安非他命，經王正元應允後，雙方約定於翌日下午，由王正元前往林壬南位在高雄市○○區○○○路○○○號3樓之住處進行交易。嗣於102年4月30日下午5時40分許，王正元駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車到達林壬南前揭住處附近，乃以0000000000號行動電話，撥打0000000000號行動電話，通知林壬南其即將到達。嗣於同日下午5時44分許，王正元駕駛上開自用小客車抵達林壬南前揭住處樓下，林壬南即持裝放70萬元現金之袋子1只，進入王正元上開自用小客車內，並向王正元表示其僅有70萬元現金，另20萬元需待日後籌措款項再行支付，經王正元允諾以此方式進行交易後，林壬南即將上開70萬元現金交付與王正元，而王正元則將甲基安非他命1包（驗前淨重990.436公克，驗後淨重990.404公克，純度77.65％，純質淨重769.074公克）交付與林壬南，雙方完成交易後，王正元即駕駛上開自用小客車離去，林壬南則將其購得之上開甲基安非他命，持至高雄市○○區○○○路○○○號12樓房屋內藏放（該處與林壬南住處在同棟大樓，為林壬南父親之住處）。嗣因警方人員對王正元所持用之前揭0000000000號行動電話實施通訊監察，發現王正元與林壬南間有可疑之通聯內容，乃於渠2人進行交易時，予以跟監查察，待渠2人完成交易後，警方人員旋對王正元進行盤查，惟因僅在上開自用小客車內發現70萬元現金，並未查獲任何違禁物，乃令王正元自由離去，嗣警方人員於同日夜間7時55分許，經林壬南同意後，至高雄市○○區○○○路○○○號12樓房屋進行搜索，並當場扣得上開甲基安非他命1包及0000000000號行動電話1具，因而查悉上情。
二、案經內政部警政署航空警察局高雄分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項:
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」；又適用證人保護法之作證，除證人享有該法規定之保護或減免刑責之利益外，與一般證人之證詞無異。證人經合法傳喚均未到庭，另案通緝中，其於偵查中之證詞業經依法具結，且依其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，並無顯有不可信之情況，與刑事訴訟法第159條之1第2項規定相符，有證據能力。又證人未能到庭依法接受對質及詰問，雖有違證人保護法第3條規定之本旨，要為證人得否享有該法規定之保護或寬典之問題，於其證詞之證據能力及證明力之認定並不生影響（最高法院98年臺上字第446號判決意旨參照）。末按，證人保護法第1條第1項規定：為保護刑事案件及檢肅流氓案件之證人，使其勇於出面作證，以利犯罪之偵查、審判，．．．特制定本法。並於該法第2條明定：「本法所稱刑事案件，以下列各款所列之罪為限」，藉以框限得適用秘密證人之刑事案件之範圍（最高法院94年臺上字第812號判決意旨參照）。查：
（一）上訴人即被告王正元（下稱被告）涉毒品危害防制條例第4條第2項犯行，係屬最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，依證人保護法第2條第第9款之規定，係屬得適用秘密證人之刑事案件，而「有保密身分必要之證人，除法律另有規定者外，其真實姓名及身分資料，公務員於製作筆錄或文書時，應以代號為之，不得記載證人之年籍、住居所、身分證統一編號或護照號碼及其他足資識別其身分之資料。該證人之簽名以按指印代之。」、「前項封存之筆錄、文書，除法律另有規定者外，不得供閱覽或提供偵查、審判機關以外之其他機關、團體或個人。」同法第11條第1項、第3項規定甚明。本件秘密證人A1依其個人狀態、被告等犯罪之情節、危險性，有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞（詳偵卷彌封袋內A1筆錄第4頁所載），確有保密其身分之必要。
