臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 103年度聲再字第14號再審聲請人即受判決人 李春茂選任辯護人 許再定律師
黃金龍律師上列聲請人因侵占案件，對於本院101 年度上易字第1100號中華民國102 年12月26日確定判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第13739 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止執行之聲請，均駁回。
理 由
一、本件聲請再審及停止執行意旨略以：
㈠、再審聲請人確實有刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」之事由：
⒈本案告訴人合睦貿易有限公司及告訴代理人李景琪共同向鈞
院101年度重上字第44號民事庭（昃股）於民國101年8月9日提出「民事準備書㈠狀」（證物2 ）明白記載：「備位聲明『被上訴人應連帶給付追加原告李景琪新台幣陸佰玖拾參萬元及自民國99年3 月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。』」並在理由欄記載：「追加及變更之事實及理由『一、被上訴人陳美玲及被上訴人李春茂抗辯系爭追加原告李景琪戶內之股票及金錢並非上訴人合睦貿易有限公司所有，而係追加原告李景琪所有，追加原告李景琪自得本於民法㈠第184 條第1 項之規定。㈡第179 條之規定…』請求被上訴人應連帶給付追加原告李景琪新台幣陸佰玖拾參萬元及自民國99年3 月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」云云。足證：
⑴告訴人合睦公司及證人李景琪已經具狀自認且自始明知系爭
股票及變賣款項693 萬元，自民國99年3 月19日起，均非告訴人合睦公司所有，本案公訴人之起訴顯與事實不符。本案在民國102 年11月28日言詞辯論時，業經聲請再審人及辯護人向原審法院提出，要求詳細明察，惟原確定判決未審酌該「發現確實之新證據」而為判決，亦未曾於該判決內做出任何說明，原判決顯有違背刑事訴訟法第420 條第l 項第6 款之規定而構成再審之事由。
⑵原判決所引用之證人如：李景琪、楊桂月、李超文、蔡秀娟
、李進文等人之證詞，作為認定系爭股票及變賣之款項為合睦公司所有之證據，明顯與告訴人及李景琪提出之上開民事準備㈠狀所述，相互違背，足以證明該證人之證詞均係虛偽不實而有偽證？偽造？誣告？之確實新證據。
⑶告訴人及李景琪均具狀自認系爭693 萬元自民國99年3 月19
日起為李景琪所有，則系爭股票及變賣股票之款項新台幣69
3 萬元，係屬於被告即再審聲請人與李景琪間之糾紛？亦或是被告即再審聲請人與合睦公司間之糾紛？原確定法院本應依據被告即再審聲請人之聲請「停止審判」，詎料原確定法院竟違背刑事訴訟法第298 條之規定，不顧被告即再審聲請人之聲請（見原審卷宗內：筆錄及聲請狀），亦未於該判決做出准駁之說明，而為違背告訴人及李景琪自認事實之相反之違法認定。
⑷且查，李景琪與合睦公司為不同之權利義務主體，本案所涉
股票及新台幣693 萬元，分別屬於李景琪所有？抑或合睦公司所有？其基本事實並不同一，原確定判決竟然錯誤適用法律，而任意於102 年11月28日當庭才諭知變更起訴法條，不但造成突襲裁判，亦構成刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款「發現確實之新證據」之再審事由。
⒉原確定判決以「該資產負債表係證人蔡秀娟在業務上製作之
文書，記錄時並無可能預見日後將作為證據使用，虛偽可能性低」（見證物1 該判決第7 頁）引用證人蔡秀娟製作之「資產負債表」作為被告即再審聲請人有罪之依據。惟查：
⑴原確定判決所謂蔡秀娟業務製作之資產負債表，並無連續性
