臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第988號上 訴 人即 被 告 曾智明上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度訴字第266 號中華民國103年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第5734、1620
8 號），提起上訴，本院依簡式審判程序，判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本件被告甲○○所犯水土保持法第32條第4 項之非法占用、使用致水土流失未遂罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序審理，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，第一審判決書除事實欄第一項最末應補充記載「嗣於民國102 年1 月25日，為法務部調查局高雄市調查處持搜索票，在高雄市○○區○○路○○號，甲○○經營之甲明工程有限公司執行搜索後，而循線查獲。」外，餘均引用第一審判決書（如附件）記載之事實、證據及理由。
三、被告上訴意旨略以：被告於101 年3 月1 日與福朋企業社簽定買賣契約購買「天然級配」20萬噸土石，因福朋企業社承攬第七河川局疏濬後土石過多，且深山野嶺，地陡人稠，難以運送，並非惡意堆置，實為車程遙遠運送不易。本案被告係合法購土石，因圖便利未經管理機關許可，便將土石暫放在國有土地上，與被告前案犯行並無關係。被告已繳納占用土地使用補償金新臺幣（下同）8 萬餘元，並迅速恢復土地原貌，自行於103 年3 月13日發道歉函給交通部公路總局申請將堆積物清除，被告收到公路總局養護工程處甲仙工務段函覆後，便將堆積物清除完畢。被告又於103 年4 月26日及同年5 月1 日兩次發函給財政部國有財產署南區分署申請將堆積物清除，但未獲該署同意清除。被告為了完成第七河川局所發包之旗山溪土石疏濬工程，一時未察將疏濬的土石堆置一旁，占用管理機關之土地，但未造成水土流失，自然地貌未破壞前已盡力將土地恢復原貌，並繳納使用補償金，懇請重新從輕量刑云云。惟查，原審量刑已考慮被告「雖占用大面積之國有土地，然能依管理機關之規定繳交使用補償金，減少國有土地遭占用之損害」之犯後態度而為量處；另財政部國有財產署南區分署本案承辦人黃玉慧於原審103 年7月31日審理時稱：我們於103 年3 月7 日有去會勘，現況已沒有一堆一堆的土石，他們要把土石清運出去，但我們不准，希望他們維持原有的地貌，後來我們於同年7 月9 日時去會勘，發現他們有把現場挖了兩個大洞等語（見原審訴字卷第57頁）；而且於原審審理時，財政部國有財產署南區分署於103 年6 月5 日曾以台財產南管字第00000000000 號函覆被告稱：「……本案土地在無法確認原本地形地貌之情形下，要難遽認在現場堆置淘選後出售之砂石，確屬台端所有或國有，……故本分署請台端維持旨述國有土地現狀地貌並無不妥。」等語，此有該函附卷可稽（見本院卷第74頁）。綜上可知，原審審理時均已審酌被告已發函向管理機關道歉並表達願回復土地原貌之犯後態度後始為量刑。則原審判決已考量被告犯後已有悔意之犯後態度而量處被告有期徒刑10月，本院認原審量刑尚稱妥適。故被告上訴認原審判決量刑過重，而指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第273 條之1 第1 項、第
373 條，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗法 官 邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
書記官 陳雅芳附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴字第266號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○ 男 40歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○路○○號選任辯護人 黃榮作律師上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第5734號、第16208號），嗣因被告就被訴事實均為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文甲○○犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用、使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、甲○○前因違反政府採購法、竊盜（盜採砂石）案件，甫於民國100年12月間，經本院以100年度訴字第1035號分別判處有期徒刑8月、1年，應執行有期徒刑1年2月，緩刑4 年，緩刑期間為101年1月17日起至105年1月16日止，詎仍不知悔改，明知坐落於旗山溪楠梓仙溪橋左岸之高雄市○○區○○段327至339、341至343、345、348地號等18筆土地（以下合稱上開土地）均係中華民國所有，均經政府核定為山坡地保育區，為水土保持法、山坡地保育條例所稱之「山坡地」，未經管理機關財政部國有財產署南區分署、交通部公路總局之同意，不得擅自占用、開發、經營或使用，竟於101年4月間，在上開土地周邊架設圍籬作為掩飾，設置大門及開闢便道便於砂石車進出，復將購入之土石運至該處堆積，並僱用不知情之謝宗廷擔任主任，負責開立料單及現場之指揮調度，另僱用不知情之陳貴成擔任怪手司機，負責淘選並將砂石裝載至不知情之林瑞風、吳瑞霖、麥恩典、曾良生、賴政輝及顏穗隆（上述8 人均另為不起訴處分）等人所駕駛之砂石車上，載運出場販售，以此方式在公有山坡地上未經管理機關同意擅自占用、使用上開土地（面積合計達1 萬5152.08 平方公尺），破壞原有植生，惟尚未致生水土流失結果而未遂。
二、案經財政部國有財產署南區分署訴由法務部調查局高雄市調查處報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1 項規定，由合議庭裁定改依簡式審判程序審理。又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力，均合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並經證人王文杰、盧義忠、張家豪、陳貴成分別於調詢、偵查中；證人謝宗廷、林瑞風、吳瑞霖、麥恩典、曾良生、賴政輝、顏穗隆分別於警詢、偵查中；證人洪景隆於警詢中；證人鄂全宗、吳素美、柯孔雀分別於調詢中；證人李明勳、陳炫仁、吳宗憲分別於偵查中證述明確（王文杰部分見他字卷第80-83頁、第85-87頁、偵二卷第88-91頁、第99-100頁、第145-146頁；盧義忠部分見他字卷第72-75頁、第77-78頁；張家豪部分見調查卷第6-7頁、他字卷第91-93頁、第96-97 頁；陳貴成部分見調查卷第50-51頁、第68-69頁、偵一卷第171 頁；謝宗廷部分見調查卷第62-63頁、偵一卷第164-165頁；林瑞風部分見調查卷第83-84頁、偵一卷第175頁；吳瑞霖部分見調查卷第70-71頁、偵一卷第172-173頁；麥恩典部分見調查卷第80-81頁、偵一卷第175-176頁；曾良生部分見調查卷第65-66頁、偵一卷第171-172頁；賴政輝部分見調查卷第76-77頁、偵一卷第174-175頁；顏穗隆部分見調查卷第73-74頁、偵一卷第173-174頁；洪景隆部分見調查卷第55 