臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第734號上 訴 人即 被 告 蔡智賢指定辯護人 歐陽志宏律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院101 年度訴字第409 號中華民國103 年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第7071號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於殺人未遂部分撤銷。
蔡智賢犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑玖年，扣案之菜刀壹把，沒收之。
事 實
一、蔡智賢前因重傷未遂、遺棄致死案件，經臺灣屏東地方法院以民國91年度訴字第828 號判決分別判處有期徒刑2 年7 月、8 年，應執行有期徒刑10年，上訴後，經本院以92年度上訴字第10003 號判決駁回上訴而確定。嗣上開案件經本院以96年度聲減字第393 號裁定減為有期徒刑1 年3 月15日、4年，應執行有期徒刑5 年確定，於96年9 月16日縮短刑期執行完畢出監。
二、蔡智賢前於99年12月17日竊取方榮鋒所有美金4,700 元【換算新臺幣（下同）140,953 元。蔡智賢該竊盜案件，經原審判處有期徒刑5 月確定】，且亦積欠方榮鋒借款債務，遂簽發面額16萬元之本票交付方榮鋒，以擔保上開債務之履行。
方榮鋒並曾於100 年3 、4 月間向蔡智賢催討債務，而與蔡智賢發生爭執。100 年5 月27日前4 、5 日起，方榮鋒雇用蔡智賢至其屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處，施作油漆工程，同年月27日13時前某時，蔡智賢因不滿方榮鋒曾向其催討上開債務，遂萌生殺意，攜帶所有預藏之菜刀1 把前往上開處所，同日13時許抵達後，先至3 樓繼續進行油漆工程。同日16時許，蔡智賢見方榮鋒已躺在2 樓客廳上熟睡多時，暫無防備能力，且明知頸部為人體要害，如持質地堅硬、刀刃鋒利之菜刀，砍劃他人頸部，將導致死亡之結果，竟基於殺人之故意，先至1 樓將大門鎖住，再至2 樓客廳，一手壓住方榮鋒眼睛，一手持上開菜刀朝方榮鋒頸部切割，方榮鋒驚醒後，遂出手撥開眼前之手，並欲搶下該菜刀，當發現係蔡智賢行兇後，即推開蔡智賢欲跑往1 樓，惟遭蔡智賢拉回，方榮鋒因欲搶下該菜刀，多次與蔡智賢發生推擠、拉扯，期間蔡智賢仍持續持該菜刀砍向方榮鋒頭枕部、肩背部等處，致方榮鋒先後受有右頸部深層切割傷18公分合併外頸靜脈斷裂、頸胸鎖乳突肌及甲狀腺深層肌肉斷裂、食道肌肉層破裂、大量出血合併低血容休克、枕部切割傷5 公分、右背切割傷1 公分等傷害。嗣因方榮鋒將蔡智賢推往2 樓衣櫥，並搶下菜刀後，隨即跑往1 樓，開啟大門外出求救，且將該菜刀棄置於住宅對面菜園，再經路過友人騎乘機車搭載前往輔英科技大學附設醫院（下稱輔英醫院）急救，始倖免於難。而警方獲報抵達現場後，除扣得前開蔡智賢所有供犯殺人未遂罪所用之菜刀1 支外，並發現蔡智賢仰躺在上開住處3樓浴室地板上，隨即將蔡智賢送至安泰社團醫療法人安泰醫院（下稱安泰醫院）救治，而查知上情。
三、案經方榮鋒訴由屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於警詢中之陳述部分：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159 條之2 亦有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。
①證人黃李玉盡於警詢中之陳述：
