臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第91號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 陳常泰選任辯護人 董志鴻律師
蔡鴻杰律師吳幸怡律師被 告 陳美杏選任辯護人 周村來律師
洪郁婷律師周元培律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
102 年度訴字第731 號中華民國102 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第17942 號、10
2 年度偵字第15771 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法尚無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。
二、上訴人即檢察官如附件上訴理由書所示提出上訴意旨，除就本件應適用公務員之種類及其他事實認定等，已經原審判決敘明之事項重為爭執，已無重複論述之必要者外，其文末（、㈣）僅稱「仍需調查自本件犯罪偵查後，該局之裁罰案例，據以勾稽，方稱完備」云云，客觀上既難認為已具聲請調查證據之形式，復未就該所稱「仍需調查」標的之內容及對象，具體指明其證明及調查之方法，於法亦有未合。
三、除前開原審判決之論述外，本院另補充理由如下：㈠不能證明被告陳常泰有圖利業者之犯意：
⒈依前所述，被告陳常泰、陳美杏均為高雄市政府經濟發展局
商業行政科之約僱人員，一般而言，就養成訓練與正職人員已然有異，其經指派執行前開業務應執行之內容，依卷附該所屬單位之科長、股長，及其他曾經經辦同一事務人員，就相關級別證提示及懸掛正本、影本、能否使業者補正與進行裁罰程序等業務之證詞，則分別為：
⑴科長說法：
證人即高雄市政府經發局商業行政科科長施Ｏ明證稱：依經濟部函示合法業者申請換證中無法提供級別證正本，可以先以影本懸掛，100 年10月接任商業行政科科長後，沒有因級別證問題開過裁罰單，沒聽過3 年裁罰期間這種規定，對於電子遊戲場級別證違規，經查屬實，依規定要裁罰，稽查人員沒有行政裁量權，一經查屬違規，就必須依法辦理（臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第17942 號案卷〔下稱偵卷㈠〕第140 頁至第142 頁）；遇工作人員說級別證不在場送去變更，稽查人員回來先整理，以電腦查證該商家有無商業登記及是否在辦理級別證變更，之後交給轄區承辦人員，如查證結果沒有辦理級別證變更，轄區承辦人員要排複查，如確認負責人在辦理變更，就登錄結案，如果確實沒有，就是排複查沒有辦理變更，就裁罰（偵卷㈠第278 頁反面）等語，亦即除表明級別證可以懸掛影本外，若經業者表示係因辦理變更登記所致，尚須進一步確認是否屬實，甚至進行複查等情。
⑵股長說法：
證人即高雄市政府經發局商業行政科行政股長黃Ｏ詩證稱：稽查人員現場發現無級別證正本亦無影本時，只會寫在檢查紀錄表上，回來後一定要依法裁罰，不行請業者隔日再補級別證影本，稽查表以當日實際情形為登記，不能補登，擔任股長期間，印象中沒有因級別證問題開過裁罰單，沒有所謂
3 年裁罰期間（偵卷㈠第144 頁）等語。即僅就級別證正本、影本均無之情形，說明其須依法裁罰之立場，並強調其印象中不曾見有因級別證問題而開單裁罰等情。
⑶其他人員說法：
①證人即高雄市政府經發局商業行政科行政股人員曾Ｏ怡證稱
：級別證可以用影本代替，稽查時，沒有要求一定要正本，不知道有何行政規定是可以用影本代替，因為在現場，業者常會講說正本送去變更或什麼之類的（偵卷㈠第26頁）；實務上有遇到正本拿過來換證，現場店家就會提示影本，沒有碰過連影本都沒有的狀況，紀錄表上要填寫級別證號。所知道的稽查程序都是前輩教的（偵卷㈠第206 頁反面）等語。
②證人即同為高雄市政府經發局商業行政科之約僱人員張Ｏ榕
證稱：稽查時發現電子遊戲場業未於場所明顯處懸掛級別證時，伊不知道要開單，只知道電子遊戲場要有級別證，否則必須現場開單，但是伊從來沒開過這種罰鍰，沒有辦過或問過新舊級別證的問題，也不會，只問陳常泰或李Ｏ章說沒有級別證要怎麼辦，他的說法就是如果今天沒有提出來的話，明天就要傳真過來，否則就要勒令停業以及開罰（偵卷㈠第47頁、第48頁）；其實在本案被搜索前都不知道級別證需要懸掛，去稽查時就是核對級別證與現況是否相符，沒看過電子遊戲場業管理條例，單位並沒有教育訓練，看人家稽查紀錄表怎麼寫就這樣寫，沒有開單裁罰過，若稽查與現況不符時，將整理好的資料丟給轄區再去看，由轄區承辦人辦理（偵卷㈠第212 頁）等語。
③證人即同為高雄市政府經發局商業行政科之約僱人員李Ｏ宏
證稱：針對出入口看有無懸掛級別證及年齡限制的警語，至於級別證是正本或影本，法條並無規定（偵卷㈠第198 頁）；從97年接觸此業務，伊自己本身也不知道現場稽查要業者提示級別證正本，伊等只要業者提示正本或影本，就據實記載在稽查紀錄表，不知道未提示正本要做裁罰（偵卷㈠第41
3 頁）等語。④證人即同為高雄市政府經發局商業行政科之約僱人員羅Ｏ武
證稱：沒有遇過級別證不合格的情形，可以允許影本，但會在紀錄表上註記是影本（偵卷㈠第32頁）；因為業者都很保護正本，所以都會留起來，都出示影本，從97年進來，之前的師傅帶伊去看，就都是這樣，現場稽查紀錄表，有出示保險單及未出示保險單兩項，有時候因為保險公司沒有送來，就會請業者提出趕快補過來，可以讓業者補資料的依據就是伊進來上班後，師傅教的，同事也都這樣子（偵卷㈠第41頁反面）等語。
⑤證人即高雄市政府經發局商業行政科技工李Ｏ章稱：稽查電
子遊戲場業，主要看級別證，依規定沒有懸掛級別證時，會直接紀錄在稽查紀錄表上，後續交給轄區負責人處理，依規定直接就可以裁罰（偵卷㈠第307 頁至第309 頁）；級別證因為只有一張，業者通常喜歡懸掛彩色影本，但依規定要懸掛正本，有時候懸掛太高，會請業者提示影本讓伊抄證號，現場若無級別證，視同無照，要請當地管區處理，若有其他違規事項，在紀錄表做紀錄，給業者副本，正本帶回交給科室內轄區承辦人上簽裁罰（偵卷㈠第317 頁）等語。
⑷申言之，除科長、股長外，其各人就同一事項處理方式之認
知及說詞，尚各有歧異、不清，猶據表明單位中並無辦理教育訓練，是其以口耳相傳而傳授後手之執行方式及內容，客觀上已難據為認定被告就公訴意旨所認應為之處理方式已有清楚之認知，並有刻意違法而圖利該業者之犯意。
⒉另依卷附通訊監察譯文所示，被告陳常泰於前開期間就另一
案件與前述相關之人通話時，雖有諸如：「你就是跟他講啊！拿不出來我們寫回去就是要罰五萬了啊！你看他是要傳真或什麼，趕快用過來就對了」、「…那個是只有『兩個人』的班可以喔！就是只有我們自己人的狀況下可以，就是你叫他明天…就是你叫他現場先簽一簽啦！你叫他明天自己拿級別證來我們那邊，然後我們再把他抄一抄，蓋個章之後，再讓他把副本帶回去，只有我們自己這樣出去可以喔」等語（偵卷㈠第98頁至第102 頁）之通話內容，然此除並非本件相關之通話內容外，其對話之背景究為被告陳常泰與相對人勾結、循私所為，抑或一般基層承辦人員，為求施壓以促使業者儘快配合辦理而刻意誇大、自吹之詞，既非無疑，自不得遽為不利於被告事實之推論。
㈡偽造文書之構成要件部分：
本件所述稽查之目的及作用，果以上開業者不能及時提出正本供查之原因，係因適值辦理換證使然，並非刻意規避或有其他違法、違規之動機所致，則縱被告2 人就前開文書登載之執行及完成時間等細節果有出入，要亦不能即認其行為已足生損害於公眾或他人，尚無從合致公訴意旨所指偽造文書之構成要件，是原判決以此部分為不能證明被告犯罪，亦無不合，附此敘明。
四、綜上所述，原審以檢察官提出之證據，尚不能證明被告有所指犯圖利等犯罪事實，而為被告陳常泰、陳美杏無罪之諭知，並無不合，檢察官以前開理由提起上訴，指摘原判決不當，請求本院撤銷原判決並予改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務中 華 民 國 103 年 4 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 陳松檀以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟依刑事妥速審判法第9 條規定，提起上訴，上訴書狀內應具體載明本院判決有何該條文第一項各款所定事由。
被告不得上訴。