（二）觀諸秘密證人A1與被告之認識、相處狀況，及其對檢察官所說明被告販毒之計劃及進行程度，A1陳述時應未受外力影響，所述並無顯不可信之情況。另A1因行蹤不明，經本院簽發拘票函請高雄市政府警察局三民第二分局依限派員於103年7月29日拘提到案，而無法拘提到案，有本院函請該分局執行拘提之相關函文暨該分局執行拘提之報告書在卷可稽（見本院密封袋），證人A1客觀上不能到庭陳述並接受詰問，本院已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的，是證人A1上開偵查中之陳述具有必要性。另證人A1於檢察官偵查時具結所為本案發生過程之證述，既已依法具結，可擔保其係據實陳述，而被告、辯護人對於上開證人之證言，亦未曾主張釋明有任何其他顯有不可信之情事，而綜合本案全部卷證，亦無發現顯不可信之情事，復與本案相關之待證事實具有關連性，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，有證據能力。至於證人A1雖未能到庭依法接受對質及詰問，要為證人A1得否享有證人保護法第3條規定之保護或寬典之問題，於其於本案之證詞之證據能力及證明力之認定，並不生影響。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項復有明定。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告、辯護人於本院就證據能力均表示同意作為證據，本院並審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得採為本案認定事實之基礎，有證據能力。
三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且檢察官、被告、辯護人於本院審理中均未表示爭執，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體事項:
一、訊據被告王正元固不否認其於102年4月29日夜間11時許，有與林壬南以前揭行動電話進行通聯，並於102年4月30日下午，駕駛上開自用小客車至林壬南住處樓下，嗣於林壬南進入其自用小客車時，林壬南有交付1袋物品與其，而其亦有交付1包物品與林壬南，嗣其駕車離去而為警盤查時，警方人員有在其自用小客車內發現70萬元現金等事實，然否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：我與林壬南於102年4月29日夜間11時許所為之通話內容，是在討論投資職棒簽賭的事情，而於翌日下午前往林壬南住處，除了要找他討論投資職棒簽賭的事情外，還因為林壬南有在從事地下匯兌業務，而我想要匯70萬元到大陸，所以請林壬南幫我處理，但因為林壬南說接下來2天大陸都在放假，無法幫我處理，所以我又帶著70萬元現金離開。至於我在自用小客車內交付與林壬南的物品，是一些糖果餅乾，而林壬南給我的東西，則是一些奶粉餅乾。林壬南遭查獲的甲基安非他命，與我並無相關云云。經查：
（0）0000000000號、0000000000號行動電話於102 年4 月間，
分別係被告、林壬南所持用，而渠2 人於附表所示之時間，有持上開行動電話為附表所示之通話。