臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第732號上 訴 人即 被 告 蔣宗宸指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度易字第316 號中華民國103年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第18083 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蔣宗宸前因詐欺（起訴書誤為偽造文書）案件，經本院以10
1 年度上易字第84號判決判處有期徒刑4 月確定，經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）執行科檢察官以101年度執字第11130 號准予易服社會勞動，履行期間自民國10
1 年11月6 日起至102 年7 月5 日止，應履行社會勞動時數
738 小時。詎蔣宗宸為向觀護人請假，明知其於附表所示之時間並未前往高雄市立大同醫院就醫並申請診斷證明書，竟分別基於行使變造私文書之犯意，於附表所示時間，在其高雄市○○區○○○路○○○ 號15樓之19居所，擅自將高雄市立大同醫院楊淵韓醫師於101 年8 月30日所出具之診字第0000000000號診斷證明書上所載如附表所示之內容，以剪貼方式變造為附表所示內容之診斷證明書，再於附表所示時間持至高雄地檢署交付觀護佐理員以行使之，足生損害於高雄市立大同醫院、楊淵韓醫師及高雄地檢署執行社會勞動之正確性。嗣因蔣宗宸一再請假，致履行社會勞動進度嚴重遲延，經高雄地檢署觀護人察覺其所提出之診斷證明書字號均相同等異狀，始查獲上情，蔣宗宸於102 年7 月1 日便聲請改為易科罰金免予繼續易服社會勞動，總計蔣宗宸先後僅履行140小時社會勞動。
二、案經高雄地檢觀護人報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，然上訴人即被告蔣宗宸（下稱被告）、辯護人及檢察官於本院調查證據經提示及告以要旨均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議（見本院上訴卷第62至71頁），本院審酌上開證據資料均係依法定程序取得，亦無違法或不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之為認定本案之證據，尚屬適當，爰依前開規定，認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於事實欄所載之事實，固供認不諱，然矢口否認有何行使變造私文書之犯行，辯稱：依勞基法之規定，不應該在病假期間還被強制出來工作，此係伊之基本人權，伊於執行勞役時又受傷，就開診斷書向佐理員請假，佐理員告以不能休太久，還是要服勞役，伊所為合於緊急避難之規定，應不成立犯罪云云，
二、經查：㈠事實欄所載之事實，業據被告於偵查及原審坦承不諱（見偵
查卷第52頁背面；原審易字卷第27頁），並有被告之101 年10月17日易服社會勞動聲請人基本資料與切結書、被告101年10月17日履行社會勞動應行注意及遵守事項與切結書、書記官簽報檢察官決定准否易服社會勞動簽呈、易服社會勞動晤談及意願調查表暨切結書、附表編號1 變造診斷證明書、
101 年12月7 日觀護輔導紀要、易服社會勞動人執行訪視表、101 年12月20日觀護輔導紀要、附表編號2 變造診斷證明書、102 年3 月13日觀護輔導紀要、102 年5 月10日觀護輔導紀要、附表編號3 變造診斷證明書、被告之刑事聲請易科罰金免予繼續易服社會勞動狀；高雄市立大同醫院102 年7月17日高醫同管字第0000000000號函暨被告病歷影本、高雄市立大同醫院102 年8 月14日高醫同管字第0000000000號函暨所附之被告診斷證明書影本8 份附卷可稽（見外放之高雄地檢署101 年度刑護勞字第1438號卷〈下稱外放卷〉第4 至
6 頁、第8 至9 頁、第11至15頁、第17頁、第27至28頁、第34頁、偵查卷第2 至3 頁、第5 頁、第29至37頁），被告上開自白與事實相符，堪可採信。
㈡被告於101 年10月間聲請易服社會勞動前，經高雄市立大同
醫院自101 年1 月6 日起至102 年6 月4 日止，陸續診斷罹患左手神經病變或頸椎神經根壓迫、左手肌肉萎縮無力、頸椎椎間盤移位併神經根壓迫等病症，被告並於101 年7 月26日經鑑定為第7 類輕度肢體障礙而領有身心障礙證明，固有高雄市立大同醫院102 年8 月14日高醫同管字第0000000000號函紙暨所附被告診斷證明書影本8 份、被告身心障礙證明影本存卷足憑（見偵查卷第29至37頁、原審卷第62頁）。惟刑法上所謂變造私文書，指無製作權者，就他人所製作之真正文書，加以改造而變更其內容之謂，又影本與原本可有相同之效果，如將原本影印後，將原本之部分內容竄改，重加影印，其與無製作權人將其原本竄改，作另一表示其意思者無異，應成立變造文書罪（89台上字第1410號、4595號判決意旨參照。是被告於101 年11月21日、101 年12月3 日、10