頁；鄂全宗部分見調查卷第29-31頁；吳素美部分見調查卷第36-39頁；柯孔雀部分見調查卷第44-45 頁；李明勳部分見偵一卷第244-245頁；陳炫仁部分見偵二卷第133頁、第133-1 頁；吳宗憲部分見偵二卷第160 頁）；並有高雄市甲仙區楠梓溪橋之現場照片、土地建物查詢資料、高雄市甲仙區地籍圖查詢資料、過磅單收執聯、高雄市○○地○○○○地0000000000000000○○○區○○段○○○○○號複丈成果圖；102年2月4日函及附件：地籍圖騰本及異動索引、本院102年聲搜字第118號搜索票、102年1月25 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、本院100年度訴字第1035 號刑事判決、臺灣高雄地方法院檢察署102年2月26日履勘筆錄及照片、財政部國有財產署南區分署102年11月4日函、高雄市政府水利局100年5月11日函及附件等（依次見調查卷第53-54頁、第120-137頁、第112-117頁、第118-119頁、第144-160頁、警卷第55-61頁、第72-87頁、他字卷第46-48頁、偵二卷第44-45頁、第153頁、第154 頁）在卷可佐。又證人即國有財產署南區分署之本案承辦人員黃玉慧到庭證稱：我到現場去履勘的時候，沒有看到土石流失等語（本院訴字卷第
116 頁背面），復無其他證據證明現場確有土石流失之情形，依有疑唯利被告原則，自無法認定上開土地已有水土流失之情況。從而，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是以，本案事證已臻明確，被告上揭犯行洵堪認定。
三、論罪科刑：
（一）按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內，嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27 日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定：本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1月10日修正第5 條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。次按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則，考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當，第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院93年度台上字第3380號、94年度台上字第3745號及96年度台上字第1498號判決意旨參照）。再按在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事水土保持法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理或維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科60萬元以下罰金；該項之未遂犯罰之，水土保持法第32條第1項、第4項定有明文，該條第1 項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第4325號、第5821號、91年度台上字第4284號判決意旨參照）。
（二）目前上開土地沒有水土流失之情況，已如前述。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之未經同意在公有山坡地上擅自占用、使用，致生水土流失未遂罪。又被告所為雖同時屬山坡地保育利用條例第9條第3款規範之使用行為，並該當山坡地保育利用條例第34條第1 項之非法使用罪，然依前揭說明，水土保持法第32條第4 項、第1項，為山坡地保育利用條例第34條第1項之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，應僅論以水土保持法第32條第4項、第1項之罪，附此敘明。公訴意旨原認被告係犯山坡地保育條例第34條第1 項之非法使用罪，容有誤會，惟因起訴之犯罪事實相同，爰依法變更起訴法條。被告主觀上以單一犯罪目的，先後接續在本件土地上為堆積土石等經營砂石場之行為，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，然各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，為包括一罪（最高法院90年度台上字第6470號判決意旨參照）。被告利用不知情之謝宗廷、陳貴成、林瑞風、吳瑞霖、麥恩典、曾良生、賴政輝及顏穗隆等人為上開犯行，均屬間接正犯。又被告已著手於犯罪行為之實行，然尚未致生水土流失之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
（三）爰審酌被告為便利堆放自己所有之土石，即占用大面積之國有土地，並設置圍籬、大門、便道等工作物，雖未造成水土流失，然已足破壞自然地貌，不利於水土保持，所為實應予以非難。兼衡被告學歷為高中畢業；前有賭博、竊盜（緩刑期間尚未屆滿）等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；雖占用大面積之國有土地，然能依管理機關之規定繳交使用補償金，減少國有土地遭占用之損害（本院訴字卷第166-171 頁）；犯後坦承犯行，切實面對其所犯之過錯，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（四）又檢察官雖請求將被告所設置之圍籬、大門、便道等砂石場之附屬設施，依法宣告沒收，然上開圍籬、大門等設施業已拆除滅失，現場亦未見有明顯之便道痕跡等情，業經上開土地之管理機關交通部公路總局之承辦人曾清建到庭表示：被告占用公路總局的土地部分已經清運完畢等語（本院訴字卷第57頁），並有上開土地之管理機關財政部國有財產署南區分署103年9月5日台財產南管字第00000000000號函及其附件勘查表、照片等件（本院訴字卷第140-16
5 頁）在卷可稽，則上開被告所設置之圍籬、大門、便道等工作物既已滅失，爰不就此部分之工作物為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1 項前段、第300條，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11 條前段、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官徐雪萍到庭執行職務中 華 民 國 103 年 9 月 11 日
刑事第一庭 法 官 吳保任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 9 月 16 日
書記官 王智嫻附錄本件論罪科刑法條：
水土保持法第32條第4項、第1項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新台幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第 1 項未遂犯罰之。