臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第651號上 訴 人即 被 告 郭培漓指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
3 年度訴緝字第16號中華民國103 年5 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第21196 號、101年度偵字第8126號；併案審理案號：同署103 年度偵緝字第161號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、郭培漓前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第1926號判處有期徒刑9 月、3 月，定應執行刑為有期徒刑10月確定，於民國96年6 月10日執行完畢；後又因持有第一級毒品案件，經同院以98年度訴字第1139號判處有期徒刑5 月，經本院以99年度上訴字第660 號駁回上訴確定。上開各罪嗣經減刑及定應執行刑為有期徒刑10月確定，惟因前已執行有期徒刑10月，故無庸再執行。緣於100 年
7 月15日，石憲章（其幫助販賣未遂部分業經原審判處罪刑確定）因其綽號「泳仔」之成年友人表示有臺北之友人欲購買甲基安非他命，石憲章乃撥打郭培漓所有、分別搭配門號0000000000及0000000000號SIM 卡使用之行動電話（即扣案如附表編號6 、7 之行動電話）與郭培漓接洽，表示其友人欲以新臺幣（下同）80萬元之代價購買10兩重之甲基安非他命，郭培漓明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第
2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得販賣、持有，仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意予以答應，並承諾將分別給予「泳仔」5 萬元及石憲章3 萬元之介紹費用，隨即於100 年
7 月15日下午5 時許，在屏東縣某處，向綽號「阿嫂」之成年人以58萬元之價格購入如附表編號1 所示之甲基安非他命18包。100 年7 月17日上午7 時50分許，郭培漓將上開18包甲基安非他命裝入面紙盒內，另攜帶海鹽2 包等物，由不知情之沈政昇（其應訊時冒名楊憲閎，其偽造文書部分業經原審判處罪刑確定，而涉嫌違反毒品危害防制條例部分則經檢察官為不起訴處分確定）駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車搭載，同自高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號3 樓之2 之居所內出發，欲前往高雄市鳳山區萬應公廟處與石憲章會面並完成交易。嗣因警方已知悉此次交易，郭培漓及沈政昇駕車甫出發赴交易地點途中即為警攔查，並扣得如附表各編號所示之物，而查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局及高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時（見本院103 年
8 月1 日準備程序筆錄，本院卷第33頁），均不爭執其證據能力而同意為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、被告郭培漓於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承上開犯行不諱（見偵一卷第9 至11、65、66頁、原審訴緝卷第72、
103 頁、本院卷第32、47頁），並有臺灣高雄地方法院通訊監察書（見偵一卷第6 、8 頁）、被告所使用0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文（見偵一卷第7 、106至111 頁）及扣案如附表編號1 、6 、7 所示之物、高雄市政府警察局苓雅分局搜索筆錄（見偵一卷第15至17頁）、扣押物品目錄表（見偵一卷第18至20頁）、扣押物照片（見偵一卷第22至24頁）、內政部警政署刑事警察局鑑定書（見偵一卷第112 、113 頁）等附卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符。
二、按販賣毒品，係以營利之意圖為要件，惟所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。查甲基安非他命係第二級毒品，為不易取得之違禁物，且販賣第二級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，故販賣第二級毒品者，若非意圖營利，應無甘冒遭供出來源致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理。且被告係以58萬元向「阿嫂」購入扣案之甲基安非他命，欲以80萬售出，業如上述，如交易成功，又將分別給予石憲章、「泳仔」3萬元及5 萬元之介紹費用，堪認被告確有從中獲利之意圖。
三、綜上所述，被告上開之犯行堪予認定，本案事證明確，應依法論科。
四、論罪：㈠所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規
定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，需賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠意旨參照）。查被告因知悉有買家有意購入甲基安非他命，方向綽號「阿嫂」之人購入甲基安非他命，而於尚未交付甲基安非他命時即為警查獲，是其行為已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命，且亦屬意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，僅係二者為法條競合之關係，僅擇販賣第二級毒品未遂罪處罰。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項
販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論其持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告有事實欄所載受有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應加重其刑，惟販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分依法不得加重，故僅就有期徒刑及併科罰金刑部分加重之。又被告著手於販賣第二級毒品之犯行，未完成交易即為警查獲，尚未散布毒品於他人，其行為之危害性較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項之規定按既遂犯之刑減輕之；被告於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。被告有上開累犯加重及未遂犯、偵審自白之減輕事由，就所犯之罪法定本刑無期徒刑部分應遞減之，有期徒刑及併科罰金刑部分先加後遞減之。