又於102 年4 月30日下午5 時44分許，被告有駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，至林壬南位在高雄市○○區○○○路○○○ 號3樓之住處樓下，林壬南並持1 袋物品進入被告上開自用小客車內，將該袋物品交付與被告，另收受被告所交付之1包物品，嗣被告駕駛上開自用小客車離去後未久，為警予以盤查，而在被告車內發現70萬元現金，另警方人員於同日夜間7 時55分許，經林壬南同意後，至高雄市○○區○○○路○○○ 號12樓房屋進行搜索，並扣得甲基安非他命1包（驗前淨重990.436 公克，驗後淨重990.404 公克，純度77.65 ％，純質淨重769.074 公克）及0000000000號行動電話1具等事實，分別據被告於警詢、偵訊及原審審理中（見警2卷第5、6頁、偵2卷第30頁背面、原審2卷第23頁）、林壬南於警詢及偵訊中（見警1卷第2、3頁、偵1卷第4頁背面至第6頁、偵2卷第42頁）、證人即負責偵辦本案之員警李彥佼於偵訊中（見偵2卷第45頁背面），均陳述明確，並有警方人員查獲林壬南時所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警1卷第8、9頁）、高雄市立凱旋醫院102年6月4日高市凱醫驗字第23850號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵1卷第15頁背面）、警方人員對0000000000號行動電話實施通訊監察時所製作之通訊監察譯文（見原審2卷第58頁）在卷可稽，自堪予以認定。至證人李彥佼於偵訊中固證稱警方人員在被告車內所發現之款項為90萬元現金（見偵2卷第45頁背面），然依被告於警詢中之陳述，被告為警盤查時，放置在上開自用小客車內之款項為70萬元現金（見警2卷第5頁），且被告所陳此節，與證人A1於偵訊中之證詞相符（見證人A1偵訊筆錄，存於偵3卷證物袋內，詳細證述內容如後述），此外，依本案卷內所存之證據，並無其他事證顯示證人李彥佼前揭證述較為可採，應認被告為警盤查時，在其車內所發現之款項係現金70萬元（公訴意旨亦同此認定）。
（二）關於林壬南為警查獲之上開甲基安非他命係如何取得乙節，此據秘密證人A1於偵訊中證述：王正元與林壬南是經由朋友介紹認識的，林壬南於102年4月30日被查獲的甲基安非他命，是林壬南向王正元所購得的，而林壬南是因為王正元說他手上有甲基安非他命，問林壬南能不能買下來，林壬南才會向王正元購買甲基安非他命。於102年4月29日晚上，林壬南以0000000000號行動電話打電話給王正元，是要以90萬元現金向王正元購買甲基安非他命，問王正元要不要，王正元說好，但表示甲基安非他命的重量不夠，差10公克，而因為王正元於前一天還有拿甲基安非他命的樣本給林壬南看，所以林壬南在通話時還有跟王正元說，他的甲基安非他命品質還可以，但「太粉了」（正常的甲基安非他命是結晶狀）。到了隔天，王正元開車到林壬南家，並打電話告訴林壬南說他到了，林壬南就下樓、坐上王正元的車，在車內林壬南向王正元表示他的錢不夠，只有70萬元，希望另20萬元款項等籌到之後，再給王正元，王正元說好，林壬南就把裝在袋子裡面的70萬元現金給王正元，王正元則將甲基安非他命交給林壬南。嗣林壬南就把甲基安非他命放在酒盒裡面，再將之拿到其住處大樓12樓房屋的書桌底下等語（見證人A1偵訊筆錄於之偵3卷密封袋內）明確，核與前揭通訊監察譯文所示通話情節相符（見原審2卷第58頁，通話內容詳如附表所示），足徵證人A1之證詞確有其信憑性，堪予採認。從而，被告於102年4月29日夜間11時許前某時，向林壬南兜售其以不詳方式取得之重量約1公斤之甲基安非他命，嗣於102年4月29日夜間11時許，林壬南決定向被告購買甲基安非他命，乃以0000000000號行動電話，撥打被告持用之0000000000號行動電話，雙方約定以90萬元之代價進行交易。嗣被告於102年4月30日下午5時40分許，駕駛上開自用小客車至林壬南前揭住處附近，先以前開行動電話通知林壬南其即將到達。嗣於同日下午5時44分許，被告駕駛上開自用小客車抵達林壬南住處樓下後，林壬南在該車內向被告表示其僅有70萬元現金，另20萬元需待日後籌得款項再行支付，經被告允諾以此方式進行交易後，林壬南即交付70萬元現金與被告，而被告則將甲基安非他命1包（即前述林壬南遭警方扣獲之甲基安非他命）交付與林壬南等事實，足堪認定。
