臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第522號上 訴 人即 被 告 李天寶選任辯護人 蔡長佑律師上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度訴字第1018號中華民國103 年4 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第20112 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○犯意圖使人性交而和誘未成年人脫離家庭罪，累犯，處有期徒刑柒月。
事 實
一、丙○○於民國100 年間，在卡拉OK店唱歌，而結識甲○（00年0 月生，真實姓名年籍詳卷），並與甲○進而交往，成為男女朋友。詎丙○○明知甲○為16歲以上未滿20歲之未成年人，竟意圖使未滿20歲之女子與其性交，而和誘未滿20歲女子脫離家庭之犯意，於100 年7 月間某日，向甲○稱「不想與甲○分開、已經習慣有甲○之生活，希望和甲○同住」等語之方式，誘使甲○與其同住。甲○同意後，於100 年7 月間某日至101 年6 月間某日，自其母乙○（真實姓名年籍詳卷）在高雄市前鎮區之住處（地址詳卷），搬至丙○○在屏東縣長治鄉進興村新進巷租屋處（住址詳卷）與同住，使甲○脫離家庭之監督，將之置於自己實力支配之下，在與甲同居期間，並在上開處所內，與甲合意為性交行為，使甲因而懷孕。迄於101年5月15日乙發現甲與丙○○同住，要求甲回家，迄於101年6月間某日甲搬回家居住，其後甲表示身體不適，經乙帶其就醫發現甲懷孕，嗣於101年11月2日10時20分許，乙發現丙○○前往其位於高雄市前鎮區之住處與甲見面（侵入住宅部分，由檢察官另為不起訴處分），因而報警處理。
二、案經甲、乙訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2 項規定：司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別兒童及少年身分之資訊。本案發生時，告訴人甲○（00年0 月生，真實姓名年籍詳卷）為16歲以上未滿18歲之少年，是本件刑事判決犯罪事實欄及理由欄內，本不得揭露其告訴人甲○之真實姓名年籍資料；而告訴人乙○為少年甲○之母，若於判決書中記載其真實姓名年籍、住址等資訊，即有揭露少年甲○身分資訊之虞，故一併隱匿其等之姓名、年籍、地址等完整資料。
二、證據能力部分：㈠醫師法第12條第1 項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，
並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2 項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：㈠就診日期。㈡主訴。㈢檢查項目及結果。㈣診斷或病名。㈤治療、處置或用藥等情形。㈥其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第15
9 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書。卷內有關甲○在辛英郎婦產科及吳昆哲婦產小兒科之病歷資料，依上引刑事訴訟法之規定，自有證據能力。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件甲○、乙○及警員李旻昆於檢察官偵查中所為證述均經依法具結，且於具結前已告以據實陳述之義務及偽證之處罰，此外，依卷存之證據資料亦無顯不可信之情形，依上開刑事訴訟法之規定，自有證據能力。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條
之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用屬於被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告選任辯護人於本院行準備程序時均表示同意有證據能力（見本院上訴卷第28頁），上訴人即被告丙○○（下稱被告）於本院審理中調查證據時，經提示並告以要旨後，亦不加爭執，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告對在卡拉OK店唱歌結識告訴人甲○（下稱甲○），及與甲○成為男女朋友後，自100 年7 月間某日起至101 年
6 月間某日止，與甲○在屏東縣長治鄉租屋處共同居住，且與甲○發生性行為，使甲○懷孕等情，固坦承不諱，惟矢口否認有和誘甲○之犯行，辯稱：當時甲○自己主動表示要跟伊一起住，而非伊所引誘，此由租約係由伊與甲○共同承租可獲得印證，且當時甲○早已搬出外面居住，甲○與其母親均有聯繫，伊沒有限制甲○之自由云云。
二、經查：㈠被告在某卡拉OK店結識甲○，嗣成為男女朋友後，自100 年