因證人黃李玉盡並未於審判中到庭作證，無從比較其警詢中之陳述，是否與審判中之證述不符，應無證據能力。
②證人方榮鋒於警詢中之陳述：
因證人方榮鋒於警詢中之陳述，核與原審審判中證述之情節相符，不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，應無證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條
之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查其餘本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料（不含前開證據能力爭執部分），因檢察官、被告蔡智賢及其辯護人均同意有證據能力（詳本院卷第32頁第7 行以下），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
二、訊據被告蔡智賢否認有何殺人未遂犯行，辯稱：人清醒之後，伊就在醫院，昏倒之前伊在油漆，油漆之前沒有帶菜刀，對於清醒之前的事，沒有任何印象等語。經查：
㈠被告前於99年12月17日竊取告訴人方榮鋒所有美金4,700 元
，且亦積欠告訴人借款債務，遂簽發面額16萬元之本票交付告訴人，以擔保上開債務之履行，而被告因該竊盜案件，經原審判決有期徒刑5 月確定等情，業據被告於偵查中自陳在卷（詳偵卷第38頁倒數第3 行至第39頁第1 行），核與告訴人於偵查中證述之情節相符（詳偵卷第36頁倒數第12行至倒數第10行），並有原審判決書在卷可參。另100 年5 月27日前4 、5 日起，告訴人雇用被告至其屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處，施作油漆工程，同年月27日13時許，被告抵達上開處所後，先至3 樓進行油漆工程。同日16時後不久，告訴人在其上開住處受傷後，開啟1 樓大門外出，且將該菜刀棄置於住宅對面菜園，再經路過友人騎乘機車搭載輔英醫院急救。嗣警方獲報抵達現場後，除扣得前開菜刀1 支外，並發現被告仰躺在上開住處3 樓浴室地板，隨即將被告送至安泰醫院救治等情。業據被告於偵查、原審及本院準備程序中自陳在卷（詳偵卷第39頁第2 行至第7 行；原審卷第24頁背面第3 行以下；本院卷第32頁之爭執及不爭執事項），並經告訴人於偵查中證陳明確（詳偵卷第36頁倒數第7 行以下、第37頁第16行以下），復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物相片、輔英醫院診斷證明書、安泰醫院病歷在卷可參（詳警卷第10頁、第12頁、第17頁至第19頁；偵卷第29頁背面、第30頁、第58頁以下）。是此部分之事實，應堪認定。
㈡又告訴人在其上開住處，遭被告持扣案菜刀砍傷之事實，已
據告訴人於偵查中證陳：案發時伊正在2 樓沙發上睡覺，突然有人用手壓住其眼睛，醒過來後發現脖子有1 把菜刀在割，脖子流血，伊就用手搶菜刀，另一手撥開壓住眼睛的手。嗣見到拿菜刀的人是被告，就將被告推開，當伊要往樓下跑時，遭被告拉住，被告拉伊衣服往沙發那邊推，此時伊要搶被告之菜刀，就跟被告發生推擠，結果胸部、頭部、手部，又被菜刀劃到。後來伊將被告推到衣櫥那邊，把菜刀搶下來後，就往樓下跑，結果樓下的門被從裡面鎖住，伊還將鎖打開。被告追下來時，因為地上有伊的血，所以滑倒等語（詳偵卷第37頁第5 行至第15行）。本院審酌：
①告訴人至輔英醫院就診後，發現確實受有右頸部深層切割傷