（三）被告雖執前詞置辯，而證人林壬南於警詢及偵訊中亦陳稱：我於102年4月29日夜間11時許與王正元所為之通話內容，是在聯絡職棒簽賭的事情。嗣王正元於102年4月30日下午5時44分許，到我住處大樓下與我碰面，是要跟我談職棒簽賭的事情，並麻煩我幫他匯1筆錢，但因為隔天是勞動節，大陸那邊也休息，沒有辦法匯款，所以我就告知王正元此事，表示無法幫他匯款，而碰面的時候，王正元有給我1包東西，裡面是糖果、餅乾及1瓶洋酒，我也有拿給王正元1袋我在網路上購買的餅乾。至於我被查獲的甲基安非他命，是王正元的哥哥王柏裕於我被查獲的前1個星期五，委由1名我不認識的男子，在我住處大樓隔壁的公園拿給我的云云（見警1卷第2、3頁、偵1卷第4頁背面至第6頁），惟查：
１、被告及林壬南前揭陳述內容，與證人A1上開證詞顯有歧異，且證人A1於偵訊中明確證稱：附表編號1 所示之通話內容，與職棒簽賭並無相關，林壬南於警詢及偵訊中陳稱該通話內容是在談論職棒簽賭的事情，是因為擔心遭到王正元報復，不敢說出實情，才會這樣講等語（見證人A1偵訊筆錄），則被告及林壬南前開所言是否屬實？已非無疑。
２、被告及林壬南雖均陳稱渠2 人所為如附表編號1 所示之通話內容，係在談論經營職棒簽賭事宜，惟觀諸被告與林壬南於102 年4 月29日、30日所為之通話內容，渠2 人於附表編號1 所示之通話過程中，即有提及翌日下午相約見面之事，嗣於102 年4 月29日夜間11時39分許，被告再度以電話向林壬南確認是否係翌日相約見面，而於102 年4 月30日下午4 時39分許，林壬南又去電詢問被告何時要過來其住處，此有前揭通訊監察譯文附卷足按（見原審2卷第58頁，通話內容如附表編號2、3所示）。由上開通話過程以觀，被告與林壬南2人於102年4月29日夜間11時許為通話時，倘係在談論經營職棒簽賭事宜，則於渠2人須特別相約見面，且又再三確認見面時間之情形下，渠2人當係欲見面詳談經營職棒簽賭事宜，且欲商談之事顯非三言兩語即可討論完畢（否則於電話中談論即可）。然觀諸被告及林壬南歷次所為之陳述內容，均未提及渠等於102年4月30日下午5時44分許見面時，彼此有深談經營職棒簽賭之相關事宜，被告甚而坦認其與林壬南見面後，僅講2句話即行離去、全然未論及經營職棒簽賭之事（見警2卷第6頁）。是被告及林壬南陳稱渠2人為附表編號1所示之通話，係在談論經營職棒簽賭之事云云，與渠2人特別相約見面，然見面後又未談論經營職棒簽賭事宜乙情，顯有扞格，則由此情以觀，益徵被告及林壬南上開所言難以採認。
３、關於附表編號1 所示之通話內容，就林壬南何以在通話過程中提及：「90要嗎？現金」乙語，被告於警詢中陳稱：
這代表職棒簽賭輸了100 萬元時，如果是隔天將錢交給組頭，就只要繳90萬元，但如果是1 星期後才交錢，就要繳95萬元云云（見警2 卷第7 頁），然林壬南於偵訊中卻證稱：這是指從事職棒簽賭時，下注輸贏90％，另外10％是代理商收去云云（見偵2 卷第42頁）。是渠2 人非但所言歧異，且均無法陳明林壬南何以要強調「現金」2 字，反係證人A1證稱前述「90要嗎？現金」乙語，係指林壬南要以90萬元現金向被告購買甲基安非他命，較為符合上開通話所示情節。再者，關於被告何以在附表編號1 所示之通話過程中提及：「他少10啦！」乙語，被告於警詢中陳稱：這是指我介紹給林壬南的賭客，不夠錢支付輸掉的10萬元賭金云云（見警2 卷第7 頁），然林壬南於偵訊中卻證述：這是王正元說他欠10萬元，要開支票跟人家換云云（見偵2 卷第42頁），是渠2 人所言顯不相符，反係證人A1證稱被告提及：「他少10啦！」，是指甲基安非他命少10公克乙節，與林壬南遭扣獲之甲基安非他命，其淨重較1公斤約少10公克乙情，要屬互符一致。此外，關於在附表編號1 所示之通話中，何以會有被告表示：「昨天他有看，可以嗎？」，而林壬南回應：「勉強啦！太粉了！」之對話，被告於警詢及102 年7 月9 日之偵訊中供稱：這是我問林壬南有關他帶他朋友去看礫石的情形，林壬南回答：「太粉了」，是表示礫石太小顆了云云（見警2 卷第7頁、偵2 卷第30頁背面），然林壬南於偵訊中卻陳述：這是代表我開電腦簽賭網站給朋友看，要放賭盤讓朋友簽賭，而「太粉了」，是代表放賭盤給我的人，要退給我「水錢」的比例不佳云云（見偵1 卷第5 頁背面、偵2 卷第43頁），是被告與林壬南2 人此部分所言，顯有重大出入。