7 月間某日起至101 年5 月15日止，與甲○共同居住在屏東縣長治鄉之租處，並與甲○為性交行為，使甲○懷孕；嗣告訴人乙○（下稱乙○）於101 年5 月15日發現甲○與被告同住，要求甲○回家，甲○於101 年6 月間始搬回家居住，適因身體不適，經乙○帶其就醫，發現甲○懷孕等情，業據被告於原審法院坦承不諱（見原審訴字卷第21、22至23頁），證人即甲○於偵查中亦具結證稱：「（和被告是何關係？）之前是男女朋友。」「（被告在101 年5 月間有無在屏東縣長治鄉租賃一間套房住？）有。」「（該處之住址為何？）屏東縣長治鄉○○村○○巷○○○○○村○○巷○○○○○號。」「（被告有邀妳到他上開租屋處？）有。」「（為何被告要邀妳到他上開租屋處？）他問我說無聊的話要不要到他家玩，要不要去找他。」「（101年5月15日你母親是否有在被告租屋處發現妳和被告共處一室？）是。」「（被告有沒有主動向妳表示希望妳搬出來跟他一起住？）是。」「（被告是如何向妳說希望妳搬出來跟他一起住？）他說他不想與我分開，他已經習慣有我在的生活，就希望我搬去與他一起住。」「（那妳對被告的要求有同意嗎？）有，我有同意。」「（被告是否跟妳一起住在他位於屏東縣長治鄉租屋處？）是。」「（妳與被告2人一起居住在被告租屋處之期間為何？）從2011年《即民國100年》7月到2012年6月份。」「（你們發生性關係的地點是在被告長治鄉租屋處？）是。」「（妳後來有懷孕嗎？）有。」「（妳有告訴被告妳懷孕的事嗎？）有。」「（妳去哪一間醫院作人工流產？）吳昆哲婦產科。「（胚胎有無保存？）我總共有2次，第1次是在屏東辛英郎婦產科……，第2次是吳昆哲醫師……，2次胚胎我都沒有留下來。」「（妳是在101年5月間搬去被告租屋處和被告一起住之後，才和被告發生關係？）是。」「（當時妳已滿16歲？）是。」「（妳第1次和被告發生性關係是在甚麼時候？100年7月6日，但當時我也已經滿16歲。」等語（見他字卷第24頁背面、第25頁、第38頁）。證人即警員李旻昆於偵查時證稱：有帶甲及乙前往屏東縣長治鄉○○村○○巷○○號找被告租屋處等語（見他字卷第39至40頁），並有警方所拍攝被告租屋處現場照片4幀（見他字卷第43、44頁），被告於偵查中已供稱：伊於101年5月間有在屏東縣長治鄉租一間套房住等語（見他字卷第12頁），該套房既係被告個人所承租，參以甲當時係甫滿16歲之少女，尚須家庭之照顧，若非被告邀約，甲應無主動前往居住之理，則甲○證稱係因被告邀約引誘同居等情，即可採信，被告上開房屋係其所承租之不利於己陳述，自得為甲證述之補強證據。再者，證人乙於偵查中亦證稱：伊是在101年5月15日發見甲於該處居住，當天伊要帶甲回家……等語（見他字卷第26頁），此外，復有甲在辛英郎婦產科病歷資料、吳昆哲婦產小兒科102年4月3日哲字第0000000號函暨函附之病歷資料各1份（見他字卷第55頁證物袋內）、被告於原審法院提出之甲學生證影本（見原審卷第14頁證物袋內）等在卷可資佐證。
被告辯稱：係甲主動前往其租處與其居住，非其邀約云云，顯非可採。
㈡甲○係00年0 月生，其於100 年時仍係屏東縣私立職業學校
附設進修學校1 年級之學生，有上開學生證影本及病歷資料可憑，是其於100 年7 月間與被告在屏東縣長治鄉租屋處居住時，係甫滿16歲之少女無訛。依上開學生證影本所貼相片甲○尚臉帶稚氣，而被告為00年出生，且係先與甲○交往成為男女朋友後始邀約其一起同居，於偵查中經檢察官訊以是否知道甲○之出生年月日時，在檢察官未提供相關文件令其辨認下，即能明確說出甲○詳細之出生年月日，足徵被告於行為時應知甲○係未成年，被告事後辯稱：伊事後始知甲○係未成年人云云，應係避重就輕之詞，委難採信。
㈢刑法第240 條第3 項之和誘罪，固以行為人有引誘之行為為
成立要件，然行為人對原無離開家庭或其他有監督權人之被誘人為勾引、勸誘，使之萌生脫離家庭或其他有監督權人之決意，而將之置於自己實力支配下者，即足當之。所謂置於實力支配下，僅須監督權人之監督權陷於難以行使為已足，不以全然不能行使為必要，更不以限制被和誘人之行動自由為必要。本件甲在其父母離婚後，係與其母即乙同住，由乙行使及負擔對於未成年甲之權利義務，此據證人乙證述在卷（見原審卷第78頁）。又甲與被告認識時，係居住於乙在高雄市前鎮區住處，有時會住在其父位於屏東縣之住處，沒有自己在外面租屋，固據甲於原審證述在卷（見原審卷第76頁）。甲所述會住在屏東縣其父住處，雖與證人乙於原審證稱：當時甲與其同住，不會去與甲之父同住等語不符（見原審卷第78頁）。然父母離婚後，未行使或負擔對未成年子女監護之一方，對於未成年子女之親權僅一時停止而已，倘未成年子女主動前往未行使或負擔未成年子女監護權一方之住處，與之共同生活時，不能即謂原行使或負擔對未成年子女監護權者之監護權已喪失，斯時該原未負擔監護義務之親權者，僅能認係暫時性負保護教養之義務。是縱甲有前往其父在屏東縣之住處居住之事實，應認甲在搬去與被告共同居住在上開屏東縣長治鄉租屋處前，並未脫離其家庭，證人甲此部分所證，不足為被告有利之認定。
㈣乙○於偵查中證稱：我是在101 年5 月15日發現甲○於該處
居住，當天我要帶她回來，甲○並沒有跟我回家，甲○說她要與被告談好，被告才肯讓她走等語（見他字偵查卷第26頁），及於原審證稱：當時甲○沒有說要搬出去，只是說要去朋友那裡住，我以為是女生，我打電話給女兒她都不接，有一次打電話給我一直哭，之後有次打電話來哭得死去活來、歇斯底里的，還叫我救她，我趕去報警，我到屏東之後，打電話她又沒有接，我擔心是否會被他殺死，所以我到派出所備案等語（見原審訴字卷第78頁），足見被告確有將甲○置於自己實力支配之下，使乙○對甲○之監督權陷於難以行使之情形無訛。