，僅有「91年7 月份」及「99年1 月份」，果如原確定判決所認定，為何未曾有90年、91年、92年、93年、94年、95年、96年、97年、98年、99年之連續且毫無矛盾之記載？足見，原確定判決之採認證據，嚴重違背一般經驗法則。
⑵蔡秀娟為告訴人合睦公司現任員工，原確定判決以蔡秀娟之
證詞「被告不論在公司或在國外，偶而還是會看資產負債表，被告出國前1 、2 年也有來看資產負債表等語」認定被告即再審聲請人「實難認被告對於資產負債表所列情形毫無所悉」，顯有錯誤。依據被告即再審聲請人於民國101 年12月
3 日提出刑事上訴理由狀證物5 及證物6 所載蔡秀娟證詞：「我84年進到公司，約2 至3 年他就離開台灣了，在我任職期間，他並沒有在公司工作很久」、「剛剛提示91、99年資產負債表被告李春茂有無看過我不記得」。原審判決竟然將此重要證據視若無睹，判決顯有違誤。既然蔡秀娟對於系爭
91、99年資產負債表被告李春茂有無看過，明確具結表示：「我不記得」「在我任職期間，他並沒有在公司工作很久」，且系爭蔡秀娟作證之資產負債表，並無被告即再審聲請人之簽名，亦無其他股東會議之記錄記載，亦無其他足資認定被告即再審聲請人看過或知悉系爭資產負債表之相關資料，原審判決如何得出「實難認被告對於資產負債表所列情形毫無所悉」之結論？⑶原確定判決認定告訴人合睦公司並無股票買賣業務，又依據
證人謝雪妙證稱：「據我所知記帳只有一份，就是我們報給國稅局的部分，不可以有另外1 份的記帳等語」，「這91年至99年資產負債表（指向稅務單位申報之資產負債表）上面無股票之買賣」，足證合睦公司之資產負債表之製作人是謝雪妙而非蔡秀娟，謝雪妙已經明確證述「不可以有另外1 份的記帳」，惟原判決認為：「該資產負債表係證人蔡秀娟在業務上製作之文書，記錄時並無可能預見日後將作為證據使用，虛偽可能性低」，此不但違背證人謝雪妙之證詞，而且未曾調查系爭蔡秀娟製作之資產負債表係何時所製作？是否臨訟才偽造出來的？憑何得出「記錄時並無可能預見日後將作為證據使用，虛偽可能性低」之結論？其認定顯然違背法令。且明顯違背證人謝雪妙具結作證之可靠性，違背專業法院職能所應知悉之「人民應據實使公務員登載」之否則即應負「使公務員登載不實罪」之法律規定。本件原確定判決之認定，顯與公司法、民法、刑法及其他金融法規之規定不符，而有混淆非法為合法之嚴重謬誤之虞？不足令人信服。
㈡、聲請再審人確實有刑事訴訟法第420 條第1 項第1 、2 、3款情形，且有「前項第一款至第三款及第五款情形之聲明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足」之得聲請再審之事由：
⒈告訴人合睦貿易有限公司及告訴代理人李景琪共同於101 年
8 月9 日向鈞院101 年度重上字第44號民事庭（昃股）提出「民事準備書㈠狀」主張系爭股票及變賣股票之款項693 萬元為李景琪所有，如前所述，足證：
⑴原審公訴人起訴認定系爭股票及變賣股票款項693 萬元係合睦公司所有，顯有錯誤，不足採信。
⑵告訴人明知合睦公司並無經營股票買賣業務，更無將股票買
賣之業務委託被告即再審聲請人進行操作，竟然掩蓋事實，致公訴人將被告即再審聲請人以業務侵占提起公訴，上開錯誤，業經本案原確定法院以101 年度上易字第1100號變更起訴法條判決確定，雖然確定判決被告即再審聲請人仍有不服而提起本件再審聲請，為就程序上，已經符合刑事訴訟法第
420 條第1 項第1 、2 、3 款及第2 項之要件。⒉確定判決基礎所依據之告訴人提供之「資產負債表」虛偽不
實，不足採信。按合睦公司向來均委請會計師製作「資產負債表」及其他會計報表向國稅局呈報，本案證人蔡秀娟並非合睦公司之會計師或記帳士，有與李景琪、李進文等人虛偽製造假「資產負債表」之嫌？此有「財政部高雄國稅局」函調「合睦貿易有限公司」歷年所陳報之「資產負債表」及證人謝雪妙之證詞可稽。據此，本案告訴人提出之資產負債表顯係偽造而來。