中 華 民 國 103 年 4 月 23 日
書記官 黃瓊芳刑事妥速審判法第9 條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
【附件】臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第731號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 陳常泰選任辯護人 蔡鴻杰律師
董志鴻律師康進益律師被 告 陳美杏選任辯護人 周元培律師
周村來律師洪郁婷律師上列被告等因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第17942 號、102 年度偵字第15771 號），本院判決如下：
主 文陳常泰、陳美杏均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳常泰於本案發生時係高雄市政府經濟發展局商業行政科（下稱經發局商業科）行政股約僱人員（起訴書誤載為約聘人員），負責聯合稽查勤務及承辦苓雅區、鹽埕區、小港區、鼓山區等轄區業務；被告陳美杏斯時則係經發局商業科行政股約僱人員，負責聯合稽查勤務等，渠等均為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣於民國（下同）100 年7 月12日15時許，被告陳常泰與被告陳美杏一同前往高雄市○○區○○○路00號1 樓ＯＯ電子遊戲場業，執行電子遊戲場業稽查勤務，並當場查獲該電子遊戲場業未於營業場所明顯處，懸掛電子遊戲場業營業級別證且無法提示之情事，被告陳常泰明知違反該規定者，應依電子遊戲場業管理條例第29條之規定，處負責人新臺幣（下同）5 萬元以上25萬元以下罰鍰，竟基於圖ＯＯ電子遊戲場業負責人免於裁罰之不法利益之犯意，由業者現場員工於是日15時2 分許，以門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話，代其聯繫經常代辦登記事項變更之余Ｏ州，並於通聯中違法允諾事後補提示營業級別證正本時再交付高雄市政府經濟發展局執行商業管理稽查紀錄表（下稱稽查紀錄表）第二聯（俗稱副本），以免受罰；復取得無圖利犯意、當日負責填載稽查紀錄表之被告陳美杏同意，未當場將業者無法提示營業級別證正本之違規情事登載在稽查紀錄表，僅由現場員工歐Ｏ志簽名後即攜回該稽查紀錄表，結束當日稽查勤務。事後至同年月20日間之某日，余Ｏ州前往經發局商業科辦公室，交付ＯＯ電子遊戲場業營業級別證正本予被告陳常泰，再由被告陳常泰交付予被告陳美杏，2 人明知執行上揭稽查勤務時未見業者當場提示營業級別證正本，仍共同基於公務員登載不實公文書之犯意聯絡，推由陳美杏在渠等職務上所掌、僅有歐Ｏ志簽名之前揭稽查紀錄表公文書，填載編號「限00000000-00 號」電子遊戲場業營業級別證，並勾選「正本」，以示業者稽查當日有當場提示營業級別證之不實稽查結果，致不知情之存檔同仁不察，誤判該次稽查ＯＯ電子遊戲場業「未違反商業法令」，而將該不實稽查結果鍵入經濟部全國商工登記系統項下之「特定目的事業管理系統」高雄市政府對視聽歌唱等八種行業、電子遊戲場及資訊休閒業管理管制卡電腦檔案準公文書，足生損害於高雄市政府對轄區電子遊戲場業等商業管理之正確性，致使高雄市政府未對ＯＯ電子遊戲場業斯時負責人蘇Ｏ萲裁罰至少5 萬元之罰鍰，被告陳常泰即以此方式，圖利蘇Ｏ萲免於裁罰之不法利益等語，因認被告陳常泰與陳美杏所為，均係犯刑法第213 條公務員登載不實公文書之罪嫌；被告陳常泰另犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利之罪嫌。
二、檢察官認為被告二人涉犯上開罪嫌，係以：㈠①依其二人之供述可證明下列事實：⑴前揭稽查時業者無法提示級別證正本供查核；⑵被告陳常泰與余Ｏ州通聯時違法允諾事後補提示級別證正本；⑶被告陳常泰明知現場未懸掛亦無法提示級別證正本之業者應受裁罰5 萬元以上之規定；⑷稽查紀錄表未當場登載級別證資料及第2 聯未當場交付業者收執；⑸稽查紀錄表上之級別證資料係余Ｏ州事後至市府交付級別證後始由陳美杏補填載；⑹市府係依稽查紀錄表所載稽查結果裁罰；②依證人即電子遊戲場業業務主辦李Ｏ宏之證詞，可證明下列事實：⑴業者有無違反法令係由現場稽查人員認定；⑵稽查人員記載違規情形在稽查紀錄表，再交由轄區承辦人員依稽查紀錄表的違規情形裁罰；⑶稽查勤務內容及裁罰流程；⑷稽查紀錄表1 式2 聯，第2 聯要當場交付業者；③依證人施Ｏ明、黃Ｏ詩之證詞可證明下列事實：⑴稽查現場有發生事實上之疑義，仍要在現場填載稽查紀錄表，並將第2聯交付業者；⑵稽查時若工作人員陳稱負責人變更、級別證不在店內之處理流程；⑶市府對未提示營業級別證之業者大多裁罰最低罰鍰；⑷稽查勤務係查有無商業登記、有無級別證及級別證內容；⑹業者合法申請換證、無法提供級別證正本之其間，可先懸掛影本。若現場無級別證正、影本，稽查人員應寫在稽查紀錄表，再依法裁罰，不得由業者隔日補提登載；④依證人余Ｏ州之證詞，可證明卷附之100 年7 月12日15時2 分許之通訊監察譯文為其與陳常泰間之通話，事後再至市府向陳常泰提示營業級別證之事實；⑤依高雄市政府經濟發展局102 年7 月29日高市0000000000000000 號函暨函覆資料，可證明被告二人均需負責聯合稽查勤務；⑥依高雄市政府經濟發展局執行商業管理稽查紀錄表（100 年
7 月12日15時05分），可證明被告二人執行該日稽查勤務，且稽查紀錄表均已填載完畢；⑦通訊監察譯文、通訊監察書、通訊監察光碟，可證明被告陳常泰於稽查當時違法允諾業者日後再提示營業級別證，且明知應予裁罰，仍主動表示不當場交付稽查紀錄表第2 聯，以免受罰之事實；⑧依高雄市經濟發展局102 年6 月24日高市經發商字第00000000000 號函暨函附資料，可證明經濟部全國商工登記系統項下之「特定目的事業管理系統」高雄市政府對視聽歌唱等八種行業、電子遊戲場及資訊休閒業管理管制卡電腦檔案記載ＯＯ電子遊戲場業於100 年7 月12日未違反商業法令之事實；⑨依高雄市政府有關ＯＯ電子遊戲場業卷宗乙份，可證明ＯＯ電子遊戲場業係於本件稽查後之100 年7 月17日簽立讓渡書，7月18日委託余Ｏ州申請商業轉讓登記，再於「7 月20日」檢附級別證正本等資料申請變更級別證，該案即由被告陳常泰承辦。㈡電子遊戲場管理條例第17條規定懸掛營業級別證的目的，係為使社會大眾分辨合法業者及電子遊戲場的級別，故須懸掛級別證，依據電子遊戲場業稽查執行要點，其稽查重點第二點，在營業場所明顯有無懸掛電子遊戲場業級別證，故經濟部99年10月22日經商字第00000000000 號函解釋是否依照電子遊戲場管理條例第29條規定處罰，原因乃為配合立法理由，只有在申請換發營業級別證的過程中，才有留存影本的空間，其餘都是要懸掛營業級別證。被告陳常泰知道要當場懸掛營業級別證正本，不然就是要裁罰，被告提及往返等候「林園二、三個小時」的情形，都是犯後辯詞，並不可採。行政機關的作業本來就不以法定職務為準，例如，辦理採購者，並非其職務說明書就是辦理採購，這在行政機關是很正常的事情，行政機關本來就有調配人力的需求，即使是正式考上的人事人員，也有可能辦理採購的業務，只要是辦理該項業務，就是依法執行該職務的公權力，所以經發局亦函覆，雖然被告二人契約的業務內容是電腦登載，但是還有一款是載明，被告二人在該局任職期間，仍須受該局的調配，這是行政機關歷年的人力調配的方式，所以實務上，二審的判決多有認為約僱人員亦是公務人員，只要他辦理的職務是法定的職務，就是行使公權力，與契約內容無關，這是行政機關特殊的人力需求。本件被告二人應該是知道沒有懸掛級別證正本，卻為了使業者不受裁罰，便宜行事，而在稽查紀錄表上為不實的登載為其論據。