18公分合併外頸靜脈斷裂、頸胸鎖乳突肌及甲狀腺深層肌肉斷裂、食道肌肉層破裂、大量出血合併低血容休克、枕部切割傷5 公分、右背切割傷1 公分等傷害之事實，有前開輔英醫院診斷證明書在卷可參（詳警卷第19頁）。另案發後，警方採集扣案菜刀上之血跡送驗，結果認為採自兇刀刀刃上血跡、兇刀把手上血跡，檢出同一男性DNA-STR 型別，與告訴人型別相符，該型別在臺灣地區中國人口分布之機率為1.31乘以10的負22次方等情，有內政部警政署刑事警察局100 年
8 月9 日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可稽（詳偵卷第33頁）。顯見告訴人確實遭扣案菜刀砍傷，故於該菜刀刀刃上出現告訴人之血跡。亦足證告訴人確曾手持該扣案菜刀，故於該菜刀把手上出現告訴人之血跡。則告訴人證陳遭人持扣案菜刀砍傷，嗣並自兇手手中搶下該菜刀等情，應可採信。
②本案發生後，經警方至案發現場採證，發現1 樓地面、1 樓
通往2 樓之樓梯地面及牆面、2 樓地面、2 樓客廳、2 樓與
3 樓樓梯間及3 樓浴室門口地面、3 樓浴室內，均出現血跡，惟2 樓地面及客廳之血跡，多呈滴落型或噴濺型血跡，且範圍較廣，其餘處所則多呈滴落型血跡之事實，有屏東縣政府警察局勘察報告及所附之現場勘察採證相片在卷可參（詳偵卷第17頁至第20頁、第23頁至第29頁）。因案發現場2 樓地面及客廳之血跡，多呈滴落型或噴濺型血跡，且範圍較廣，顯見本件行兇地點應在2 樓客廳，故告訴人遭砍傷時，血跡始會立即噴濺在2 樓客廳地面、牆面或物件上，並形成較他處為多之血跡範圍。是告訴人證陳在案發現場2 樓遭砍砍傷等情，亦可採信。
③警方採集案發現場血跡送驗後，結果採自3 樓浴室牆面血跡
、3 樓浴室地面上血跡，檢出同一男性DNA-STR 型別，與告訴人之DNA-STR 型別相符，該型別在臺灣地區中國人口分布之機率為1.31乘以10的負22次方；採自2 樓至3 樓樓梯間地面血跡、3 樓浴室洗臉盆上血跡，檢出同一男性DNA-STR 型別，與被告之DNA-STR 型別相符，該型別在臺灣地區中國人口分布之機率為1.15乘以10的負20次方等情，有內政部警政署刑事警察局101 年6 月27日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可稽（詳原審卷第39頁至第40頁）。固可認定告訴人之血跡，確實出現在案發現場3 樓之浴室牆面、浴室地面。惟因告訴人係在案發現場2 樓，遭人持扣案菜刀砍傷，且嗣後自兇嫌手中搶下該扣案菜刀等情，均經本院認定如前。如本件兇嫌並非被告，而係另有他人，則告訴人既在案發現場2樓遭受攻擊，並搶下扣案菜刀，為避免繼續遭兇嫌攻擊，衡情應自2 樓跑向1 樓，再開啟大門往外求救。不至於自2 樓跑向3 樓，徒增讓兇嫌繼續攻擊之機會。而兇嫌已知告訴人跑向1 樓求救，且其所持菜刀亦已遭告訴人取走，為避免犯行遭發覺，衡情亦應立即離開現場，不至於再前往3 樓，攻擊在3 樓油漆之被告，徒增被查獲之風險。顯見告訴人血跡雖出現在案發現場3 樓之浴室牆面、浴室地面，但應非告訴人受攻擊後前往3 樓所遺留。亦非另有被告以外之其他兇嫌因持扣案菜刀砍傷告訴人，致告訴人血跡噴濺在其身上，故於前往3 樓浴室時，附帶將其身上被噴濺之告訴人血跡，遺留在該處。因被告已於警詢中自承：當時只有伊與告訴人在場等語（詳警卷第7 頁倒數第7 行以下）。是基於上開事實，並參以本件案發後，被告之血跡確實出現在案發現場2 樓至3 樓樓梯間地面、3 樓浴室洗臉盆上等情，有前開鑑定書可佐。且案發後，被告左胸口有多處小表層傷口、左手有撕裂傷；而案發現場3 樓之血跡分布，係由2 樓至3 樓樓梯間，延伸至3 樓浴室門口，再轉至浴室內，其他地面則幾無血跡之事實，亦有前開屏東縣政府警察局勘察報告及所附之現場勘察採證相片在卷可參（詳偵卷第20頁、第28頁背面、第29頁、第30頁背面）。如案發當時，被告係在3 樓油漆，並未前往2 樓，則其血跡應不至於出現在在案發現場2 樓至3樓樓梯間地面。