2 年4 月19日既未至高雄市立大同醫院就診，並由楊淵韓醫師開立診斷證明書，且被告並非附表所示診斷證明書之製作名義人，對於該等診斷證明書既無製作權，乃就楊淵韓醫師所製作之真正診斷證明書，加以改造而變更其內容之行為，仍屬變造私文書，且已足生損害於上開醫院、楊淵韓醫師及高雄地檢署執行社會勞動及文書正確性無疑。
㈢按緊急避難行為，以自己或他人之生命、身體、自由、財產
猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件（最高法院24年上字第2669號判例參照），是所謂緊急避難之行為，必係為避免自己或他人生命、身體、自由、財產法益受危難，已無其他選擇餘地，必須採取此一行為方可避免該等法益受危害，始足當之。被告雖供稱犯罪動機為：因為醫院開的診斷證明書就是開3 個月休息時間，伊有4 份診斷證明書，觀護佐理員不要讓伊請那麼久，叫伊過幾天出來繼續工作，當時伊的身體狀況真的沒辦法工作，觀護佐理員要伊再提出新的診斷證明書，伊只好變造，怕沒有拿出來會被撤銷社會勞動，也會有殘障的危險，因為病情真的危及伊之生命，伊確實因為這個病症引起殘障，當初交給觀護佐理員的體檢報告，手指正常，現在已經失能，不能再去社會勞動，而且那時家中有巨變，房子要被收回去，伊跟小孩會沒有住處，那時白天要籌錢求助等語（見原審審易卷第23至24頁、第57至58頁、原審易字卷第27至28頁），然如前所述，被告於101 年10月間聲請易服社會勞動前，既經高雄市立大同醫院自101 年1 月6 日起至101 年8 月30日，陸續診斷罹患左手神經病變或頸椎神經根壓迫、左手肌肉萎縮無力、頸椎椎間盤移位併神經根壓迫等病症，並於101 年7 月26日經鑑定為第7 類輕度肢體障礙而領有身心障礙證明，則被告於聲請易服社會勞動前應可評估出自己之身體可否勝任社會勞動，乃於聲請易服社會勞動時，隱匿自己領有身心障礙證明，以及高雄市立大同醫院於101 年8 月30日即開立需持續復健3 個月無法工作宜修養之診斷證明書等情事，又於甫開始履行社會勞動未久，即以附表編號1 所示之變造診斷證明書，聲請自101 年11月19日起至101 年12月2 日止請假獲准，有被告101 年10月17日易服社會勞動聲請人基本資料與切結書、簽報檢察官決定准否易服社會勞動簽呈、易服社會勞動特殊事項切結書各1 份存卷可參（見外放卷第4 頁、第8 頁、第10頁），又被告於履行社會勞動期間之101 年12月12日、102 年3 月15日、102 年6 月4 日，至高雄市立大同醫院就診開立之診斷證明書病名，均與被告於101 年10月間聲請易服社會勞動前就診後開立之病名相同，且為被告開立診斷證明書之高雄市立大同醫院趙雅芬醫師、楊淵韓醫師就原審函詢，均回覆以：被告並無致命或癱瘓之立即危險等語，有高雄市立大同醫院102 年8 月14日高醫同管字第0000000000號函1 紙暨所附之被告診斷證明書影本8 份；高雄市立大同醫院103 年1 月24日高醫同管字第0000000000號1 紙暨就醫說明2 份存卷足稽（見偵查卷第29至37頁、原審易字卷第34至36頁），參以被告於原審供稱：那時到檢察署報到時並沒有戴頸圈；不直接聲請易科罰金是因為原本的工作沒有了，還有1 個小孩要養，有經濟上壓力等語（見原審易字卷第38頁），足徵被告所為與刑法所定緊急避難之要件不符，被告此部分辯解難以採認。綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定。
三、刑法第212 條之特種文書，係指護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書而言，公立醫院之診斷書，既非護照、旅券、免許證、特許證，又非關品行、能力、服務或其他相類之證書，更非介紹書，而係對於病患診斷結果，表示其判斷意見之文書，自無刑法第212 條之適用；又公立醫院，在其組織及性質上雖然可以認為是屬於國家或地方自治團體所屬機關，但是在此等機構服務的人員所從事之工作，實際上與私立醫院，並無多大差別，亦即此等機構所從事之事務，能否認係依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務，非無疑義。因此服務於公立醫院之人員，除合於刑法第10條第2 項第1 款後段或第