從而，由被告與林壬南2 人就附表編號1 所示通話內容其代表意涵為何之陳述，存有前揭諸多歧異乙情觀之，堪認渠2 人陳稱該次通話係在談論經營職棒簽賭事宜云云，要與事實不符，難以採信，而應以證人A1前揭證詞較為可採。至被告於102 年8 月15日偵訊中，雖改口供稱：前述「昨天他有看，可以嗎？」、「勉強啦！太粉了！」之對話，應該是指賭球的板不好作云云（見偵2 卷第46頁背面），而與林壬南前揭偵訊中之陳述相符。然被告自始即辯稱附表編號1 所示之通話內容係在談論經營職棒簽賭事宜，則於話題連貫、相關之狀況下，被告於警詢及102 年7 月
9 日之偵訊中，實不至於將上開「昨天他有看，可以嗎？」、「勉強啦！太粉了！」之對話，誤認係在談論礫石品質之事，足認被告於102 年8 月15日偵訊中所為之上開陳述，乃係附和其辯稱附表編號1 所示通話係在談論經營職棒簽賭事宜所為之不實陳述，無從以之為何有利於被告之認定。
４、被告及證人林壬南固均陳稱渠2人於102年4月30日下午5時44分許，在林壬南住處大樓下見面之目的，除要談論職棒簽賭事宜外，尚係因被告欲委請林壬南幫忙匯款至大陸地區云云。然如前所述，被告與林壬南見面之前，曾為多次通話，並再三確認見面時間，且被告於警詢中又辯稱：見面當天，因為要匯錢的事比較重要，所以沒聊什麼投資職棒簽賭的事情云云（見警2卷第6頁），而謂其與林壬南見面，主要是要委請林壬南幫忙匯款至大陸地區。準此，被告與證人林壬南於見面前既已為多次電話通聯，衡情被告在通話過程中，理應向林壬南提及要請林壬南幫忙匯款乙事，方符常理，然觀諸渠2人於見面前所為之通話內容，及渠2人於警詢、偵訊中之歷次陳述，被告於渠2人見面前之通話過程中，並未提及要請林壬南幫忙匯款之事，此實有違常情，已徵渠2人此部分所言難以採認。再者，被告辯稱其之所以需匯款至大陸地區，係因其向友人黃裕偉借款，而要還款與黃裕偉時，黃裕偉要求其逕將款項匯與黃裕偉在大陸地區之大哥「賓仔」云云（見警2卷第5頁、偵2卷第30頁背面），然證人黃裕偉於偵訊中證稱：我於102年4月底，有請王正元匯款給我友人楊信廣，但王正元沒有幫我匯，而我並沒有哥哥在大陸，也不認識綽號「賓仔」的人等語（見偵2卷第46頁），嗣於原審審理中證述：
被告從89 年開始，就陸陸續續向我借錢，到了102年時，總共欠我70萬元，而因為被告欠我錢有一段時間了，我想向被告追討這筆錢，就以我朋友楊信廣亟需用錢為由，要被告趕快去籌錢、將錢匯到大陸給楊信廣，但因當時我只是要以此為由令被告還錢，所以沒有給被告帳號，要被告將錢匯到哪個帳戶，之後我又主動叫王正元不用匯錢，要他直接拿現金給我。此外，我並沒有要被告匯70萬元給「賓仔」等語（見原審2卷第63頁背面至第67頁）。是依證人黃裕偉上開證述內容，其非但未曾要求被告匯款與綽號「賓仔」之人，且其要求被告匯款至大陸地區，僅係欲令被告還款之藉口，並未要求被告匯款至何特定帳戶。準此，被告於102年4月30日下午5時44分許，自無可能持70萬元款項，要求林壬南幫其匯款至大陸地區，足證被告及證人林壬南此部分所言，要與事實不符，無從予以採認。至被告於102年4月30日下午5時44分許與林壬南見面之後，於同日下午5時54分許，在與林壬南通話過程中，固曾提及：「要怎匯？」，而林壬南亦回應：「等下禮拜了」（見原審2卷第58頁之通訊監察譯文，詳細對話內容如附表編號6所示）。然依據被告所辯，其與林壬南見面之時，因林壬南表示無法幫其匯款至大陸地區，故而旋即駕車離去，準此，被告何以會於離去後不久，即在電話中詢問林壬南要如何匯款？且林壬南又如何會回稱等下禮拜再匯？是被告與林壬南於102年4月30日下午5時54分許所為之通話內容，與被告所執之辯詞，顯然有所扞格，已無從以之佐認被告辯解係屬可採。