三、訊據被告二人均堅決否認上開犯行，㈠①被告陳常泰辯稱：伊沒有給業者好處，也沒有交往，何況根據過去的經驗，也沒有因為未懸掛級別證正本而裁罰業者，起訴伊有犯意，有動機，並不合理，因此而被監聽，也覺得很過份，單位中也教育對人民有利的情況亦須加以考慮，伊認為本案就是必須考慮的情況。法條文字上的切割，與實際運作的情形並不相同，先前提出林園的例子，並非犯後卸責之詞，而是實際合理存在的狀況，而這實際合理的狀況，政府機關並未就此部分加以解決，法條文字與現實狀況並無法結合，而第一線的人員，並非有如檢察官一般有法律的專業背景，並不知道有這樣的危險，所知道的，就是不要跟業者有私下的往來，不要去收取他的任何好處，如此而已，伊考慮到對業者有利的部分，這樣就不對，也太奇怪了。本來在現場時，有疑問就會詢問店家，店家可能就會打電話給代辦業者或是老闆，而且依照伊職責，就是在現場要跟民眾解釋清楚，而解釋清楚的過程，遭到監聽，而成為證據，那是否意味日後出去稽查，就要採取鴕鳥的心態？在本案發生之後，就有某位同事說，他們去稽查時，現場有疑問時，若店員打電話給老闆詢問後，要給稽查的同仁接聽，同仁就不接，結果，很可笑的是，就店員跟老闆通話，稽查同仁就遠遠的回覆，不要遭到錄音。本案在行政流程上或許有錯誤或疏失，伊也換了單位，要加班，本來想要準備國家考試，現在一來沒有時間唸書，二來，根本不知道是否還要繼續唸下去等語置辯；②其選任辯護人為其辯護稱：⑴被告陳常泰並非刑法第10條定義之公務員：依被告與高雄市政府經發局簽訂之「僱用契約書」第
2 條「工作內容與標準」載明：辦理本市公司設立、停歇、異動等電腦建檔工作，工作內容應屬「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」第2條第4款所定「辦理定期性簡易工作所需人員」，顯然被告陳常泰依法授權之工作內容應為「電腦建檔」等技術性、勞力性事項，並無法令職掌權限，與機關聘用之保全、清潔人員無異，並非處理公共事務，而不負特別保護義務及服從義務，即非屬起訴書及公訴意旨所稱「身分公務員」；被告陳常泰縱經機關指換執行稽查工作，但該工作內容既非僱用契約所定，亦非「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」所賦予之職務權限，自不能以被告有執行稽查工作，即謂該工作係法律或行政命令所「賦予」被告職務權限；⑵營業級別證送往換證中之電子遊戲場，可懸掛影本、而不需依電子遊戲場業管理條例裁罰：此有經濟部99年10月22 日經商字第00000000000號函示，又依高雄市政府經濟發展局102年10月18日0000000000000000號函（見本院卷頁88），可知高雄市政府經發局並無因電子遊戲場業者懸掛影本而裁罰之案例，本案業者已在辦理營業級別換證之程序中而懸掛影本，依前揭函示，根本不需裁罰，被告更不成立圖利罪之犯行。又被告稽查所為之行政措施與裁量，乃依據經濟部之函示辦理，亦依行政慣例處置，並無違反法令，業者亦無因此獲得利益；⑶被告並無起訴事實所載「公文書登載不實」之犯行：依本案發生時，高雄市政府經發局執行商業管理稽查紀錄表「稽查結果」欄一記載「『提示』統一編號第... 號營利事業登記證、商業登記證核准函、電子遊戲場業營業級別證之正本或影本」，可見其目的在查核受稽查對象「有無合法領有」電子遊戲場業營業級別證，對照本案發後另行設計之檢查表，在檢查項目第3 項增訂「於營業場所明顯處，『懸掛』電子遊戲場業營業級別證」可知。被告陳常泰於100年7月12日在ＯＯ電子遊戲場稽查時，業者懸掛電子遊戲場業營業級別證影本，並表示已將正本送往申請換證中，被告對於申請換證乙節進行查證，業者於是聯繫代辦業者，故現場無電子遊戲場業營業級別證正本，為免耗費過程時間在現場等待，影響其他公務進行，被告遂請業者至辦公室之公開場所提示級別證正本，再將所見內容登載於稽查紀錄表上，其主客觀上並無「不實」資料登載之情形，且本案稽查紀錄表僅有日期欄，僅能填載到場稽查之時間，並無離去時間或稽查完成時間之欄位，是被告填載到場稽查之時間，並無不實。又依最高法院98年度台上字第1976號、96年度台上字第661 號判決要旨，可知除非在法令上另將稽查時間、地點，作為其他法律效果之要件，或與其他特定行政目的相關，否則被告於工作紀錄內填載之目的僅在確認佐證前開基礎事實之真實性，本身並非基礎事實，縱然有誤，亦僅生辦理公文得當與否之問題，並無損害於公眾或他人，且該檢查表僅係供稽查人員核對之用，不具有行政規則之性質，亦非自治法規，且不影響主管機關對於電子遊戲場業之管制正確性。㈡①被告陳美杏辯稱：伊覺得很冤枉，內部機制並不健全，對很多狀況並不清楚等語置辯；②其選任辯護人為其辯護稱：⑴依前揭高雄市政府經發局回函，表明被告陳美杏為約僱人員，處理事務範圍並不包括檢察官所指率隊稽查電子遊戲場之事務，顯見被告陳美杏有無檢察官所指虛偽登載於稽查紀錄表之事實，均無該當刑法第213 條之餘地；⑵電子遊戲場業因辦理負責人變更而懸掛級別證影本不該當電子遊戲場業管理條例之罰則規範，亦有經濟部函示在卷，本案ＯＯ電子遊戲場於100 年7 月12日受稽查當時現場應有級別證影本，且確實已委託代辦業者辦理負責人變更事宜；⑶被告客觀上並無任何虛偽記載之情形：本案稽查紀錄表上稽查結果係記載「提示」，而非「懸掛」，係為稽核是否符合電子遊戲場業管理條例第15條所定「未依本條例規定領有電子遊戲場營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」，並非同條例第17條第3 項所定「於營業場所明顯處，懸掛電子遊戲場業營業級別證」之規定；⑷被告陳美杏並無主觀犯意：依陳常泰之供述與證詞可知其才是ＯＯ遊戲場業之轄區承辦人員，所有稽查紀錄內容均以陳常泰意見為主，級別證被告勾選正本亦係其指示，故無觸犯本罪之主觀上犯意甚明等語。
四、㈠按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。㈡又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號、40年臺上字第86號、30年上字第816 號、29年上字第3105號判例意旨參照）。
五、證據能力之說明按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第310條第1款定有明文。又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決同此意旨）。
六、本院得心證理由㈠被告二人均非刑法第10條第2 項所定義之公務員：本案檢察
官係主張被告二人均係「依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員」，起訴書亦以刑法第21
3 條、貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款為所犯法條，則依貪污治罪條例第2 條於95年5 月5 日修正，自同年7 月1 日施行，修正為：「公務員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」即不再詳述公務員定義之內涵，是依貪污治罪條例第19條「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，自仍應適用刑法第10條第2 項關於公務員定義之規定，是本案首應釐清者，即被告二人是否為刑法第10條第2 項所定義之公務員。
⒈94年2 月2 日刑法總則修正，自95年7 月1 日施行，關於刑
法上公務員之定義，第10條第2 項已經由原規定之「依法令從事於公務者，謂公務員。」修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。是依上述刑法第10條第2 項之規定，刑法關於公務員之定義，可分下列三種類型：
①身分公務員：係指依法令服務於國家或地方自治團體所屬
機關而具有法定職務權限之人員而言：⑴所謂「國家所屬機關」係指出身於國家行政機關，作為認定標準，即總統府、五院及其等法定附屬機關；所謂「地方自治團體所屬機關」乃指地方自治政府、地方民意機關及其等法定附屬機關。以上均係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關（最高法院97年度台上字第510 號刑事判決同此意旨），故身分公務員不包括服務於公營事業機構、公立學校與公立醫院之人員在內。⑵所謂「法定職務權限」，係指在國家或地方自治團體所屬機關服務之人員，其所從事之事務，須有法令規定之權限。只要具有法定職務權限，不論該項職務是否為有關公權力行使之公共事務，均屬公務員。若無法定職務權限，縱然在國家或地方自治團體所屬機關服務，仍非屬公務員。例如服務於國家、地方自治團體所屬機關之技工、司機或工友，除非具有法定職務權限，否則所從事者僅係機械性、勞動性工作，不能認為公務員。
②授權公務員：係指非服務於國家或地方自治團體所屬機關