㈤被告雖提出房屋租賃契約及甲之學生證影本各1份（見原審
訴字卷第14頁證物袋），辯稱租約上有甲之簽名，是其與甲○一起承租，不是其和誘甲云云。然被告於偵查中供稱：「（該處之住址為何？）屏東縣長治鄉我不記得了。」「（可否提供租賃契約？）當時沒有寫契約。」等語（見他字卷第12頁），已明確陳稱當時並未與出租人簽訂租賃契約，則其所出之上開契約書是否確係承租當時所簽，已非無疑。何況該房屋租賃契約之租賃期限係自101年6月30日起，至101年12月30日止（見原審訴字卷第13頁），已在甲已回家未與被告共同居住之後，殊難認該租賃契約與本案有關，亦無從採為被告有利之認定。
㈥證人戊○○於本院審理時證稱：好像有跟被告於100 年間一
起去KTV 唱歌、喝酒，在旁陪唱的是外面叫進來的傳播小姐，是否為附有照片之個人戶籍資料之甲○，伊不確定，因是被告的朋友，伊只知道跟被告交往之名字其綽號叫「阿布」等語（見本院上訴卷第50、51頁），亦不能證明被告未邀約引誘甲○，自無從為被告有利之認定。
㈦綜上所述，被告所辯，顯係避就之詞，不足採信，本件事證
明確，被告意圖使未滿20歲之女子與其為性交，而和誘未滿20歲女子脫離家庭之犯行堪以認定。又甲○及乙○業經於原審到庭接受詰問，並給被告詰問之機會（被告表示並無詰問之必要），本件事證復已明確，被告選任辯護人聲請再度傳喚甲○及乙○，核無必要，應予駁回。
三、刑法第240 條第3 項、第1 項所稱：「家庭」係指與其有監督權有關係之家庭而言，所稱「其他有監督權之人」係指除家庭以外，其他依法律或習慣有監護或監督權之人而言，諸如僧尼之於徒弟是。本件乙○與甲○係母女關係，且甲○原即與乙○共同居住，一起生活，並由乙○行使及負擔對與甲○之權利及義務，俱已如前述。核被告和誘甲○前往被告所承租之處所同住，並與之發生性交行為之所為，係犯刑法第240條第3項、第1項之意圖使人性交而和誘未成年人脫離家庭罪。刑法上和誘罪，凡被誘人在和誘行為人實力支配下之存續期間，均和誘行為之繼續。被告自100年7月間某日起，使甲遷入被告在屏東縣長治鄉之租屋處，而和誘甲脫離家庭或有監督權人之監督，至101年6月間某日止，在被告實力支配之存續期間，應僅論以一罪。被告前於90年間，因強盜案件，經本院以90年上訴字第1727號判決判處有期徒刑7年，嗣經最高法院以91年度臺上字第1548號判決駁回上訴確定，於97年2月6日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」兒童及少年福利與權益保障法第112條定有明文。刑法第240條第1項和誘未滿20歲之男女，脫離家庭或其他有監督權罪，係以被害人未滿20歲之男女為對象，自包括16歲以上未滿18歲之少年在內，核屬該條項但書所定「設有特別處罰規定」之範圍，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條前段規定之適用。被告行為時，甲係為16、17歲之少年，依上開說明，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條前段加重規定之適用，附此敘明。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟被告係犯意圖使被誘人為性交而和誘未滿20歲之女子脫離家罪，原判決事實欄內記載脫離家庭或其他有監督權人，事實認定不明確，自非所宜，被告上訴意旨否認犯行，執摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告不顧甲○尚未成年，竟意圖性交而誘使甲○離開其家庭，影響甲○往後身心發展，及乙○對甲○監護權之行使，並考量被告自陳高職畢業，擔任過西工，未婚、無子女（見原審卷第80頁）之智識程度、家庭狀況，及犯後坦承部分犯行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第240條第3項、第1項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
刑事第八庭審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗法 官 李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
書記官 葉淑華附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第240條和誘未滿20歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處3 年以下有期徒刑。
和誘有配偶之人脫離家庭者，亦同。
意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前二項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。