臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第820號上 訴 人即 被 告 林彥璋選任辯護人 鍾武雄律師上列上訴人因毀棄損壞等案件，不服臺灣屏東地方法院102 年度訴字第919 號中華民國103 年6 月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第9173號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林彥璋毀壞他人建築物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林彥璋係保證責任屏東縣萬丹果菜生產合作社（下稱萬丹合作社）之法定代理人，其明知原屬萬丹合作社所有，坐落在屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地上假793 、794 建號（門牌號碼：屏東縣○○鄉○○路○○號，面積各為365.81平方公尺、1342.24 平方公尺）之鐵皮鋼造建築物2 棟（下稱系爭建物）於強制執行查封時由其保管，不得擅自損壞、隱匿或處分，且系爭建物業由范盛楠於民國100 年3 月9 日拍得；並經台灣屏東地方法院於100 年7 月11日以屏院惠民執字第98司執36 865號核發系爭建物之不動產權利移轉證書予范盛楠，而取得所有權。林彥璋亦明知范盛楠前向台灣屏東地方法院起訴請求萬丹合作社除去之建築物，係坐落於屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地上之磚造蓋鐵皮廁所及磚造蓋瓦土地公廟，並不包括系爭建物，竟意圖為自己不法之所有，基於毀壞建築物及侵占之犯意，於101 年5 月21日上午9 時許，僱請不知情之成年臨時工14人，拆除毀壞范盛楠所有之上開建築物，並以變易持有為所有之意，將拆除後屬於范盛楠所有系爭建物之鐵皮、鋼架，及其自有之鐵材，轉賣予不知情之和三資源回收場，得款共計新臺幣（下同）342,240 元（無從分別其等各別所有之部分及價值）。嗣因范盛楠發現並報警處理，循線查悉上情。
二、案經范盛楠訴由屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決以下引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官、上訴人即被告林彥璋（下均稱被告）及選任辯護人於準備程序均表示同意作為證據使用（見本院卷第29頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、訊據被告對於上揭時地僱工前往拆除系爭建物，並逕將拆除後之鐵皮、鋼架等鐵材均販賣予資源回收場，所得約數十萬元之毀損建築物或侵占犯行，均於本院審理時坦承不諱（見本院卷第28頁、第54頁、第63頁）。經核被告之自白，與證人即告訴人范盛楠於台灣屏東地方法院101 年度重訴字第15號民事事件審理時之證述；證人即和三資源回收業負責人許天福警詢時證稱：被告於101 年5 月27日向伊兜售鋼鐵一批，並與姓名年籍不詳之男子駕駛貨車將該批鋼鐵運送至伊回收場，伊向被告買得該批鋼鐵之價金總數為342,240 元等語大致無違（見警卷第8 頁參照），復有和三資源回收場收受物品登記表（見警卷第53頁參照）、責付保管單（見警卷第54頁參照）、和三資源回收場收受之鋼材照片（見警卷第65頁、第65-1頁、第66頁參照），另有卷附同法院100 年7 月11日屏院惠民執宇字第98司執36865 號不動產權利移轉證書、屏東縣屏東地政事務所建物測量成果圖、地籍圖謄本、土地登記謄本等在卷可稽（有關上開拍賣至由被害人范盛楠拍定之過程，詳見原審卷第40-161頁所附98年度司執字第3686
5 號卷、及本院依職權調取之臺灣金融資產服務股份有限公司99年度屏金職字第105 號卷），復有系爭建物拆毀前、後之照片可資對照（見警卷第61-71 頁、原審卷第105 -107頁）。足證被告前揭自白，洵屬有據，堪信為真。是被告明知其僱工拆除包含告訴人所有之系爭建物部分，仍將拆卸之鐵皮、鋼架（含告訴人所有系爭建物之鐵皮、鋼架部分）出售予回收業者，自係基於變易持有為所有之不法所有意圖無誤。故本件事證均已明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、被告之選任辯護人上訴主張：系爭建物原屬被告擔任理事主席之萬丹合作社所出資興建，因債務人即被告配偶羅娓娜向告訴人貸款800 萬元，無法將系爭建物設定抵押，經告訴人勸說羅娓娜以通謀虛偽意思表示之假買賣方式，將系爭建物出售予李立雲，再於99年7 月29日之執行程序中，由李立雲同意系爭建物與設定抵押權之屏東縣○○鄉○○段○○○○號併付拍賣，而被告又因未諳法律，且無資力而未能提起第三人異議之訴，致系爭建物由告訴人拍定。被告心有未甘，出此下策，已有悔意，且提出欲以20萬元與告訴人和解之條件，惟告訴人均置之不理等語。經查，系爭建物係通謀虛偽意思表示之假買賣方式，出售予李立雲，為證人羅娓娜證述明確（見本院卷第55頁）。且李立雲始終未曾占有、使用、收益系爭建物，仍由被告使用乙節，亦據證人李立雲到庭結證屬實（見本院卷第57頁反面）。嗣李立雲於強制執行程序中，同意將系爭建物併付拍賣之事實，復有台灣屏東地方法院99年7 月29日之訊問筆錄在卷可佐（見原審卷第29-30 頁）。
堪認系爭建物係告訴人主導以通謀虛偽意思表示之方式，出售予李立雲，再依民法第877 條之規定，與所座落土地即設定抵押權之屏東縣○○鄉○○段○○○○號併付拍賣，由告訴人取得系爭建物之所有權屬實。嗣被告確曾表達欲以20萬元與告訴人和解之意願，惟均未獲回應，復有存證信函可佐（見本院卷第7 頁），故辯護人前揭主張，亦堪信為真。