而具有法定職務權限之人員，但因從事法定之公共行政事務，被視為刑法上之公務員，依其立法理由之說明「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購．．．等人員，均屬本款後段之『其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員』」。故就授權公務員而言，如具有法定職務權限，在其所從事公共事務範圍內之事項均屬之，亦不以涉及公權力為必要，即私經濟行為而與公共事務有關者，亦包括在內。至「法定職務權限」之「法定」，係指法律、法規命令等規定而言，包括各機關組織法或條例、中央及地方各級政府機關「本於授權」訂定之內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內，此為最高法院100 年度台上字第626 號、101 年度台上字第3043號、101 年度台上字第5654號、102 年度台上字第3028號等刑事判決所採相同見解，堪認已變更最高法院97年度台上字第510 號刑事判決所指「公共事務以具有國家公權力性質之事項為限」之見解，亦即具有法定職務權限之公務員，在其所從事公共事務範圍內之事項，並不以涉及公權力為必要，雖本質上屬私經濟行為而兼與公共事務有關者，亦包括在內。
③委託公務員：係指受國家或地方自治團體所屬機關依法委
託，從事與委託機關權限有關公共事務之人員而言。⑴受公務機關委託承辦之人為公務員者，需視委任範圍是否為該公務機關權限範圍內之公務，受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任之範圍內行使公務主體之權利者而定，例如：受監理站委託代為驗車或檢驗機車排放廢棄之民間公司辦理檢驗工作之員工。但如僅受公務機關私經濟行為之民事委任，或其他民事契約所發生私法上之權利義務關係，該受公務機關委託承辦之人仍非屬刑法上之公務員，例如：受稅捐機關委託代收稅款之便利商店員工。⑵行政輔助人僅係依據國家、地方自治團體所屬機關之指示，協助處理行政事務，不具獨立主體地位，其輔助行為之法律效果，係歸屬於該機關，自非受該機關委託從事與委託機關權限有關公共事務之公務員。例如民間拖吊業者雖受警方委託，從事違規車輛拖吊業務，惟其執行拖吊時，均係依據警察人員之指示為之，自非屬公務員。
④以上可見立法者為使刑法公務員定義明確，在辨識上建立
以客觀公示之「法令」為標準，不再單以服務機關、工作事項、工作性質等遽為判斷，故在身分上要求其資格取得係基於「法令」，所為職務係基於「法定職權」，從事公共事務之人亦限制以「具有法定職務權限」之人始為刑法公務員，受委託執行公權力之人，不僅需「依法」受委託，所從事者亦需為委託機關「法定權限」有關之事務。換言之，非基於法律或法律授權之命令而在公務機關服務之人，其身分或所從事事務之根據因不具有客觀公示之「法令」來源，縱經指派調遣從事公共事務，仍非屬刑法定義之公務員。
⒉本案被告陳常泰、陳美杏均未經國家考試銓敘審定合格任用
，係由高雄市政府經發局依據「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」僱用為約僱人員，其工作內容為辦理高雄市公司設立、停歇、異動等之電腦建檔工作，其受僱責任在僱用期間，願接受高雄市政府經發局工作上之指派調遣，並遵守該局之一切規定，此有該局102 年9 月25日高市經發人字第00000000000 號函及附有被告二人所簽立契約在卷可稽（見本院卷頁68），是被告二人係依與高雄市政府所簽訂契約而提供服務，而①高雄市政府係屬地方自治團體所屬機關，依地方制度法第62條規定：「直轄市政府之組織，由內政部擬訂準則，報行政院核定；各直轄市政府應依準則擬訂組織自治條例，經直轄市議會同意後，報行政院備查；直轄市政府所屬機關及學校之組織規程，由直轄市政府定之。」；②復依上開規定所訂立「地方行政機關組織準則」第26條規定：「地方行政機關編制之職稱及員額，應於各該地方行政機關組織法規及其編制表定之。（第1 項）地方行政機關，應就其層級、業務性質及職責程度，依其所適用之職務列等表選用職稱，並妥適配置各官等、職等員額。（第2 項）」；③再依地方制度法第62條第1 項及地方行政機關組織準則第3 條第1 項規定所制定之「高雄市政府組織自治條例」於第6 條規定設有經濟發展局，並制訂「高雄市政府經濟發展局組織規程」，於該組織規程第8 條規定「本規程所列各職稱之官等職等及員額，另以編制表定之。（第1 項）各職稱之官等職等，依職務列等表之規定。（第2 項）」；④又依公務人員任用法第1 條規定「公務人員之任用，依本法行之。」，分別於第5 條至第9 條規定官等、職等、法定職務及任用資格，並於第31條至第32條，明定除司法人員、審計人員、主計人員、關務人員、外交領事人員及警察人員之任用（以上但有關任用資格之規定，不得與該法抵觸）、教育人員、醫事人員、交通事業人員及公營事業人員之任用，均另以法律定之外，依法應適用該法之機關，其組織法規與該法牴觸者，應適用該法。是依上開「高雄市政府經濟發展局組織規程」之規定，服務該機關之公務員，自以應經公務人員任用法任用為限；⑤又復以公務人員任用法第36條固規定「臨時機關與因臨時任務派用之人員，及各機關以契約定期聘用之專業或技術人員；其派用及聘用均另以法律定之」，惟該條所規定之「各機關以契約定期聘用之專業或技術人員」，係指依聘用人員聘用條例聘用之人員；第37條所規定之雇員，則係依87年1 月1 日廢止之「雇員管理規則」所進用之人員，參以「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」第1 條明定「行政院暨所屬各級行政機關約僱人員之僱用，除法令另有規定外，依本辦法之規定」，已見該辦法並非法律，亦不具有本於法律授權所訂定之組織規程性質，僅係行政機關所發布之命令，依該辦法所僱用人員顯非上揭公務人員任用法第36、37條所規定之聘用人員或雇員，此亦為公務人員保障暨培訓委員會公保字第00000000號函為相同意旨（見本院卷頁10
3 ）；⑥又再以「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」第
2 條前段即規定「約僱人員之僱用以所任工作係相當分類職位公務人員第五職等以下之臨時性工作，而本機關確無適當人員可資擔任者為限」，參以審計部台審部一字第0000000000號函所載「... 另各機關內部『非正式人員』計有約聘僱人員、臨時人員、勞動派遣人員、勞務承攬人員、依相關法令採其他人力進用之替代措施等，並針對約聘人員、約僱人員、臨時人員及派遣人員分別訂定『聘用人員聘用條例』及其施行細則、『行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法』、『行政院及所屬各機關學校臨時人員進用及運用要點』及『行政院運用勞動派遣應行注意事項』以資規範... 」等詞（見本院卷頁104 ），益徵依「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」僱用之人員並非公務機關法定組織編制內之人員。⑦準此，⑴先對照本院函詢高雄市政府就被告二人於100 年7月間於該機關任職之職稱、職等及法定職務、組織法上之依據及是否經國家考試銓敘任用之事項（見本院卷頁15），經為上開回覆，可知被告二人服務於高雄市政府，未經國家考試銓敘審定合格任用，在應適用公務人員任用法之組織機關，非依公務人員任用法予以任用或聘任，未有官等職等，未見有組織法或條例或組織規程所定之職務權限，自難認其係依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務，又無法令職掌權限，縱經依「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」予以僱用，亦不負有身分公務員代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務應負有之特別保護義務及服從義務。⑵雖公訴檢察官引用最高法院99年度台上字第285 號判決「... 身分公務員，其服務任職之由來，無論係考試晉用、選舉產生、約聘任用或政治特命，均無不可，且不以參加公假人員保險者為限，縱因職務與清潔、保全等勞務有關而參加勞工保險，既然服務於上揭公權力機關，且具有一定之職權，即不同於單純之清潔、保全等非關公權力執行人員，而應認為此所定之身分公務員」等意旨，主張被告二人因服務高雄市政府經發局而為身分公務員，然上開判決意旨僅在敘明身分公務員之資格與晉用來源之多樣性，如同上揭公務人員任用法亦不以國家考試及格為唯一公務人員任用方式，應著重於該公務人員之服務任職係本於法律規定、法規命令，包括各機關組織法或條例、中央及地方各級政府機關本於授權訂定之組織規程（最高法院100 年度台上字第27號判決）而具有法定職務權限，不拘泥於其來源。