此外，證人A1於偵訊中證稱：附表編號6所示之通話，是林壬南打給王正元的，原因是王正元拿來的甲基安非他命品質太差，林壬南要請王正元回頭處理，而此時王正元跟林壬南提及其先前請林壬南匯錢到大陸的事情，可能是王正元被警察盤查之後，知道自己遭到監聽，所以故意跟林壬南扯這件事等語（見證人A1偵訊筆錄，存於偵3卷密封證物袋內），而其此部分之證詞，與附表編號6所示之通話情節相符，應堪予以採認，更徵無從以被告於102年4月30下午5時54分許，曾在電話中向林壬南提及：「要怎匯？」，而林壬南亦回應：「等下禮拜了」乙情，為有利於被告之認定。
５、被告及證人林壬南固均陳稱渠2人於102年4月30日下午5時44分許見面時，被告所交付與林壬南之物品並非甲基安非他命，而林壬南交付與被告之物品亦非現金，林壬南並謂其遭查獲之甲基安非他命，係被告兄長王柏裕委託他人交付與其云云。然證人林壬南於偵訊中陳述：我於前揭時、地與被告見面時，我交給被告的東西，是2包餅乾，除此之外沒有其他物品，而被告交給我的東西，則係糖果、餅乾及1瓶洋酒云云（見偵1卷第5頁、偵2卷第43頁背面），而被告於警詢中卻供稱：林壬南是拿一些餅乾、奶粉給我，我也有給林壬南一些糖果、餅乾云云（見警2卷第6頁），是渠2人就彼此所交付之物品，所言不盡相同，則渠2人此部分之陳述是否屬實？已非無疑。再者，關於王柏裕委請他人交付甲基安非他命與林壬南之緣由，林壬南於102年5月1日之偵訊中係供稱：王柏裕於上星期五打電話給我，說晚一點會有人來找我，但沒有跟我說是什麼事，而我從王柏裕委託的人那裡拿到的，是1個免稅商店的袋子，裡面有1個洋酒盒，我本來以為王柏裕要送我酒，是回家打開來看時，才知道裡面是甲基安非他命，我發現收到甲基安非他命後，有打電話試著聯絡王柏裕，但都聯絡不到人云云（見偵1卷第4頁背面、第5頁）。然甲基安非他命乃係警方嚴厲查緝之違禁物，且林壬南遭查獲之甲基安非他命數量甚多、價值不斐，衡情王柏裕當不會於事先未告知將交付甲基安非他命，事後又全然未與林壬南聯絡之狀況下，逕自委託第三人將該等甲基安非他命交與林壬南？是林壬南此部分所言，實與常理有違，已難遽以採認。林壬南嗣於102年6月19日之偵訊中雖又改稱：因為王柏裕之前欠我30萬元，所以託人將甲基安非他命轉交給我，說是借款的抵押品，日後如果有錢會再贖回去。而我一開始收到該等甲基安非他命時，並不知道那是毒品，以為王柏裕要還錢給我，是回家打開盒子才知道裡面是毒品云云（見偵1卷第17頁背面）。惟此與其於102年5月1日偵訊中所為之陳述情節相去甚遠，且如前所述，甲基安非他命乃係警方嚴厲查緝之違禁物，若欲以之作為借款之擔保品，衡情當會先徵詢貸款人之同意，以免貸款人不願收受，徒增運送交付過程中遭查獲之風險，而林壬南卻謂王柏裕係在其事先不知情之狀況下，逕自託人交付上開甲基安非他命作為借款擔保品，是林壬南此次偵訊中所言，亦顯然悖於常理。則以林壬南先後說詞反覆，並均有違常理乙情觀之，堪認其陳稱遭查獲之甲基安非他命係被告兄長王柏裕委託他人所交付云云，顯與事實不符，無從予以採信。
６、綜上所述，本件被告所辯，乃係事後推諉卸責之詞，而林壬南前揭於警詢及偵訊中所言，則屬迴護被告之不實陳述，均無從予以採認。
（四）被告雖另辯稱：我與林壬南見面之後，有親自將70萬元拿去花蓮給黃裕偉（見警2 卷第5 頁、偵2 卷第30頁背面），而此與證人黃裕偉於偵訊及原審審理中證稱：王正元於102年5月初有到花蓮來找我，並將向我借的70萬元拿來還我（見偵2卷第46頁、原審2卷第64頁），固屬相符。然渠2人上開陳述內容，並無法證明該70萬元款項來源為何（係販賣毒品所得或以其他方式取得）？亦無法證明被告於102年4月30日下午5時44分許與林壬南見面之目的為何？是尚無從以渠2人此部分之陳述內容，為何有利於被告之認定，併予指明。