四、論罪科刑：
㈠、按稱不動產者，謂土地及其定著物，民法第66條第1 項定有明文。此處所謂之定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物（最高法院63年度第6 次民庭庭推總會議決議㈠參照）。又按刑法上所謂建築物，係指有墻有壁，足蔽風雨，吾人可以自由出入，且定著於土地之工作物而言。再按刑法上所稱之建築物，固指定著於土地之一種工作物而言，但此種工作物必須上有屋面，周有門壁，足以蔽風雨而通出入，且適於人之起居者，始得認為建築物（最高法院20年度上字第712 號、22年度上字第269 號判例意旨參照）。是以，建物是否屬於定著物而具有獨立之所有權，應以其是否足以遮避風雨而達經濟上使用之目的為斷。復按民法第66條第1 項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言（最高法院76年度臺上字第1969號判決參照）。
被告所拆除之系爭建物，參諸卷附拆毀前之照片，可見除供蔬果販售之營業用區域外，尚有可供辦公處所之用之2 層樓空間，自屬足蔽風雨、適於人之起居，且兼具經濟上目的、不易移動等特性，依前揭說明，當為建築物無誤。嗣經被告拆毀屋頂鐵皮及鋼架部分後，原足可供人起居及遮蔽風雨之功用，已不復存在，亦有卷附拆毀後之現地照片可按，故被告拆除毀壞之物，自屬建築物無訛。
㈡、系爭建物於查封拍賣時，依強制執行法第78條規定，於查封時交由被告保管，此有查封筆錄及指封切結在卷可稽（見原審卷第42-43 頁背面），故被告為持有系爭建物之人。又依強制執行法第98條第1 項前段規定：「拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權。」，故告訴人於取得法院發給之權利移轉證書為所有權人，尚未點交交出系爭建物之被告，為持有告訴人所有物之人。被告擅自將系爭建物拆除變賣，有為自己不法所有之意圖，應構成刑法第335 條第1 項之侵占罪。故核被告前揭所為，係犯刑法第353 第1 項之毀壞他人建築物罪、同法第335 條第1 項之侵占罪。公訴人認被告擅自拆除系爭建物變賣之事實，構成刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌，尚有未合。惟其起訴之基本社會事實同一，本院自應併予審究，並予變更起訴法條。被告利用不知情且姓名年籍不詳之成年臨時工14人為上開犯行，為間接正犯。另本件依卷內證據資料，並無從確知該等臨時工之真正身分，故應從有利於被告之認定，而認為均係成年人，附此敘明。
㈢、被告先僱工拆毀建築物鐵皮、鋼架部分，嗣將該等鐵材出賣而獲取價金，堪認其拆毀上開建築物之行為，即係著手於侵占該等鐵材之行為，是其所為，同時犯毀壞他人建築物罪與侵占罪，乃以1 行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之毀壞他人建築物罪處斷。
公訴人認被告所犯前揭2 罪，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰，自有未合。被告拆除屬告訴人所有之系爭建物得款花用，客觀上難認有何足堪憫恕，如量處法定最低刑，猶嫌過重之情形，故辯護人請求依刑法第59條酌減其刑，自有未合。
㈣、原審認被告涉犯毀壞他人建築物罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：①被告拆除毀壞告訴人建築物鐵皮及鋼架之行為，除犯毀壞他人建築物罪外，尚應以侵占罪論處，原審認係竊盜罪，尚有未合。②原審未及審酌被告之犯罪動機及已於本院審理時坦認犯行之態度，其量刑基礎難期週延。被告上訴主張原審量刑過重，非無理由，且原判決尚有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告無視告訴人已取得經由法院拍定、移轉之權利，擅自拆除上開建物並將鐵材出賣，雖因其所出賣之鐵材已與其所有之鐵材部分難以區辨其價格，然自其全部賣出之價格達34萬元之鉅，亦可見其不法取得之財產價值非寡，造成被害人范盛楠之損害非輕，行為後復未賠償告訴人，或與之達成民事和解；惟念其於本案發生前未曾經法院論罪科刑之素行紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚佳；本案係因告訴人主導下，致系爭建物併付拍賣由告訴人取得，被告於心有未甘之刺激下，始實施本案犯行；且於本院審理中坦認全部犯行，尚見檢討反省之意；復曾表達欲以20萬元與告訴人和解之意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，藉資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第11條前段、刑法第353 條第1 項、第335 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 曾逸誠法 官 李代昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
書記官 陳昱光附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第353條毀壞他人建築物、礦坑、船艦或致令不堪用者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
第1 項之未遂犯罰之。