如被告在3 樓油漆時，曾遭他人攻擊，則其倒地及血跡位置應在3 樓油漆處，而非在3 樓浴室內。堪認本件被告應係在案發現場2 樓，持扣案菜刀砍傷告訴人，嗣告訴人將該菜刀搶下，並跑向1 樓後不久，被告因本身已有受傷，且身上亦沾染告訴人血跡，故經由2 樓至3 樓之樓梯間，走向3 樓，並直接走入浴室，於臉盆內進行清洗，自己本身及告訴人之血跡，始會分別遺留在2 樓至3 樓樓梯間地面血跡、3 樓浴室洗臉盆上；3 樓浴室牆面、3 樓浴室地面上。是告訴人前開關於此部分之證述，應可採信。被告辯稱：人清醒之後，就在醫院，對於清醒之前的事，沒有任何印象等語，則不可採信。
㈢按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人有無殺意為斷
，是法院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷，加害人使用之兇器及被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人使用之兇器、下手情形如何，及被害人所受之傷勢，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院20年非字第104 號、44年台上字第373 號、78年台上字第5216號判例意旨參照）。經查：被告前因竊取告訴人美金及積欠告訴人借款債務，遂簽發面額16萬元之本票交付告訴人，以擔保上開債務之履行等情，業經本院認定如前。又告訴人曾於100 年3 、4 月間向被告催討債務，而與被告發生爭執，亦經被告自承在卷（詳警卷第8 頁第9 行；原審卷第14
0 頁第4 行至第5 行）。顯見案發之前，被告、告訴人間曾因債務問題發生爭執，被告確實不滿告訴人向其催討債務。另本件被告趁告訴人熟睡時，先持扣案菜刀切割告訴人頸部，嗣告訴人驚醒後，欲逃離現場時，被告復持該菜刀砍向告訴人，致告訴人受有右頸部深層切割傷18公分合併外頸靜脈斷裂、頸胸鎖乳突肌及甲狀腺深層肌肉斷裂、食道肌肉層破裂、大量出血合併低血容休克、枕部切割傷5 公分、右背切割傷1 公分等傷害之事實，業經本院認定如前。因人體頸部有頸椎、頸神經、氣管、食道等組織，且有動脈經過，屬身體之重要部位，倘因受銳利刀子刺砍，極易造成頸部之氣管斷裂、動脈破裂，致呼吸困難、大量出血之死亡結果。而扣案菜刀係金屬材質，刀刃銳利（詳偵卷第30頁）。依被告所持之兇器、出手力道，攻擊部位、出刀次數而論，如被告持扣案菜刀切割告訴人頸部時，告訴人未驚醒並阻擋，依告訴人頸部所呈之傷勢深度而言，告訴人頸部應造成重創，而有致命之可能。嗣告訴人驚醒後，或欲逃離現場，或出手阻擋時，被告竟仍接續持該菜刀攻擊被告，亦足見其殺意甚堅。綜上，本院審酌上情，堪認被告應有殺害告訴人之犯意甚明。
㈣按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違
法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條分別定有明文。查案發後，被告經送安泰醫院急診，當時意識狀態3 分，病患意識狀態改變之情形，於住院期間會診精神科及腦神經外科，疑似創傷精神病症急性反應，無法排除為腦挫傷。所謂「意識改變」之醫學定義，係指病患對外界刺激之反應改變。「創傷精神病急性反應」，係腦傷後，導致病患行為及精神狀態之改變。「腦挫傷」一般係指腦部創傷後，腦內有局部部位出血，導致該部位控制之功能衰失或減弱等情，固有安泰醫院10
0 年12月26日100 東安醫字第0000號函、102 年5 月6 日10