⒊有關被告與李景琪間之債權債務糾紛，至今尚未核帳結算，原確定判決顯有錯誤，茲陳述說明如下：
⑴被告即再審聲請人財力一直雄厚。據此，文橫公司、李景琪
、李春茂均同時有各自開立之買賣股票之戶頭存在，李景琪、李春茂為個人投資理財使用，雖訂立互轉授權約定，但與合睦公司毫無關係，原確定判決其判決得心證基礎，顯乏依據而判決違誤。
⑵被告李春茂與證人李景琪兩人在國泰世華銀行苓雅分行之帳
戶間，訂有「帳號互轉授權約定書」，系爭約定書雙方至今未曾『一同或共同』辦理終止手續，而是李景琪未經結算對帳，且於本案告訴後，才片面終止，足證兩人至今確實尚有債權債務糾紛，尚未核帳結算清楚。由於被告與李景琪為兄弟，而且兩人才是「合睦公司之實際股東」，因此與其說是股東，稱為合夥也不為過，由於被告長年居住國外，因此不可能有任何『完全』對帳結算清楚之機會，只有先後部分分配文橫公司盈餘給李景琪及李春茂，如：⑴85年買ＯＯＯ房屋⑵88年至90年間李景琪與李春茂個人股票投資⑶文橫公司其餘資金及資產投入合睦公司，因此兩人仍然依照過去授權模式往來，並不足奇怪。況且被告李春茂個人另有投資理財並擁有足夠財力，再者從銀行存簿內容記載，李景琪也確實有向被告調借資金高達約800 萬元，兩人至今尚未完成對帳結算，此有大眾商業銀行帳號：000000000000號、高雄市第三信用合作社帳戶：00000000000000、華僑商業銀行帳號00000000000 可稽。
㈢、聲請再審人確實有刑事訴訟法第421 條顯有足生影響於判決之重要證據漏未審酌之再審理由：
⒈依再審聲請人693 萬元反擔保提存書及合睦公司提出之錄音
譯文事證，再審聲請人並無不法所有意圖，本件糾紛純係李景琪與再審聲請人李春茂2 人間之民事債務糾紛：
⑴再審聲請人偵審一再主張，係受李景琪委託操作股票（並非
告訴人合睦公司），且86年7 月至97年8 月均在ＯＯＯ定居未擔任合睦公司任何職務，並無持有合睦公司之物（參102年3 月19日刑事證據清單狀「證3 」，即再證4 ），且證人蔡秀娟偵查中證述：「（李春茂在公司任職的情況？）」時，答稱：「他在公司任職的情況我不是很清楚，我84年進到公司，約2 、3 年後，他就離開台灣了，在我任職的期間，他並沒有在公司工作很久。」（再證5 ），且因99年3 月間李景琪不清算其與聲請人間之債務（依偵查中再審聲請人99年6 月28日刑事辯護狀「證1 」及「證2 」所示，李景琪先後向再審聲請人調借資金8,989,649 元），故而將其委託之股票出售（有權），暫將該693 萬之保管，待日後彙算清理，而此693 萬元亦依前確定判決受命法官諭知，提出提存（按：李景琪以合睦公司之名向台灣高雄地方法院99年度司執全字第1561號（丞股），對聲請人財產假扣押，聲請人提供反擔保）（再證6 ），可證聲請人並無不法所有之意圖，此並可從聲請人自始至終，亦無任何處分財產之行為，可以為證。而且，證人李景琪在民事案件二審（鈞院101 年度重上字第44號）審理時，追加自己為原告，訴請再審聲請人返還系爭693 萬元，此有再審聲請人於一審101 年10月4 日庭呈該民事案件101 年8 月9 日民事準備書㈠狀（再證6-1 ），可證系爭693 萬元為證人李景琪所有，再審聲請人並無持有合睦公司之物，原審對此有利聲請人之前開事證，未予斟酌，亦未於理由項下記載其不採之理由，且該項事證均足以證明聲請人對證人李景琪（甚或合睦公司），並無不法所有意圖，並無對合睦公司業務侵占或普通侵占犯罪事實之可言，顯有刑事訴訟法第421 條規定，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌之再審理由。
⑵再依照合睦公司提出之錄音譯文（參偵查卷第144 頁第17-1
8 行）（再證7 ），再審聲請人李春茂一直強調兩點：①個人帳戶屬於個人所有，而且②李景琪將公司2 千多萬元之資金損失殆盡等情，可知李景琪拒絕彙算清償積欠再審聲請人之債務，故再審聲請人前開保管行為，誠具有正當原因，並非不法，缺乏主觀不法所有意圖之犯罪要件。詳言之：