否則，僅問有一定職權而不問賦予職權是否基於法令之迷思，即不啻以服務機關是否為國家、地方自治團體所屬機關即決定其是否具有身分公務員地位，不僅無視服務於國家、地方自治團體所屬機關之人員來源多樣性，並不全依法令任用，亦非均有法定職務權限之現實，重蹈刑法修正前抽象模糊之公務員定義，亦有違背立法者以「依法令服務」及「具有法定職務權限」之明確標準，此由最高法院102 年度台上字第2846號判決意旨認為「依國防部令頒之『國軍聘用及雇用人員管理作業要點』所訂定『國軍編制內及科技、臨時聘雇人員管理作業規定』，依勞動基準法聘用之人員，不具現役軍人身分，非屬國家考試及格聘用，亦未經人事銓敘合格實授任用，顯非刑法第10條第2 項第1 款前段所定之身分公務員」可徵，是認被告二人並非身分公務員，檢察官就此係有誤會。⑶又依被告二人前揭所簽訂僱用契約書所載工作內容與標準，雖載明有願接受高雄市政府經發局工作上之指派調遣並遵守該局之一切規定，然高雄市政府經發局依此約定指派調遣被告二人，顯然係根據「契約」而非依法律、法規命令之規定，亦即並不具有機關組織法或條例、中央及地方各級政府機關本於授權訂定之內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）所為之指派調遣，是被告二人依契約從事高雄市政府經發局所指派調遣之工作，並非其法定職務權限，其二人亦非屬授權公務員。⑷再以高雄市經發局102 年7 月29日高市0000000000000000 號函附100 年3 月編制「商業行政科（行政股）轄區承辦人員」編號11、12分別記載被告二人職稱均為「約僱人員」，工作執掌則被告陳美杏為「行政罰款收入彙整、商品標示、小蝦米貸款業務協辦、聯合稽查業務」；被告陳常泰為「轄區：苓雅、鹽埕、小港、鼓山。聯合稽查業務」等詞（見101 偵17942 號卷，下稱偵一卷，頁396 ），是本件被告二人經高雄市政府經發局指派從事與其簽約約定之工作內容不同之事務。依其簽約之「辦理高雄市公司設立、停歇、異動等之電腦建檔」之工作性質，僅係內部輔助行政作業便利之電腦工作，並非對外行使公權力之公共事務，而被告二人係依契約約定從事所指派聯合稽查業務，並非基於法令，而所謂聯合稽查業務，係指電子遊戲場業管理條例第20條第1 、2 項所定「直轄市、縣（市）主管機關得定期或不定期派員檢查電子遊戲場之營業，電子遊戲場業負責人、營業場所管理人或從業人員不得規避、妨礙或拒絕」，並未限定所派檢查之人員須為主管機關編制內具有法定職務權限之人，自非不得考量內部人力分配而指派臨時約僱之人員前往檢查，但此種機關便宜性指派措施，並不具有使臨時約僱人員質變為具有法定職務權限人員。依高雄市政府經發局102 年9 月25日高市經發人字第00000000
000 號函覆稱高雄市政府就執行電子遊戲場業管理條例業務，依據該條例規定辦理，並製作「高雄市政府電子遊戲場業檢查表」，供稽查人員核對之用，不具有行政程序法第159條第2 項第2 款「行政規則」之性質，亦非地方制度法第25條以下規定之「自治法規」，並未訂定「裁罰基準」（裁量基準），亦未訂定其他「具有『行政規則』法律性質」之「類似公務裁量權行使之範圍準則」等詞（見本院卷頁68- 69），其中所謂「檢查表」於本案檢察官起訴時點則係「高雄市政府經濟發展局執行商業管理稽查紀錄表」，此有高雄市政府經濟發展局商業暨聯合稽查人員執行作業守則第5 點「勤務分工」規定由跟班人員配合帶班人員執行稽查，並填載稽查紀錄表等詞可知（見101 偵17942 號卷，下稱偵一卷，頁390 ），參以經濟部於98年4 月7 日經商字第0000000000
0 號令修正發布電子遊戲場業稽查執行要點第5 點之規定（見偵一卷頁193 ），檢查員稽查後查獲有違規之電子遊戲場，應彙整稽查紀錄，詳列違章事實、分送各權責相關單位，依法處理，列管追蹤等詞，可見稽核檢查人員並無當場開單舉發之權限，亦非權責單位，性質上僅屬主管機關之耳目或手足之延伸。此由證人即電子遊戲場業稽查業務主辦人員李Ｏ宏、證人即高雄市政府經發局商業行政科科長施Ｏ明分別於檢察官偵查中具結證稱如果現場稽查認為有違規事項，或疑似違規事項，就將稽查紀錄表正本交給轄區承辦，影印一份交給存檔同事存檔，轄區承辦人員就依照該管法令，先做裁罰簽呈簽核給股長、課長、局長核章後決行，並以高雄市政府名義裁罰等詞（見偵一卷頁413 、277 背），可知稽查人員在檢查結果有稽查紀錄表所列舉之事項時，僅有以簽呈層轉機關決定是否裁罰，對裁罰之作成與否及其裁罰之種類及金額，俱無意見陳述甚或討論決定權；證人即高雄市政府經發局商業科行政股辦事員曾Ｏ怡於檢察事務官詢問時稱：稽查人員只針對商號沒有提示保單，會做追蹤及裁罰；至於其他情形，則是記錄在稽查紀錄表後，交由稽查綜合處理等詞（見偵一卷頁15），是以被告二人受調遣指派所從事之聯合稽查業務，係依契約受高雄市政府調遣辦理電子遊戲場業管理條例第20條第1 項所定檢查業務，由其以直覺式依固定格式填載紀錄表所要求檢查事項，再將填載完成之「高雄市政府經濟發展局執行商業管理稽查紀錄表」送回高雄市政府權責單位依法處理，則被告二人僅係依據高雄市政府經發局之指示，將其耳目現場觀察結果以填載檢查表之方式協助處理行政事務，不具獨立主體地位，其輔助行為之法律效果，係歸屬於高雄市政府，又係依僱用契約而非行政委託契約，亦非屬受該機關委託從事與委託機關權限有關公共事務之公務員。
㈡被告二人並未有證據證明有登載不實罪之犯行：依檢察官所
主張被告二人登載不實之「高雄市政府經濟發展局執行商業管理稽查紀錄表」，①其上稽查日期填載「100 年7 月12日」，被告二人確實於該日有前往ＯＯ電子遊戲場業進行稽查；②其上「稽查結果」欄一填載「提示『限00000000-00 號』電子遊戲場業營業級別證」，並勾選「正本」（見偵一卷頁81），則起訴書亦認定事後至同年7 月20日間之某日，代辦業者余Ｏ州確實有持上開營業級別證正本向被告陳常泰提示之事實，此亦經證人余Ｏ州於本院審理時到庭具結證述屬實（見本院卷頁111 背、114 背），則被告二人所勾選經業者提示營業級別證正本之記錄，與事實並無不合；③問題即在於⑴上揭稽查紀錄表之格式設計，僅有單一的稽查時間，並未有稽查開始與結束時間之分別，而單一稽查時間式的設計，客觀上固有所列檢查項目以該日檢查結果之文義表徵，且雖證人李Ｏ宏於檢察事務官詢問時稱：稽查紀錄表業者不可隔日補簽，實務上也沒有讓人家補簽過等語（見偵一卷頁
200 ）；證人施Ｏ明、證人即高雄市政府經發局商業行政科商圈股長黃Ｏ詩亦均稱：稽查當日，現場無級別證正本亦無影本時，不得請業者隔日再補級別證影本再登記於稽查表，稽查表以當日實際情形作為登記等語（見偵一卷頁140 、14
4 ），⑵但證人李Ｏ宏亦證稱稽查紀錄表要看狀況，不可能完全事後製作，已做了現場稽查就要製作，並沒有內部法令或要點等語（見偵一卷頁413 背），證人施Ｏ明、黃Ｏ詩亦未陳明所述之依據，應認為充其量僅屬個人理解與作業習慣，而證人施Ｏ明於檢察事務官詢問時稱：機關內對於級別證的稽查人員有做教育訓練（見偵一卷頁141-142 ），證人黃Ｏ詩則稱：之前都是請資深的稽查人員指導新進的稽查人員等語（見偵一卷頁145 ），顯見所謂的教育訓練僅屬稽查實務的經驗傳承，上揭所稱「不得」請業者隔日再補級別證影本後登記於稽查表之作業要求，是否藉由教育訓練之經驗傳承使被告二人確實知悉並應遵守，核以下列除被告二人以外之現任或曾任稽查員對於級別證之稽核實務，在偵查中具結證述或經檢察事務官詢問之所述，堪見其對於級別證之提示及懸掛正本、影本、能否使業者補正與進行裁罰程序之認知並未一致：李Ｏ宏稱：針對出入口看有無懸掛級別證及年齡限制的警語，至於級別證是正本或影本，法條並無規定（見偵一卷頁198 ）；從97年接觸此業務，自己本身也不知道現場稽查要業者提示級別證正本，... 只要業者提示正本或影本，就據實記載在稽查紀錄表，不知道未提示正本要做裁罰等語（見偵一卷頁413 ）；施Ｏ明稱：依經濟部函示合法業者申請換證中無法提供級別證正本，可以先以影本懸掛，100 年10月接任商業行政科科長後沒有因級別證問題開過裁罰單，沒聽過3 年裁罰期間這種規定，對於電子遊戲場級別證違規，經查屬實，依規定要裁罰，稽查人員沒有行政裁量權，一經查屬違規，就必須依法辦理（見偵一卷頁140-14
