臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 103年度抗更㈠字第1號抗 告 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受 刑 人即聲明異議人 何鳳龍上列抗告人因受刑人違反藥事法聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國102 年12月20日裁定（102 年度聲字第4695號），提起抗告，裁定後，經最高法院發回更審，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷。
聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨係以：異議人即受刑人何鳳龍（下稱異議人）因違反藥事法案件，經法院判處有期徒刑4 月（共3 罪），並定應執行刑為有期徒刑8 月確定，而異議人雖於上開案件審理中另犯施用毒品罪，並經法院判刑確定，惟基於一事不二罰原則，且異議人符合易服社會勞動資格，並易服社會勞動對於毒品犯罪亦可達矯正之效果。又異議人因家母罹癌，且兄長為身心障礙之人，均賴異議人扶養，如異議人入監執行，將致家母及兄長陷於困境。爰依法聲明異議，請求准予易服社會勞動等語。
二、原裁定意旨略以：㈠異議人因違反藥事法案件，經臺灣高雄地方法院以101 年度
訴字第66號判決判處有期徒刑4 月（共3 罪），應執行刑有期徒刑8 月，上訴後，經本院以102 年度上訴字第841 號判決駁回上訴確定在案，有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。嗣執行檢察官以「異議人數罪併罰，有
4 罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，且於上開案件審理中再犯施用毒品罪，經判處有期徒刑4 月，非執行宣告刑難收矯正之效及難以維持法秩序」為由，不准易服社會勞動等情，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官辦案進行單、批示單、該署民國102 年11月11日雄檢瑞峽102 執聲他字第3431字第89087 號函在卷可稽。
㈡異議人於101 年1 月2 日、9 日、26日幫助犯持有第二級毒
品罪，共3 罪，各處有期徒刑2 月，應執行有期徒刑4 月確定（得易科罰金）；另於101 年2 月4 日、7 日、13日犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，共3 罪，各處有期徒刑4月，應執行有期徒刑8 月確定等情，有上開前案紀錄表、臺灣高雄地方法院102 年度訴字第66號、102 年度簡字第3308號、本院102 年上訴字841 號判決在卷可參，固堪認異議人有「檢察機關易服社會勞動作業要點」第5 點第8 項第5 款所定「數罪併罰，有四罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者」之情形。惟異議人係因朋友索討始轉讓吸食所餘之些微毒品，其數量甚微，並轉讓對象為同一人，故犯罪手段及犯罪所生損害應屬輕微，是異議人所犯轉讓禁藥之犯行，對於社會治安所造成侵害之範圍、程度難謂重大，犯罪之情節並非嚴重，罪質亦非重大等情，業經前揭本院102 年度上訴字第841 號確定判決所認，依前揭說明，異議人所犯轉讓禁藥罪，當無易服社會勞動而有難收矯正之效，或難以維持法秩序之虞。
㈢異議人於上開轉讓禁藥案件審理中，因另犯施用毒品罪，經
本院判處有期徒刑4 月確定在案。惟施用毒品乃屬自傷之行為，雖施用者一旦染毒，即難以戒除，而影響正常生活、減損勞動能力，然未若販賣毒品影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，戕害國人身心健康，犯罪所生危害嚴重。本件檢察官依行政內部程序以「異議人於本案（即上開違反藥事法案件）審理中再犯施用毒品案件經法院處有期徒刑4 月，而有不宜易服社會勞動之原因存在」等語，認異議人非執行宣告刑有難收矯正之效或難以維持法秩序，不准異議人易服社會勞動，未見檢察官審酌異議人所犯罪行對公益危害程度、犯罪手段、情節等進行裁量，復未具體指出異議人有何難以矯正之客觀事證為佐，或為相當之釋明，難認檢察官已就本件為合義務性之裁量。另檢察官就異議人於同案所犯幫助持有毒品罪部分，似認異議人未達「難收矯正成效或難以維持法秩序」之程度，而准予異議人易科罰金，有前揭辦案進行單及102 年11月14日函可參，而就准否異議人易科罰金及易服社會勞動之基準，已有不一。從而，檢察官持前揭理由不准許異議人易服社會勞動，難認有據。
㈣綜上所述，依卷內現存證據資料所載，既無從認為異議人有