2 東安醫字第0000號函在卷可參（詳偵卷第56頁；原審卷第87頁）。另案發後，經寶建醫療社團法人寶建醫院鑑定結果，認被告有中度智能障礙之事實，亦有該醫院心理衡鑑及心理治療轉介單在卷可憑（詳原審卷第32頁至第33頁）。惟案發後，被告經送安泰醫院急診後，頭部電腦斷層檢查報告無異常，顱部無明顯外傷，電腦斷層亦無明顯出血等情，復有安泰醫院100 年12月26日100 東安醫字第0000號函、102 年
9 月10日102 東安醫字第0000號函在卷可參（詳偵卷第56頁；原審卷第120 頁）。則被告是否因腦內有局部部位出血，導致腦挫傷，致該部位控制之功能衰失或減弱，並引發「創傷精神病急性反應」，已有可疑。再者，被告案發時之精神狀態，經原審分別囑託屏安醫院及高雄榮總醫院鑑定，屏安醫院依個人生活史、家族史及生病史、一般身體檢查與神經系統檢查、重要儀器與實驗室檢查（腦電圖、心電圖、實驗室檢查）、心理檢查及精神狀態檢查等進行精神鑑定，結果認：關於本案案發經過，個案於警訊、庭訊或鑑定過程中，皆表示不記得此段經過，且根據案妹於鑑定中之陳述，個案是在本案過後才在律師建議下，至精神科門診就醫並接受心理衡鑑，此外，個案餘鑑定過程中態度防衛，除持續否認涉案以外，鑑定團隊成員皆發現個案有刻意弱化自己本身能力的傾向，且個案也無法清楚交待其所持菜刀之來源，再就客觀之心理衡鑑報告而言，在個案有刻意弱化自身能力的情形下，評估結果落在輕度智能障礙的範疇，顯示個案實際能力應該高於此評估結果。另一方面，個案否認有頭部外傷之病史，但自述過去曾有突然昏倒之經驗，且並未因此接受醫學檢查，鑑定過程中之腦電圖檢查，顯示個案大腦局部出現異常慢波，此部分需要進一步神經學檢查以確定病因，同時亦需將癲癇列入鑑別診斷當中，雖然部分研究透露出癲癇與犯罪行為之關連性，然而，癲癇以及癲癇前後狀態之診斷應仰賴臨床上之觀察，而非僅靠實驗室之檢查，異常腦電圖也未必代表癲癇發作之存在，此外，縱使個案確實罹有癲癇，癲癇發作與個案之犯罪行為也未必存在因果關係，且個案過去突然昏倒之經驗也未曾伴隨出現與本案類似之行為。綜上所述，根據鑑定所獲資料，並無證據顯示個案犯行當時之精神狀態，符合修正後之中華民國刑法第19條第1 項或第2 項所稱「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低」之情形，有該院102 年
3 月25日屏安醫字第（102 ）0128號函暨所檢附之鑑定報告在卷可按（詳原審卷第65頁至第68頁）。高雄榮總醫院則依個人生活史、精神狀態檢查、心理衡鑑、社工評估等進行精神鑑定，結果認：綜合以上評估，蔡員於談論案情時，言詞閃爍，難確切說明案情經過，整體智力表現落於輕度障礙程度，對於重要訊息之注意力、社會情境理解、因果關係判斷均較常人差，推測蔡員於犯罪行為當時「辨識其行為違法之能力」應無問題，「依其辨識而行為之能力」雖可能受到先天智能發展低落之影響，也與其衝動性高、行事草率之人格特質有關，故蔡員案發當時之精神狀態應未達「因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低」之程度，亦有該院103 年2 月7 日高總精字第0000000000號函暨所檢附之精神狀況鑑定書附卷可參（詳原審卷第135 頁至第141 頁）。基於上開論述，並參以被告於案發當日，前往告訴人住處油漆時，即預藏扣案菜刀，欲殺害告訴人。且觀之告訴人前開證詞及本院認定事實結果，被告持扣案菜刀欲殺害告訴人時，係選擇告訴人熟睡，易於下手之際，先至1 樓將大門鎖住，再上樓以手壓住告訴人眼睛，避免他人或告訴人發覺，嗣殺害過程中，告訴人欲逃往1樓時，亦知將告訴人拉回，當告訴人逃往1 樓後，復前往3樓浴室臉盆清洗。可知被告事前即預謀殺害告訴人，故攜扣案菜刀至告訴人住處，並選擇告訴人暫無防備之際行兇，犯罪過程中及之後，亦知避免他人或告訴人發覺，鎖住1 樓大門、清洗血跡，謀劃甚為縝密，殺人決意甚堅，並無精神異常之情形，縱被告行兇後，昏倒在3 樓浴室內，亦難認被告行為時有刑法第19條減免其刑規定之適用。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告殺人未遂之犯行，應堪認定。