2 ）；遇工作人員說級別證不在場送去變更，稽查人員回來先整理，以電腦查證該商家有無商業登記及是否在辦理級別證變更，之後交給轄區承辦人員，如查證結果沒有辦理級別證變更，轄區承辦人員要排複查，如確認負責人在辦理變更，就登錄結案，如果確實沒有，就是排複查沒有辦理變更，就裁罰等語（見偵一卷頁278 背）；黃Ｏ詩稱：稽查人員現場發現無級別證正本亦無影本時，只會寫在檢查紀錄表上，回來後一定要依法裁罰，不行請業者隔日再補級別證影本，稽查表以當日實際情形為登記，不能補登，擔任股長期間，印象中沒有因級別證問題開過裁罰單，沒有所謂3 年裁罰期間等語（見偵一卷頁144 ）；曾Ｏ怡稱：級別證可以用影本代替，稽查時，沒有要求一定要正本，不知道有何行政規定是可以用影本代替，因為在現場，業者常會講說正本送去變更或什麼之類的（見偵一卷頁26）；實務上有遇到正本拿過來換證，現場店家就會提示影本，沒有碰過連影本都沒有的狀況，紀錄表上要填寫級別證號。所知道的稽查程序都是前輩教的等語（見偵一卷頁206 背）；羅Ｏ武稱：沒有遇過級別證不合格的情形，可以允許影本，但會在紀錄表上註記是影本（偵一卷頁32）；因為業者都很保護正本，所以都會留起來，都出示影本，從97年進來，之前的師傅帶伊去看，就都是這樣，現場稽查紀錄表，有出示保險單及未出示保險單兩項，有時候因為保險公司沒有送來，就會請業者提出趕快補過來，可以讓業者補資料的依據就是伊進來上班後，師傅教的，同事也都這樣子等語（見偵一卷頁41背）；張Ｏ榕稱：稽查時發現電子遊戲場業未於場所明顯處懸掛級別證時，伊不知道要開單，只知道電子遊戲場要有級別證，否則必須現場開單，但是伊從來沒開過這種罰鍰，沒有辦過或問過新舊級別證的問題，也不會，只問陳常泰或李Ｏ章說沒有級別證要怎麼辦，他的說法就是如果今天沒有提出來的話，明天就要傳真過來，否則就要勒令停業以及開罰（見偵一卷頁47-48 ）；其實在本案被搜索前都不知道級別證需要懸掛，去稽查時就是核對級別證與現況是否相符，沒看過電子遊戲場業管理條例，單位並沒有教育訓練，看人家稽查紀錄表怎麼寫就這樣寫，沒有開單裁罰過，若稽查與現況不符時，將整理好的資料丟給轄區再去看，由轄區承辦人辦理等語（見偵一卷頁212 ）；李Ｏ章稱：稽查電子遊戲場業，主要看級別證，依規定沒有懸掛級別證時，會直接紀錄在稽查紀錄表上，後續交給轄區負責人處理，依規定直接就可以裁罰（見偵一卷頁307-309 ）；級別證因為只有一張，業者通常喜歡懸掛彩色影本，但依規定要懸掛正本，有時候懸掛太高，會請業者提示影本讓伊抄證號，現場若無級別證，視同無照，要請當地管區處理，若有其他違規事項，在紀錄表做紀錄，給業者副本，正本帶回交給科室內轄區承辦人上簽裁罰等語（見偵一卷頁317 ）。自難認為證人李Ｏ宏、施Ｏ明、黃Ｏ詩上揭所述為該機關稽核人員所明知且應遵循之一致性內規，亦無從據以認定稽核人員僅得於稽查開始之同日內完成稽查業務及稽查表之填載；⑶又以起訴書所載被告陳常泰於通知余Ｏ州另行提示營業級別證正本時，並未將稽查紀錄表第二聯立即交付受稽查之ＯＯ電子遊戲場業人員，而僅由現場人員簽名之行為，核以上述被告二人行政輔助行為之完成，係將稽查紀錄表交回高雄市政府經發局內部負責歸檔人員或轄區負責承辦人員時止之時程，足見被告陳常泰當場確已要求受稽核之ＯＯ電子遊戲場業工作人員簽名，但未當場交付稽查紀錄表第二聯之行為，即意指該次稽查業務尚未完成，且其通知代辦業者余Ｏ州提示營業級別證正本之行為，亦屬對違失行為之補正通知，余Ｏ州確亦有提示該級別證正本，被告二人於余Ｏ州完成補正時，始填載稽查紀錄表並交付第二聯與余Ｏ州，嗣後再將該完成填載之稽查紀錄表交回高雄市政府經發局後續處理人員之行為，自難謂於登載時有不實之登載行為；④此外，電子遊戲場業管理條例並未規定電子遊戲場業負責人、營業場所管理人或從業人員於受業務檢查時，即須向主管機關所派檢查員「提示」營業級別證正本，僅分別於第15條規定「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」、第17條第
1 項第3 款「於營業場所明顯處，懸掛電子遊戲場業營業級別證」，則上開稽查紀錄表固定格式既係要求檢查員填載受稽查業者「提示」營業級別證正本或影本，究係要據以為因違反該條例第15條而為該條例第22條刑事責任之告發，抑或因違反該條例第17條第1 項第3 款而為該條例第29條行政罰鍰之處分，要與被告二人無關，是以該稽查紀錄表既非要求填載受稽查業者「懸掛」營業級別證正本或影本，則被告二人於受稽查業者完成補正已提示營業級別證正本之紀錄，並未違背權責機關設計該稽查紀錄表之本意，亦難認有於該稽查紀錄表填載不實之主觀意思。
㈢被告陳常泰並未有證據證明有圖利犯行：①以檢察官所起訴
被告陳常泰涉犯之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌，先於90年11月7 日修正為結果犯，並刪除未遂犯之規定。俾公務員易於瞭解遵循，避免對「便民」與「圖利他人」發生混淆，而影響行政效率。再於98年4 月22日修正限縮該條條文中所指「法令」為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。②又「貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；而此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之（最高法院102 年度第3 次刑事庭會議決議同此意旨）。③準此，為貫徹上揭立法目的，要繩以公務員圖利罪，必須行為人具有積極的圖取不法利益之犯意與行為，始克成立（最高法院87年度台上字第4380號刑事判決同此意旨），尤以在公務員消極未舉發或取締違規之情形，客觀上除須違規情事明確，已壓縮至零行政裁量空間，以一般社會健全觀念，任一承辦公務員處於相同境況均會舉發或取締外，主觀上尚需明知上情而故意使他人受不法利益致故意不予舉發或取締之意念，始得謂其具有積極的圖取不法利益之犯意與行為，藉得以與消極不作為之行為區別，方符合公務員以消極行為圖利他人之結果犯立法意旨。④本案被告陳常泰除不具有刑法定義之公務員身分外，於前揭「高雄市政府經濟發展局執行商業管理稽查紀錄表」上填載經「提示」級別證正本之記錄亦無不實，所見得ＯＯ電子遊戲場業僅懸掛營業級別證影本之情形，亦經證人余Ｏ州於本院審理時具結證述屬實（見本院卷頁111 背），參以經濟部99年10月22日經商字第00000000000 號函示「本部94年2 月21日經商字第00000000
000 號函釋略以：『如電子遊戲場懸掛之電子遊戲場業營業級別證為影本，應請業者立即改懸正本，如無法提供正本，再視事實情形依上開管理條例第29條規定核處。』據上，該業者如確因合法業者申請換證中而無法持有營業級別證正本，係屬申請程序之過程，應請業者先懸掛原證影本，如不懸掛，再視事實依上開條例第29條規定核處本案併請貴府儘速完成換證作業，以符合上該條例規定之事項。」等詞（見偵一卷頁146 ），亦堪見未懸掛級別證正本並非一定應受裁罰，仍應「再視事實情形」核處，亦即並非違規事實明確至零行政裁量空間之情形，雖證人施Ｏ明於檢察事務官詢問時稱：對於級別證的裁罰，稽查人員沒有行政裁量權，一經查屬違規，就必須依法辦理等語（見偵一卷138-145 ），但仍係以「查屬違規」為前提，亦即如其於檢察官偵查中所具結證述就帶班稽查人員對於受稽核之業者稱級別證不在場送去變更之情形，仍由帶班人員先行返回查詢資料後送請承辦人員排行複查等語（見偵一卷頁277-278 ），可見單以被告陳常泰眼見ＯＯ電子遊戲場業「未懸掛級別證正本」之情形，以一般社會健全觀念，尚未達到任一承辦公務員處於相同境況均會舉發或取締之程度，此由高雄市政府經濟發展局102 年10月18日0000000000000000 號函（見本院卷頁88），可知高雄市政府經發局並無因電子遊戲場業者懸掛影本而裁罰之案例，益得其徵。況且，依電子遊戲場業管理條例（見偵一卷頁188-190 ）及其授權訂定之電子遊戲場業稽查執行要點（見偵一卷頁193 ）、高雄市政府經濟發展局商業暨聯合稽查人員執行作業守則（見偵一卷頁390 ），俱無限制或禁止稽查人員對「有級別證正本之業者命其補正提示正本」之權限，基於憲法上比例原則亦不無得有命補正之空間，參以前揭說明，單以高雄市政府事後未對ＯＯ電子遊戲場業斯時負責人蘇Ｏ萲裁罰至少5 萬元罰鍰之結果，尚難證明被告陳常泰明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而具有積極的圖取不法利益之犯意與行為之圖利犯行，更遑論未當場「提示」營業級別證「正本」之行為，與前揭電子遊戲場業管理條例第17條第1 項第3 款「於營業場所明顯處，懸掛電子遊戲場業營業級別證」規定不同，亦存在得暫僅懸掛影本之裁量空間。㈣從而，本件公訴意旨所舉上開事證，尚難認已至超越合理懷