（五）本件因被告否認有販賣甲基安非他命與林壬南，是無從依被告之供述，判認其於販賣該等甲基安非他命時，主觀上是否具有營利之意圖。然本院審酌甲基安非他命係第二級毒品，為不易取得之違禁物，且販賣第二級毒品罪責甚重，並係警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，是販賣毒品者，若非有暴利可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而為平價或低於販入價格而販賣毒品之理。因此，被告於為本件販賣第二級毒品犯行時，主觀上應有營利之意圖乙情，自堪予以認定。
（六）綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，堪以認定。至被告及其辯護人於原審、本院審理中，聲請傳喚證人A1到庭作證，而欲證明被告並未販賣甲基安非他命與林壬南。然證人A1經原審、本院依法予以傳喚、拘提，均未能到庭，此有原審、本院送達證書、囑託拘提函文、審判期日報到單、警方未能拘獲證人A1之報告書在卷可稽，而依現行相關法令之規定，並無其他強制證人到庭之方式，故此項證據要屬不能調查，併予敘明。
二、論罪科刑部分
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告意圖販賣第二級毒品而予持有之行為，雖另構成毒品危害防制條例第5條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟此與上開販賣第二級毒品罪之間，具有法條競合關係，應依販賣第二級毒品罪論處（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。被告因販賣前揭甲基安非他命與林壬南，而持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）原審認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項規定，並審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命，而有嚴重危害他人身心健康之虞，所為實有可議之處，且被告所販賣之甲基安非他命，淨重將近1公斤，純質淨重達769.074公克，數量甚多，是其犯罪情節並非輕微，復於犯後否認犯行，態度難認良好，又被告有犯罪事實欄所載之前科紀錄，本案發生時尚在假釋期間乙情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，然其卻不知感念假釋之寬典而再犯本案，顯然未能知所悔悟、警惕，復參以被告學歷為高職畢業之智識程度（見原審1卷第4頁）、自陳家庭經濟狀況勉持（見警2卷第4頁）等一切情狀，量處有期徒刑10年，並說明被告所收受之70萬元價金，乃係其從事前揭販賣第二級毒品犯行所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，並以其財產抵償之。搭配0000000000號行動電話門號SIM卡使用之行動電話話機1具，乃係供被告為本件犯罪所用之物，且該行動電話話機係屬被告所有，要據被告於原審審理中陳明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如不能沒收時，應追徵其價額。至0000000000號行動電話門號SIM卡，雖亦係供被告為本件犯罪所用之物，然該行動電話門號SIM卡，乃係被告向友人所借用，而非被告所有，業據被告於原審審理中陳明在卷，並有該門號之申辦人資料在卷可稽，是未合於毒品危害防制條例第19條第1項之沒收要件（最高法院94年度台上字第4265號、96年度台上字第7069號判決意旨參照），爰不為沒收之宣告。末按，倘販賣之一方已將毒品交付買方，且扣押在買方所犯毒品案件之內，該毒品既與賣方被告之販賣毒品案件脫離關係，自不能在賣方之本案判決，將之列為賣方犯罪從刑，而就扣在買方之另案內毒品，予以諭知沒收銷燬（最高法院100年度台上字第654號、第4909號判決可資參照）。