三、論罪部分：核被告所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。被告持扣案菜刀砍殺告訴人多刀，係基於同一決意而為之數個舉動，時間密接，且地點相同，侵害法益亦屬同一，依一般社會健全觀念難以強行分開，應屬接續犯之實質上一罪。被告已著手於犯罪行為之實行，惟未生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，犯罪結果顯較既遂之情形為輕，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告有事實欄所載刑之宣告及執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，就有期徒刑部分（因死刑、無期徒刑不可加重），加重其刑。並就有期徒刑部分，先加重而後減輕（原審漏未敘明死刑、無期徒刑部分，不得加重其刑，應予更正補充）。
四、撤銷改判之理由：原審據以論處被告殺人未遂罪，固非無見。惟被告雖無刑法第19條減免其刑規定之適用，但其心智成長發展受限於本身及家庭因素，有較一般成人遲緩表現，並且因智力功能影響，衝動性高，判斷力及表現力較差，家庭支持系統不佳，容易受他人及環境影響，導致犯罪等情，有高雄榮民總醫院前開鑑定書在卷可參（詳原審卷第141 頁背面）。原判決雖依屏安醫院、高雄榮民總醫院鑑定書，認定被告有輕度智能障礙，但未審酌上開情事，致量刑過重，尚有未合。被告否認犯罪，且以本件如成立犯罪，應有刑法第19條減免其刑規定之適用，原審量刑過重為由，提起上訴，指摘原判決此部分不當，其中量刑過重部分，為有理由，其餘則無理由。自應由本院將原判決關於殺人未遂罪部分撤銷改判。爰審酌被告因債務問題對告訴人心生不滿，竟預藏菜刀前往告訴人住處，趁告訴人熟睡之際，持菜刀利器行兇，並針對人體要害之頸部下手，當見告訴人頸部受傷流血，且欲逃離現場時，仍將告訴人拉回，未停止砍殺，顯置他人生命法益於不顧，對告訴人之身體、心理均亦留有不可磨滅之創傷，復兼酌被告有輕度智能障礙，心智成長發展受限於本身及家庭因素，有較一般成人遲緩表現，並且因智力功能影響，衝動性高，判斷力及表現力較差，家庭支持系統不佳，容易受他人及環境影響，導致犯罪，暨被告國中肄業之智識程度、犯罪之動機、目的、手段、幸未生任何人死亡之結果等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。扣案菜刀1 把，被告雖否認係其攜至現場。然該菜刀並非置於告訴人住處，亦非告訴人所有等情，業據告訴人於原審審理中證陳明確（詳原審卷第103 頁背面倒數第8 行以下）。顯見該菜刀係被告攜至案發現場，應為被告所有無疑，且係被告犯殺人未遂罪所用之物，自應依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收之。
五、被告竊盜部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第271 條第2 項、第1 項、第47條第1項、第25條第2 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 邱明弘法 官 方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
書記官 劉鴻瑛附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。