疑達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，被告二人被訴上揭犯罪自不能證明。此外，檢察官再聲請傳訊證人施Ｏ明、陳Ｏ詩、李Ｏ宏、陳美杏以證明被告二人之執掌及電子遊戲場業營業級別證有無懸掛之稽查、裁罰實務及換證實務等（見本院卷頁63背、116 背），並請求向高雄市經發局調閱100 年1 月1 日起至101 年6 月30日止之全部電子遊戲場業稽查紀錄表，以證明懸掛電子遊戲場業營業級別證正本、影本之記載方式（見本院卷頁64），惟上開證人施Ｏ明、李Ｏ宏、陳美杏均經檢察官於偵查中命具結證述在卷（見偵一卷頁277-278 、412-413 背、245-246 ），證人陳Ｏ詩亦於偵查中接受檢察事務官詢問（見偵一卷頁138-
145 ），已無必要再於審判中命以具結證述，且上開待證事實亦不影響上揭理由之判斷，是本院依卷內現有證據資料，復查無足資認定被告二人有何公訴意旨所認之犯行，揆諸前揭說明，即屬不能證明被告犯罪，自應諭知被告二人無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官高志程到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊智守
法 官 李貞瑩法 官 林岳葳如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 12 月 30 日
書記官 李憶如【附件】臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴理由書
103年度上字第13號被 告 陳常泰 男 00歲（民國00年0月0日生）
住高雄市○○區○○路0000號00樓之
0居高雄市○○區○○○路○○巷00號國民身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人 蔡鴻杰律師
董志鴻律師康進益律師被 告 陳美杏 女 00歲（民國00年0月00日生）
住高雄市○○區○○○路000號0樓之
0國民身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人 周元培律師
周村來律師洪郁婷律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經臺灣高雄地方法院於中華民國102 年12月30日為第一審判決（102 年度訴字第731 號），本檢察官於103 年1 月8 日收受判決正本，業於同日提起上訴，茲補提上訴理由如下：
一、原審判決被告陳常泰、陳美杏二人均無罪，固非無見。惟查：
㈠本件被告二人屬刑法第10條第2 項第1 款前段之「身分公務員」：
⒈按「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關，而具有法
定職務權限者，為刑法所稱之公務員，觀諸該法第十條第二項第一款前段規定甚明，學理上稱為身分公務員，其服務任職之由來，無論係考試晉用、選舉產生、約聘任用或政治特命，均無不可，且不以參加公教人員保險者為限，縱因職務與清潔、保全等勞務有關而參加勞工保險，既然服務於上揭公權力機關，且具有一定之職權，即不同於單純之清潔、保全等非關公權力執行人員，而應認為此所定之身分公務員」；「『法定職務權限』之『法定』，係指法律規定、法規命令等而言，包括各機關組織法或條例、中央及地方各級政府機關本於授權訂定之組織規程等在內」（最高法院100 年度台上字第27號、99年度台上字第285 號判決意旨參照）。上開「法定職務權限」，應係指行政作用法及行政組織法中，已賦予行政機關執行公權力或公共事務之權限而言，以符合三權分立、依法行政之旨，而非指行政組織法須有某項職務必由某特定職稱之人員執行之規範。蓋依我國目前行政組織法之規範構造，大抵皆僅對垂直之指揮監督關係及平行單位之分工關係加以規範，並未如同法院組織法，特定司法機關內特定職稱之職權。是一般行政機關內部特定職權之行使，必由行政機關依其業務需要並視實際人力狀況加以調派，此亦屬於行政機關對於人事運用之行政權限。
⒉以本件電子遊戲場業之稽查為例，就行政作用法而言，電子
遊戲場業管理條例第17條規定：「經營電子遊戲場業者，應於營業場所明顯處，懸掛電子遊戲場業營業級別證」；同條例第20條第1項規定：「直轄市、縣（市）主管機關得定期或不定期派員檢查電子遊戲場之營業」；另電子遊戲場業稽查執行要點第4 點亦規定：「稽查重點：㈡電子遊戲場管理方面：2.於營業場所明顯處有無懸掛電子遊戲場業營業級別證，且於營業場所入口明顯處標示營業級別及入場年齡限制」，業已賦予直轄市主管機關執行電子遊戲場業稽查之權限。就行政組織法而言，高雄市政府組織自治條例第6 條第1項第5 款僅規範高雄市政府設經濟發展局（下稱高市府經發局）；而高雄市政府經濟發展局組織規程暨編制表第3 條第
2 款亦僅規定：本局設第二科，掌理商業行政、登記、管理及輔導等事項，其編制表亦僅規定該局應置編制內職員之職稱、人數及職務列等，均未規定電子遊戲場業稽查業務由何特定職位行使。是依行政組織法，僅規定屬於商業行政之電子遊戲場業稽查，係屬高市府經發局所掌理之事項，並未見電子遊戲場業之稽查，應由某特定職位執行之規定。又行政機關各職位雖定有職務說明書，然此亦未限制行政機關依業務需要調派所屬人員之行政權限。蓋若非如此，該局將無足夠人力執行電子遊戲場業之稽查業務。
⒊本件被告二人為高市府經發局依行政院暨所屬機關約僱人員
僱用辦法進用之人員，負責電子遊戲場業之稽查，自屬依法令服務地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之「身分公務員」。又約僱人員為「身分公務員」，實務上絕大多數判決亦同此認定（臺灣高等法院102 年度重矚上更㈠第49號、第2780號、第1817號、101 年度上訴字第1859號、99年度矚上訴字第3 號、101 年度重上更㈢字第25號判決參照）。至被告二人另與高市府經發局簽訂僱用契約書及該等契約書未載明其等職務包括電子遊戲場業稽查，均無礙於其等係依令服務於地方自治團體所屬機關且實際上具有法定職務權限之事實。
⒋查上開最高法院100 年度台上字第27號判決，係針對該案被
告係約僱人員是否為「身分公務員」而加以闡釋。然原審不察，以上開最高法院判決僅係敘明「身分公務員」之資格與晉用來源之多樣性，且將「身分公務員」限縮於「公務機關法定組織編制內之人員」云云，顯有誤會。
⒌原審另以最高法院102 年度台上字第2846號判決意旨認為「
依國防部令頒之『國軍聘用及雇用人員管理作業要點』所訂定『國軍編制內及科技、臨時聘雇人員管理作業規定』，依勞動基準法聘用之人員，不具現役軍人身分，非屬國家考試及格聘用，亦未經人事銓敘合格實授任用，顯非刑法第10條第2 項第1 款前段所定之身分公務員」，進而認定被告二人並非「身分公務員」云云。然查，國軍聘用及雇用人員管理作業要點並未如行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法第3 條定有：「各機關僱用約僱人員時應注意其品德及對國家之忠誠」之規定，其規範已有不同。況且上開案例被告之職務係「對營區住組人員即軍事情報局退伍榮民之生活照顧事宜」，亦與本案被告二人身分、職務顯然不同，顯不可相比擬。
原審援用上開最高法院判決資為論據，難謂妥適。
㈡檢察官所提出證據，已足以證明被告二人所為公務員登載不實罪之犯行：
本件被告二人稽查ＯＯ電子遊戲場業時，竟未當場紀錄而允許業者事後補提級別證，並推由被告陳美杏在其等職務上所掌之稽查紀錄表公文書，填載編號「限00000000-00 號」電子遊戲場業營業級別證，並勾選「正本」，致不知情之存檔同仁據以鍵入經濟部全國商工登記系統項下之「特定目的事業管理系統」高雄市政府對視聽歌唱等八種行業、電子遊戲場及資訊休閒業管理管制卡電腦檔案準公文書等情，被告二人均不爭執。茲就高市府經發局稽查電子遊戲場業之權限範圍、被告二人可否依業者補提之資料登載及業者可否懸掛級別證影本等事項，詳論如下：
⒈高市府經發局稽查電子遊戲場業之權限範圍：