2 款所規定之依法令從事於公共事務或依法委託從事於公共事務，而具有法定職務權限者外，應不具刑法所稱之公務員身分，從而本件變造由高雄市立大同醫院出具之診斷證明書，既係醫師對於病患診斷結果，表示其判斷意見之文書，該診斷證明書應非公務員職務上製作之文書，而屬私文書（最高法院83年度台非字第170 號、98年度台上字第6231號判決參照）。核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使變造私文書罪。被告變造附表所示私文書後，復持以行使，其變造之低度行為為行使之高度行為吸收，不另論罪。公訴意旨認被告所為係涉犯刑法第216 條、第212 條行使變造特種文書罪嫌，顯有未洽，惟因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告所犯上開3 罪間，犯意各別，且時間分別相隔約1 個月、5 個月之久，自應予分論併罰，原審辯護人認應論以接續犯，以一罪論處（見原審易字卷第40頁），難以採認。辯護人復以：本件法重情輕，情堪憫恕，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟被告係於101 年10月間聲請易服社會勞動前，即經診斷罹患左手肌肉萎縮無力、頸椎椎間盤移位併神經根壓迫等病症，並因此領有身心障礙證明，然被告於聲請易服社會勞動時未據實以告，致審核之檢察官准許其易服社會勞動，准許後未久即以所變造之診斷證明書請假，之後又屢以其變造之診斷證明書請假，自難認被告犯罪之情狀顯可憫恕，是辯護人此節之主張亦難採認。
四、原審因認被告犯罪事證明確，而適用刑事訴訟法第300 條、刑法第216 條、第210 條之規定，審酌被告明知自己罹患上開疾病有休養之必要，竟未於聲請易服社會勞動時據實告知此情，而於獲准易服社會勞動後，屢屢以變造診斷證明書之方式，持以向高雄地檢署觀護佐理員行使，以獲得請假之准許，足生損害於高雄市立大同醫院、楊淵韓醫師及高雄地檢執行社會勞動之正確性，所為實屬不該。惟念及被告確實罹患有上開疾病，且犯後坦承犯行，堪認具有悔意，兼衡其智識程度、經濟暨生活狀況等一切情狀，各量處有期徒刑2 月（共3 罪），並依刑法第41條第1 項規定，諭知有期徒刑如易科罰金，均以新臺幣1000元折算1 日，復敘明：刑法第50條雖於102 年1 月23日修正公布，同年月25日起施行，修正後增訂第1 項但書及第2 項之規定，然被告所犯上開3 罪，均為得易科罰金之罪，無修正後刑法第50條第1 項但書所定不得併合處罰之情形，自不生新舊法比較之問題，爰依刑法第50條、第51條第5 款規定，考量被告係為了同一請假之目的，所變造者均係同一診斷證明書，而定其應執行有期徒刑
4 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日；另敘明：附表所示之變造診斷證明書3 紙，業經被告交付高雄地檢署觀護佐理員據以行使，雖係被告供本件犯罪所用之物，然已非被告所有，故不予宣告沒收。核其認事用法，於俱無不合，量刑亦稱允當。被告上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 16 日
刑事第八庭審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗法 官 李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 9 月 16 日
書記官 葉淑華附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表┌──┬────┬────┬─────────────────────┐│編號│變造時間│行使時間│ 變造部分 │├──┼────┼────┼─────────────────────┤│1 │101年11 │101年11 │1.應診日期及開立日期由「101年8月30日」，變││ │月22日上│月22日變│ 造為「101年11月21日」。 ││ │午10時許│造後某時│2.病名由「1.左手肌肉萎縮無力2.頸椎椎間盤移││ │ │ │ 位併神經根壓迫」，變造為「頸椎椎間盤第4 ││ │ │ │ 、5、6節移位」。 ││ │ │ │3.醫師囑言由「需持續復健三個月，無法工作宜││ │ │ │ 休養」，變造為「需持續復健治療二星期宜休││ │ │ │ 養」。 │├──┼────┼────┼─────────────────────┤│2 │101年12 │101年12 │1.應診日期及開立日期由「101年8月30日」，變││ │月20日上│月20日15│ 造為「101年12月3日」。 ││ │午10時許│時許 │2.醫師囑言由「需持續復健三個月」，變造為「││ │ │ │ 需持續復健一個月」。 │├──┼────┼────┼─────────────────────┤│3 │102年5月│102年5月│1.應診日期及開立日期由「101年8月30日」，變││ │10日上午│10日變造│ 造為「102年4月19日」。 ││ │10時許 │後某時 │2.病名由「1.左手肌肉萎縮無力2.頸椎椎間盤移││ │ │ │ 位併神經根壓迫」，變造為「左手尺神經壓迫││ │ │ │ 、肌肉萎縮症」。 ││ │ │ │3.醫師囑言由「病患因上述疾病於本院治療，需││ │ │ │ 持續復健三個月，無法工作宜休養」，變造為││ │ │ │ 「1.病患因上述疾病到本院接受左手尺神經修││ │ │ │ 補手術治療治療期間於102年4月6日至102年4 ││ │ │ │ 月18日共計13天。2.患者術後需持續固定，勿││ │ │ │ 自行拆下及劇烈活動。3.請依回診日期到院診││ │ │ │ 療。」。 │└──┴────┴────┴─────────────────────┘