本件被告所販賣與林壬南之甲基安非他命，雖經警方人員予以扣押，然上開甲基安非他命係扣押在林壬南所涉毒品危害防制條例之另案，依據前揭說明，自應於該另案中處理，無從於本案中予以諭知沒收銷燬。核其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，惟查，被告本案犯行，業經原判決調查證據明確，且於判決理由中說明詳實，而本院復採相同之認定，亦於理由中說明如上，被告上訴並未提出新的事證，乃執前審抗辯之詞，再為爭執，為無理由，其上訴自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 陳銘珠法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
書記官 黎 珍附表（通話內容之「林」指林壬南，「王」指王正元）：
┌──┬─────┬──────────────────────────┐│編號│時間 │通話內容 │├──┼─────┼──────────────────────────┤│1 │102 年4 月│「林：喂，90要嗎？現金。」、「王：好啊！」、「林：明││ │29日夜間11│天你有空來找我嗎？還是我找你？」、「王：有啊，那個什││ │時00分25秒│麼…，那沒什麼問題！」、「林：有什麼問題？」、「王：││ │ │他少10啦！」、「林：到時候再扣金額，我跟他說一下，讓││ │ │他扣1 萬或5000照算，那沒問題。」、「王：沒辦法拉高點││ │ │嗎？現在差不多也這樣嗎？」、「林：差不多啦！你要讓他││ │ │回的嗎？」、「王：不要啦！」、「林：對啦！不要啦！不││ │ │然到時候我又去神到（接到）！」、「王：不要啦，冷靜點││ │ │，這樣就好。」、「林：冷靜一點，這樣做一做讓你輕鬆點││ │ │，其實我是人家拜託的，我說好啦，你剛來跟我講，我跟你││ │ │講，明天下午我打給你。」、「王：昨天他有看，可以嗎？││ │ │」、「林：勉強啦！太粉了！是這問題啊。」、「王：對啊││ │ │」、「林：明天下午打給你」、「王：好。」 │├──┼─────┼──────────────────────────┤│2 │102 年4 月│「王：你剛才說明天嗎？」、「林：對，明天。」、「王：││ │29日夜間11│我沒注意聽。」 ││ │時39分43秒│ │├──┼─────┼──────────────────────────┤│3 │102 年4 月│「林：你看何時過來？」、「王：我過去找你嗎？」、「林││ │30日下午4 │：對。」、「王：好。」 ││ │時39分35秒│ │├──┼─────┼──────────────────────────┤│4 │102 年4 月│「王：我要到藥房了，我車停哪？」、「林：停7-11，過來││ │30日下午5 │一點，7-11轉進來。」、「王：好。」 ││ │時40分52秒│ │├──┼─────┼──────────────────────────┤│5 │102 年4 月│「林：喂…喂…喂…。」 ││ │30日下午5 │ ││ │時53分40秒│ │├──┼─────┼──────────────────────────┤│6 │102 年4 月│「王：這2 天都休息嗎？」、「林：對呀。」、「王：要怎││ │30日下午5 │匯？」、「林：等下禮拜了，你先回頭一下我有事跟你講。││ │時54分33秒│」、「王：沒啦，不用啦，我叫人家匯就好。」、「林：這││ │ │我會頭痛啦，你回頭一下。」、「王：不用啦，不用匯了啦││ │ │。」、「林：不是匯的啦。這我會頭痛啦，差太多了啦。」││ │ │、「王：好啦，你等一下啦，等一下回頭我打給你。」、「││ │ │林：好。」 │└──┴─────┴──────────────────────────┘