①證人李景琪雖事後在偵查中改稱是公司所有的資產云云，惟
在錄音紀錄被質問：如果屬於公司的，「為什麼你們的股票可以買在個人財產？」時，答稱：「那就是生涯規劃」（參偵查卷第148 頁）。顯見李景琪亦自承該私人帳戶內之款項為私人所有之生涯規劃之事實。
②證人李景琪接著被詢及：「那你們有…相等的價格在買？」
李景琪答稱：「我跟你說啦，這個吼。」回答不出來時，續被詢及：「同等價格在買，你（按：李景琪）的帳戶買一百，他（按：再審聲請人）的帳戶買一百，有這樣做嗎？」答稱：「當然儘量是這樣阿，但他不可能買到剛剛好嘛！」李景琪太太楊桂月幫李景琪回答稱：「他（按：再審聲請人）的比較多阿！他的比較多阿！」當場被再審聲請人駁斥、質疑，楊桂月馬上改稱：「小姐有在登記啦！不是我在登記啦！」（參偵查卷第148 頁末3 行- 第149 頁前5 行）。故告訴人合睦公司稱有委託再審聲請人操作股票與事實不符。
③苟證人李景琪之帳戶屬合睦公司所有，證人李景琪不可能在
其與再審聲請人李春茂之錄音譯文：693 萬元，「我說要一半給你，這樣是不是可以解決事情」等私人和解之情，更可為證（參偵查卷第144 頁第9-10行）。
④綜上，本件糾紛純係李景琪與再審聲請人李春茂2 人間之民
事債務糾紛，並無不法所有意圖。原確定判決對此有利再審聲請人之前開事證，未予斟酌，亦未於理由項下記載其不採之理由，顯有刑事訴訟法第421 條規定，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌之再審理由。
⒉有關系爭李景琪帳戶是私人帳戶，與合睦公司無關，有以下
證據為證，原確定判決前開事實認定錯誤，顯有足生影響於判決重要證據漏未審酌：
⑴依證人李景琪於99年5 月14日偵訊時，受檢察官訊問時，證
述：有委託再審聲請人李春茂操作股票並於99年3 月間同意將股票全部出售，再審聲請人李春茂有其銀行存摺密碼，事先有授權使用等語，自是有權全部出售。次再受偵訊時︰「為何要用再審聲請人帳戶？」時，陳述：「因為我年齡已超過六十歲，有筆老年年金，為了要分散風險。」等語（偵查卷第95頁）（再證8 ）顯見，依證人李景琪於偵訊時之告稱，本件股票操作乃屬私人間之委託操作事實，與合睦公司無關。
⑵告訴人偵查中提出之證人李景琪帳戶內亦有註明「公司借」
（如：98.4.6公司借166,000 、98.5.5公司借158,000 、98.7.6公司借115,000 、98.8.5公司借165,000 、988.10.5公司借67,000），並另註明有「公司還」（如：98.6.5公司還323930），甚至有註明「薪」（如：98.4.6薪12500 、98.5.5薪12500 、98.6.5薪12500 ）等等（參偵查卷第10-12 頁，再證9 ），如該個人帳戶為公司所有，並非證人李景琪個人所有，自無上開私人卡帳支出、薪水收入之可言，更無記載「公司借、公司還」之理，在在顯見原判決認為該李景琪個人帳戶為該公司帳戶，再審聲請人有對告訴人公司款項侵占之事實，與上開事證不符。
⑶再者，本案曾經告訴人公司提出民事訴訟，經「依職權向國
泰世華銀行苓雅分行、業務控管部函調該帳戶往來明細資料、歷史消費明細表在卷可稽（見本院卷一第25頁、第187 頁），是訴外人李景琪國泰世華帳戶既可按月供其扣繳私人信用卡之消費款，足見該帳戶內確有部分款項係屬訴外人李景琪個人所得支配使用，而應屬訴外人李景琪所有，可堪認定。」（再證10民事判決書第3 頁㈠1.參照）。
⑷查，「證人即原告會計人員蔡秀娟雖到庭證稱原告有使用訴
外人李景琪及再審聲請人李春茂之個人帳戶分散資金，以達逃稅之用，即原告有一筆錢可能會分散存入各個帳戶，而私人帳戶部分，訴外人李景琪及再審聲請人李春茂個人仍均可以動用，因為該等帳戶內尚有私人款項，原告的款項都是臨時放進去的，存放時間較短等語在卷（見本院卷一第232 頁至235 頁），與前述訴外人李景琪國泰世華帳戶確有供其個人使用之情形尚稱相符，是依證人蔡秀娟上開證述，本件原告縱曾使用訴外人李景琪國泰世華帳戶，至多僅係向訴外人李景琪借用帳戶存放短期資金，尚無從遽認訴外人李景琪帳戶內之所有款項均為原告所有。」（參再證10民事判決書第