不執行易服社會勞動，即難收矯正成效或難以維持法秩序之情形，故檢察官駁回異議人易服社會勞動之執行指揮，即屬不當。依此，本件聲明異議尚非無憑，為有理由，自應由本院將該執行指揮處分予以撤銷，由檢察官另為適法之執行等語。
三、抗告意旨略以：認事用法並量定刑度而為裁判固為法院之職權，然裁判後之執行則屬檢察官之法定職權，此乃刑事訴訟法第457 條所明文，是各有法定職權之核心事項；故法院判決時依被告罪名及刑之加減事由而為宣告刑後，縱屬得易科罰金或易服社會勞動之刑度，然如何執行得收矯正之效足以維持法秩序，則由執行檢察官依法判斷裁量，而非由法院審酌；蓋法院應審酌者，乃檢察官准否易刑處分之指揮有無超越法律授權範圍或裁量違法，而非由法院裁量個案宜否以易刑處分執行之。準此，於檢察官上開裁量權之行使，有未依法裁量或超越法律授權等情事時，法院始有介入審查之必要，並得撤銷檢察官之執行處分。然原審裁定已越權介入，逕為是否有難收矯正成效及維持法秩序之認定，洵有未當；又「檢察機關辦理易服社會勞動作業要點」係法務部集合累積檢察機關之實際執行經驗以及職務專業，所制定細節性、技術性、原則性及解釋性之規定及統一標準，以免審酌個案有漏失之處，並追求刑罰執行之一致性、公平性，以兼顧一般正義之實現，使刑罰之個別矯正與一般預防作用落實。本件原執行指揮處分依上開作業要點駁回受刑人之聲請，基於審、檢對於裁判、執行各職所司之權力分立與法律保留，法院所審查者應是該等執行是否超出法律授權或違法，要非由法院行使檢察官職務並代為認定執行效果，且原審裁定亦未指出該作業要點所列不准易服社會勞動規定有何超越法律授權範圍或裁量違法之處，殊難認裁定有理由；又易科罰金與易服社會勞動乃不同之易刑處分，不僅執行內容、方法不同，且刑罰之矯正及預防強度亦有別，二者不能等量齊觀，裁量時之考量及酌審標準自非完全相同，然原裁定將上揭不同易刑處分兩相混淆，誤認易科罰金得收個案矯正及一般嚇阻預防作用，則易服社會勞動亦必得相同效果，顯係因未深入瞭解易服社會勞動之執行實情，且未區辨易科罰金及易服社會勞動在執行上不同所致；從而准否受刑人易罰金及易服社會勞動之基準本屬不一，要屬當然，況刑法本身就得否易科罰金及易服社會勞動之情形，得適用之罪名或條件亦有所不同，而易服社會勞動已屬罰金刑之再易刑處分，均足以說明易科罰金與易服社會勞動並非相同。原審裁定認檢察官對於不同易刑處分之基準不一，容有誤會；又佐以本件受刑人之心態，並未真誠面對其刑事罰責，乃為取巧設法免受刑罰之落實執行，故於法院審理中及面對執行時均一再以不實情節企圖輕免其刑之執行，依執行之經驗而言，即有於履行社會勞動時虛應內容而獲取時數，或對於勞動工作藉故推拖並擇逸惡勞等可能性，致執行裁判所量處之刑時，無法落實刑罰之作用，且對於社勞機構管理秩序將造成困擾並有失公平性，亦足以認定如准其易服社會勞動，將難收矯正之效及維持法秩序，故本件檢察官否准受刑人之聲請，並非無據；而原審裁定有上開諸誤會，乃因裁定前未徵詢檢察官意見，致檢察官無從表示具體理由，即遭突襲性裁定，原審裁定前，實可徵詢檢察官意見，檢察官亦必完整詳述原因而提供具體理由供法院參酌，至於執行卷內審核意見係供內部流程所用，僅需簡要記載即可，自無法由此完全窺知檢察官於決定當時考量各情。原審裁定漏未徵詢檢察官表示意見，其僅調卷審閱，乃對於檢察官執行指揮之處分理由未能詳盡瞭解，致裁定理由容有以偏概全及誤會之處，未審酌上列各理由及情節，即撤銷檢察官原不准受刑人易服社會勞動之執行指揮處分，顯非妥適。爰依刑事訴訟法第403 條第1 項提起抗告，請將原審裁定撤銷，更為適當合法之裁定等語。
四、按有關宣告有期徒刑、拘役得否准許易服社會勞動之執行裁判事項，依刑事訴訟法第457 條第1 項前段規定，由為裁判法院之檢察官指揮之，是檢察官是否准予易服社會勞動，應依刑法第41條第4 項考量是否難收矯正之效或難以維持法秩序、及是否因身心健康之關係，執行顯有困難者等因素。至於上開法條所稱之「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，均屬不確定法律概念，此乃立法者賦予執行者能依具體個案，考量犯罪所造成法秩序等公益之危害大小、施以自由刑避免受刑人再犯之效果高低等因素，據以審酌得否准予易服社會勞動。亦即，執行者應就關於自由刑一般預防（即維持法秩序）與特別預防（即有效矯治受刑人使其回歸社會）目的為衡平裁量，做成合義務性之裁量，於個案中實現法律之目的與價值，落實易服社會勞動制度旨在替代短期自由刑之執行，避免短期自由刑流弊之目的。此乃檢察官指揮執行時得依職權裁量之事項，倘其未濫用權限，自不得任意指摘為違法。
五、經查：㈠本件執行檢察官以「受刑人數罪併罰，有四罪以上因故意犯