㈢另查，被告雖於警詢、偵訊時皆供稱其毒品來源為一綽號「
阿嫂」之女子，其並提供「阿嫂」所使用之行動電話號碼供查緝等情，惟偵查機關並無據此而查獲其他共犯或正犯之情形，此有高雄市政府警察局苓雅分局102 年3 月26日高市警苓分偵字第00000000000 號函（見原審訴緝卷第79頁）、行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局103 年3 月27日高二機字第0000000000號函（見原審訴緝卷第80頁）等附卷可稽。至於被告於原審審理時雖供稱：毒品來源之「阿嫂」是男性云云，其並提供其他關於「阿嫂」之資料（見原審訴緝卷第100 頁），惟被告於警詢、偵訊中均稱「阿嫂」為女性，事後方改稱「阿嫂」為男性，則其所述是否屬實，已非無疑，且此仍無礙於偵查機關並無因被告之供述因而查獲其他共犯或正犯之事實，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕或免除其刑，附此敘明。
㈣檢察官於原審審理時移送併案審理部分（即臺灣高雄地方院
檢察署103 年度偵緝字第161 號案件），與檢察官起訴部分係同一事實，本為法院審理範圍內，併此說明。
五、原審因認被告上開犯罪事證明確，並依毒品危害防制條例第
4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項等規定論科，並審酌甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，對於施用者之身心健康戕害甚鉅，被告竟基於營利之意圖著手販賣第二級毒品之犯行，其行為實不足取，而被告於100年7 月15日經石憲章告知有買家欲購買10兩重之甲基安非他命，於100 年7 月17日前即能備妥10兩之甲基安非他命，足認被告確有短時間內取得大量毒品之管道，而扣案如附表編號1 之甲基安非他命純度高達99％，純質淨重即有331 餘公克，如此批毒品流入市面，足供多人次施用；而本次交易如能成功，如未扣除介紹費用被告即可輕易賺取22萬元之價差，更可謂暴利，實應透過一定之刑罰以杜絕被告為求利益鋌而走險之行為。又被告於偵查中雖坦承犯行，惟於遭起訴後即棄保潛逃，堪信被告仍有僥倖之心，初尚無接受法律制裁之決心。並考量被告高中肄業之智識程度（見原審訴緝卷第
103 頁），自幼成長環境不佳，致甚早踏入社會並沾染毒癮，其母本由被告照顧，現身體狀況不佳，另育有一女（已成年），現因另案在監服刑之生活狀況（見原審訴緝卷第103、106 頁）等一切情狀，而量處被告有期徒刑4 年8 月，又為如下沒收諭知及理由說明，其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴認原審認定查獲經過之事實有誤及量刑過重，而指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。
六、查獲如附表編號1 所示之物，為第二級毒品甲基安非他命，且係被告欲販賣與石憲章所介紹之買家之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之；如附表編號
6 、7 所示之物，均為被告所有，此經被告自承在卷（見原審訴緝卷第97頁），為被告與仲介之石憲章聯絡毒品交易所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收。
至其餘扣案物，經核均無庸予以沒收（理由詳如附表各該編號之「是否沒收及理由」欄所示），另此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗法 官 邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 9 月 25 日
書記官 陳雅芳附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────┬──────────┐│編號│ 名稱、數量 │ 是否沒收及理由 │├──┼─────────────┼──────────┤│ 1 │第二級毒品甲基安非他命18包│為被告郭培漓販賣未遂││ │（其中8 包驗前總毛重304.63│及意圖販賣而持有之第││ │公克，包裝塑膠袋總重約6.16│二級毒品甲基安非他命││ │公克，純度約99％，鑑定耗去│，應依毒品危害防制條││ │0.55公克，純質淨重約295.48│例第18條第1 項規定，││ │公克；另10包驗前總毛重39.4│不問屬於犯人與否，均││ │3 公克，包裝塑膠袋總重約3 │沒收銷燬之 ││ │公克，純度約99％，鑑定耗0.│ ││ │38公克，純質淨重約36.06 公│ ││ │克） │ │├──┼─────────────┼──────────┤│ 2 │第一級毒品海洛因2 包（合計│雖屬第一級毒品，惟經││ │淨重3.67公克，驗餘淨重3.65│核與本案無關，爰不予││ │公克，空包裝總重0.56公克，│以沒收 ││ │純度76.47 ％，純質淨重2.81│ ││ │公克） │ │├──┼─────────────┼──────────┤│ 3 │甲基安非他命吸食器1組 │經核與本案販賣第二級││ │ │毒品未遂罪無關，爰不││ │ │予以沒收 │├──┼─────────────┼──────────┤│ 4 │現金新臺幣13萬元 │雖為被告郭培漓所有，││ │ │惟被告郭培漓販賣第二││ │ │級毒品之犯行尚屬未遂││ │ │，無法證明該筆現金與││ │ │本案有何關聯，爰不予││ │ │以沒收 │├──┼─────────────┼──────────┤│ 5 │NOKIA 牌行動電話1 具（序號│為沈政昇所有之物，無││ │000000000000000 號，搭配09│法證明與本案有何關聯││ │00000000號門號SIM 卡1 張使│，爰不予以沒收 ││ │用） │ │├──┼─────────────┼──────────┤│ 6 │NOKIA 牌行動電話1 具（序號│為被告郭培漓所有，用││ │000000000000000 號，搭配09│以與石憲章聯繫買賣毒││ │00000000號門號SIM 卡1 張使│品事宜之工具，應予沒││ │用） │收 │├──┼─────────────┤ ││ 7 │NOKIA 牌行動電話1 具（序號│ ││ │000000000000000 號，搭配09│ ││ │00000000號門號SIM 卡1 張使│ ││ │用） │ │├──┼─────────────┼──────────┤│ 8 │含氯化鈉成分之淡黃色塊狀晶│被告郭培漓為避免買家││ │體2 包（驗前毛重分別為497.│未依約交付價金或行搶││ │27公克、478.62公克，分別取│甲基安非他命而準備，││ │1.31公克、1.32公克鑑定用罄│非犯罪所用之物，亦非││ │，分別餘493.74公克、475.08│違禁物，爰不予以沒收││ │公克） │ │└──┴─────────────┴──────────┘