⑴按未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經
營電子遊戲場業；違反者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條分別定有明文。又經營電子遊戲場業者，應於營業場所明顯處，懸掛電子遊戲場業營業級別證，違反者，處負責人新臺幣五萬元以上二十五萬元以下罰鍰，並應限期令其改善；屆期仍未改善者，按次連續處罰至其改善為止，同條例第17條第1 項第3 款、第29條亦定有明文。前者屬刑事不法，後者屬行政不法。刑事不法之調查，屬司法警察機關之權責；行政不法之稽查，方屬行政機關之權責。此觀實務上刑事不法均由司法警察機關調查、移送，並未有行政機關告發之案例可知。
⑵電子遊戲場業稽查執行要點第4 點規範之稽查範圍固然包括
上開刑事不法及行政不法，惟此規定乃是因應實務上電子遊戲場業之稽查，區分為商業稽查及聯合稽查而設。商業稽查係行政主管機關自行稽查，聯合稽查則由行政主管機關會同其他行政機關及警察機關個別執行稽查及調查任務。
⑶雖高市府經發局為執行稽查業務而設計之「高雄市政府經濟
發展局執行商業稽查紀錄表」上，僅列載「提示統一編號第○○○號營利事業登記證、商業登記核准函正本影本、電子遊戲場業營業級別證」等文句，並無「懸掛」級別證之文句。然此乃因該局所掌商業管理稽查範圍，涵蓋高雄市轄區內所有商業，並不限於電子遊戲場業，而簡化該稽查表所致（其他商業不須「懸掛」商業登記核准函）。是尚不得據此等文句，即認定高市府經發局稽查電子遊戲場業之範圍包括刑事不法。此觀高市府經發局因本件犯罪偵查後，修改之「高雄市政府電子遊戲場業檢查表」中，其檢查項次僅列有「於營業場所明顯處，懸掛電子遊戲場業級別證」之行政不法事項，而無上開刑事不法之事項可知。
⑷據上，被告二人理當知悉其等稽查之範圍，僅只於行政不法
。是其等之辯護人均辯護稱：該稽查表所稱「提示」，係指執行刑事不法之稽查云云，顯不可採。而原審認定：「電子遊戲場業管理條例並未規定電子遊戲場業負責人、營業場所管理人或從業人員於受業務檢查時，即須向主管機關所派檢查員『提示』營業級別證正本，‧‧‧，則上開稽查紀錄表固定格式既係要求檢查員填載受稽查業者『提示』營業級別證正本或影本，究係要據以為因違反該條例第15條而為該條例第22條刑事責任之告發，抑或因違反該條例第17條第1 項第3 款而為該條例第29條行政罰鍰之處分，要與被告二人無關，是以該稽查紀錄表既非要求填載受稽查業者「懸掛」營業級別證正本或影本，則被告二人於受稽查業者完成補正已提示營業級別證正本之紀錄，並未違背權責機關設計該稽查紀錄表之本意，亦難認有於該稽查紀錄表填載不實之主觀意思」云云，亦非的論。
⒉被告二人可否依業者補提之資料登載：
⑴上開行政不法規範之意旨，係為使社會大眾能分辨合法業者
及電子遊戲場之級別，此有立法院公報第98卷第3 期院會紀錄可參。故執行稽查業者有無違反該項規範，理應視稽查當下，業者有無懸掛級別證而定。若業者當下未依規定懸掛，即屬違法，應無事後允許業者補正之餘地。上開規範條文簡單易懂，且被告陳常泰、陳美杏二人迄本案案發為止，分別執行該項稽查業務長達約4 年多及6 、7 年，業據被告二人陳述在卷，參以證人即高市府經發局主管科科長施Ｏ明於檢察事務官詢問時證稱：機關內對於級別證的稽查人員有做教育訓練等語；證人即該局主管科股長黃Ｏ詩於檢察事務官詢問時亦證稱：之前都是請資深的稽查人員指導新進的稽查人員等語，則被告二人不得諉為不知上開規範意旨。此觀被告陳常泰亦自承：現場有看到正本或影本，我們就會按照上面的資訊紀錄，‧‧‧，紀錄表都是寫現場看到的狀況；如果沒有懸掛（級別證）應該裁罰等語；證人即被告陳美杏亦結證稱：（檢察官問：業者如果無法提示級別證正影本，你們怎處理？）我們會在稽查紀錄表部分修改勾選沒有提示級別證，有罰則；（檢察官問：稽查紀錄表一式幾聯？是否當場記載完畢？）一式二聯，一聯攜回，一聯給業者，所以要當場記載完畢，值班二位也當場簽名等語自明。再者，證人即該局負責電子遊戲場業稽查綜合業務之約僱人員李Ｏ宏於檢察事務官詢問時證稱：稽查紀錄表業者不可隔日補簽，實務上也沒有讓人家補簽過等語；證人施Ｏ明、黃Ｏ詩亦均於檢察事務官詢問時證稱：稽查當日，現場無級別證正本亦無影本時，不得請業者隔日再補級別證影本再登記於稽查表，稽查表以當日實際情形作為登記等語，在在顯示稽查紀錄應依稽查當時現況記載，並無容許依業者事後補提之資料加以登載之空間。況被告陳常泰於案發稽查當時，曾與代辦業者余Ｏ州通話並對之表示：「後，我叫你說要放在這裡你都不放（按指級別證）」、「我先叫他簽一簽，到時候你再把級別證拿過來，你再把那個基準表（按應為紀錄表）帶回去啦！副本，因為我現在把副本給他我們就要罰錢了，所以我先把副本拿回去」等語，此有行動電話門號0000000000號通話譯文在卷可稽，被告陳常泰對此通話亦不否認，堪認被告陳常泰對上開規範知之甚詳。又被告陳美杏於偵查中亦自承：（檢察官問：你是否知道陳常泰當天與業者取得聯繫？）我知道，我在旁邊等語，參以被告陳美杏上開證述，亦足認被告陳美杏知悉上開規範意旨。然原審竟對被告二人之陳述及上開通話譯文，完全置而不論，顯有理由不備之違法。
⒊業者可否懸掛級別證影本：
⑴查經濟部99年10月22日經商字第00000000000 號函釋：「本
部94年2 月21日經商字第00000000000 號函釋略以：『如電子遊戲場懸掛之電子遊戲場業營業級別證為影本，應請業者立即改懸正本，如無法提供正本，再視事實情形依上開管理條例第29條規定核處。』據上，該業者如確因合法業者申請換證中而無法持有營業級別證正本，係屬申請程序之過程，應請業者先懸掛原證影本，如不懸掛，再視事實依上開條例第29條規定核處」，是業者原則上應懸掛級別證正本，僅於換證中無法持有正本而得以懸掛影本。
⑵本件被告二人稽查時，ＯＯ電子遊戲場業並未申請換證，此
有卷附高雄市政府所掌ＯＯ電子遊戲場業卷宗可稽。是被告二人稽查當時，ＯＯ電子遊戲場業理應懸掛級別證正本。
⑶退萬步言，縱認本件ＯＯ電子遊戲場業可懸掛影本，然由下
列證據可知，被告二人稽查當時，該業者仍未懸掛影本：①被告二人上開陳述；②被告陳常泰另自承：如果他們（指業者）有放在營業場所內，而且也有影本的話，我們不會列為違規事項，如果沒有影本的話，我們就會列為違規事項等語；③自99年2 月間起迄本件案發時止，被告二人多次稽查包括ＯＯ電子遊戲場業在內等多間電子遊戲場業，其等在稽查紀錄表內均有勾選級別證影本之紀錄，此有該等稽查紀錄表附卷可佐。是被告二人平時稽查時，若遇有業者懸掛影本，均加以詳實記載勾選「影本」欄位，且亦認為非屬違規事項。從而，本件被告二人允許業者事後補提級別證，再據以登載，顯係其等稽查ＯＯ電子遊戲場業當時，業者並未懸掛影本，被告二人認為已違規，方有上開通聯及允許事後補提之事實發生。否則，若被告二人上開辯稱懸掛影本亦屬合法乙節可採，則依其等認知，業者懸掛影本業已合法，何必再要求業者補提？⒋綜上所述，被告二人明知ＯＯ電子遊戲場業未懸掛級別證，
應據實登載，以便高市府經發局據以裁罰，竟未當場紀錄，而允許業者補提級別證，並推由被告陳美杏在其等職務上所掌之稽查紀錄表公文書，填載編號「限00000000-00 號」電子遊戲場業營業級別證，並勾選「正本」，以示業者稽查當日有當場提示營業級別證之不實稽查結果，致不知情之存檔同仁不察，誤判該次稽查ＯＯ電子遊戲場業「未違反商業法令」，而將該不實稽查結果鍵入經濟部全國商工登記系統項下之「特定目的事業管理系統」高雄市政府對視聽歌唱等八種行業、電子遊戲場及資訊休閒業管理管制卡電腦檔案準公文書，足生損害於高雄市政府對轄區電子遊戲場業等商業管理之正確性，已該當公務員登載不實罪。
㈢依上開證據，亦足認被告陳常泰有圖使ＯＯ電子遊戲場業負
責人獲得未受裁罰之不法利益，並獲得該不法利益而該當圖利罪。
㈣在本件犯罪偵查前，高市府經發局對於業者僅懸掛級別證影
本而未當場交付正本之電子遊戲場業者，並無裁罰案例可稽，固有該局102 年10月18日高市0000000000000000 號函存卷可按。然此亦不足以作為有利於被告二人之證據。蓋此種情形之原因仍屬不明。是以，此部分仍需調查自本件犯罪偵查後，該局之裁罰案例，據以勾稽，方稱完備，附此敘明。
二、綜上所述，原判決認事用法尚有未洽，爰補提上訴理由，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
此 致臺灣高雄地方法院 轉送臺灣高等法院高雄分院中 華 民 國 103 年 1 月 10 日
檢 察 官 高志程