罪而受有期徒刑之宣告，且於上開案件審理中再犯施用毒品罪，經判處有期徒刑四月，足認非執行宣告刑難收矯正之效及難以維持法秩序」為由，不准受刑人易服社會勞動等情，有台灣高雄地方法院檢察署檢察官辦案進行單、批示單、該署102 年11月11日雄檢瑞峽102 執聲他3431字第89087 號函在卷可稽。而本案異議人因幫助犯持有第二級毒品罪（共3罪），又犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（共3 罪），經臺灣高雄地方法院以101 年度訴字第66號判決，就犯持有第二級毒品罪部分（共3 罪），各判處有期徒刑2 月，定應執行刑為有期徒刑4 月（得易科罰金）；就犯轉讓禁藥罪部分（共3 罪），各判處有期徒刑4 月，定應執行刑為有期徒刑8 月，上訴後，經本院以102 年度上訴字第841 號判決駁回上訴確定在案，有上開判決及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；又異議人於上開轉讓禁藥等案件審理中，因另犯施用毒品罪，經原審法院判處有期徒刑4 月確定在案，亦有台灣高雄地方法院102 年度簡字第3308號判決在卷可參（按異議人上開共七罪，業經原審法院於103 年3 月24日以10
3 年度聲字第882 號裁定，即合定其應執行刑為有期徒刑1年3 月確定，而於102 年11月26日發監執行在案），而依檢察機關易服社會勞動作業要點第五點規定，易服社會勞動之聲請與篩選( 八) 有下列情形之一者，應認有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」之事由：5.數罪併罰，有四罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者。是本件執行檢察官依前揭判決書、卷證及作業要點，據以認定受刑人因「數罪併罰，有四罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告」，有確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序之事由，而為不准易服社會勞動之處分，業依刑法第41條第4 項後段為合義務性裁量，雖其理由稍嫌簡略，惟並無逾越其裁量權之範圍；至同案之異議人另犯幫助持有第二級毒品罪（共3 罪），經判處應執行有期徒刑4 月部分，檢察官同意異議人得易科罰金，係檢察官就有期徒刑易科罰金部分所為處分，與本件係有期徒刑易服社會勞動之情形二者尚屬有間，非不得分別處理。原裁定以執行檢察官前揭處分，未依刑法第41條第4 項之規定為衡平，合義務性之裁量，不無誤會。
㈡準此，本件執行檢察官於執行處分時，已具體說明不准易服
社會勞動之理由，且從形式上觀察，並無逾越法律授權、專斷等濫用權力之情事，自不得遽謂執行檢察官之執行指揮為不當，亦即法律賦予執行檢察官此項裁量權，僅在發生違法裁量或有裁量瑕疵時，法院始有介入審查之必要。而本件檢察官之執行處分尚難謂有何違法裁量或裁量瑕疵之情事，法院自無介入審查之必要。乃原審竟認執行檢察官之指揮處分為不當，因而撤銷檢察官之處分，尚有未當。
㈢至聲明異議意旨所指其家庭狀況乙節，本非法律規定得否易
服社會勞動所應審酌事項；況查，執行檢察官對於具體個案，考量犯罪所造成法秩序等公益之危害大小、施以自由刑，避免受刑人再犯之效果高低等因素，據以審酌得否准予易服勞役，亦即執行者所為關於自由刑一般預防（維持法秩序）與特別預防（有效矯治受刑人使其回歸社會）目的之衡平裁量，不因受刑人個人家庭、生活處遇值得同情即應予以准許。故聲明異議人所持之理由，均非執行檢察官是否准予易服社會勞動之審酌因素，其聲明異議，難認有據，自應駁回。
六、綜上，本件執行檢察官於指揮執行時，已充分審查、考量受刑人應入監執行，以收其矯正之效，俾維持法秩序等情後，始不准許易服社會勞動，此不准易服社會勞動之指揮執行命令，當無違反平等原則及比例原則，且屬法律授權檢察官所行使之合義務性裁量。檢察官本其法律所賦與指揮刑罰執行職權之行使，對具體個案所為之判斷，自難謂有何逾越法律授權或專斷等濫用權力之情事。此外，復查無檢察官上開裁量權之行使有何瑕疵之情事，法院自無介入審查之必要。原審未依上開情形詳予斟酌，而認聲明異議人之聲明異議為有理由，撤銷執行檢察官之執行命令，並諭知由檢察官另為適法之執行，容有未當。檢察官抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，應由本院撤銷原裁定，並自行裁定駁回聲明異議人之聲明異議。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條、第413條，裁定如主文。中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 廖建瑜法 官 吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
書記官 賴梅琴