3 、4 頁㈠2.參照）。⑸甚且，證人蔡秀娟於民事庭一開始配合告訴人證稱：該李景
琪帳戶的錢是「全部都是公司的錢」云云，然當場被質疑：「請鈞院提示偵查卷第10頁『公司借』、『公司還』、『信用卡款』、『薪水』，若為公司款項為何有此項？」時，答非所問，證稱：「以內帳來說，這樣記帳我比較清楚，我只是備註。」云云，續被質以：「李景琪是否有在上開帳戶做個人支出？」時，證述：「有」，另被再詢問：「該資產負債表是否被告李春茂指示你作？或是被告李春茂有無看過？」時，證稱：「84年我來之後，李春茂偶而有看過，剛剛提示91年、99年資產負債表被告李春茂有無看過我不記得。」等情（參再證11），與在刑事偵審之證稱，顯不相符。
⑹原確定判決以前開不實證據，推稱證人李景琪及再審聲請人
李春茂之前開私人帳戶，為告訴人公司所有云云，對有利再審聲請人之前開事證，未予斟酌，亦未於理由項下記載其不採之理由，顯有刑事訴訟法第421 條規定，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌之再審理由。
⒊告訴人雖於提出李景琪系爭國泰世華銀行帳戶89年間至97年
4 月間之存款資料，依照原確定判決附表二所示除了編號28及35，曾有合睦公司在2006/3/16 存60萬元、2008/4/3存374000元，合計974000元（60萬＋374000=97 萬4000元）外，均別人帳戶存入，查本案股票出售在99年3 月間且金額693萬元，時間差了二年至四年，金錢差了近600 萬元，兩者根本不相干。本案出售訴外人李景琪前開帳戶內之全部股票及款項，並非合睦公司所有至明。另依照再審聲請人於一審10
1 年10月4 日庭呈李進文與李超文各該匯款帳戶之說明，顯示有個人款項之支出，亦不可能屬於告訴人公司所有，否則，該二人私用款項豈非侵占告訴人公司款項，其理至明。故，原確定判決以李進文與李超文民事庭不實的證稱為基礎，推認該二人帳戶內的款項屬於告訴人公司所有，其二人帳戶的匯款，即為合睦公司所有之款項云云，顯有錯誤，顯然就足生影響之重要證據，漏未斟酌，認定事實錯誤，至明。台灣高雄地方法院100 年重訴字第202 號民事判決：「本件原告主張再審聲請人李春茂擅自出售其所有之股票，並將出售股票後所得款項693 萬元匯至其個人帳戶內挪用云云，惟其並未證明訴外人李景琪前開帳戶內之全部股票及款項均為原告所有已如上述…」（民事判決書第5 頁第l 點），「原告（按：合睦公司）另提出訴外人李景琪、再審聲請人李春茂國泰世華帳戶之存款、取款憑條及再審聲請人李春茂國泰世華帳戶存摺影本為證（見本院卷一第126 頁至179 頁），惟該等文件僅為各該帳戶之數筆提、存款資料，縱相關資料現為原告所持有，亦難推知其款項來源及用途為何，本院自無從憑此認定該等帳戶內之款項係屬原告所有。至原告另提出其前身即訴外人文橫企業有限公司及原告匯款存入再審聲請人李春茂、訴外人李景琪國泰世華帳戶之存款取款憑條及原告製作之轉帳傳票等件為證（見本院卷二第4 頁至第89頁），惟訴外人文橫公司與原告係屬不同之法人格，其資金情形如何本與原告無涉；而上開存提款憑條內容中，由原告匯至訴外人李景琪帳戶之部分僅於93年3 月至7 月間，距本件已近6 年之久，本無從遽予推論訴外人李景琪帳戶於99年間之使用情形，況訴外人李景琪既為原告之股東，且原告本有借用訴外人李景琪帳戶存放短期資金亦如前述，則雙方帳戶間有資金往來尚屬常情，自亦難僅憑帳戶間曾有款項流動即認訴外人李景琪帳戶內之所有款項均屬原告所有，故原告所舉此部分文件，亦無法使本院為其有利之認定。」（該判決第
4 頁第3 點），可資參照。
㈣、再審聲請人於原審一再辯稱，文橫公司匯入李景琪私人帳戶內用以購買股票，與告訴公司無關，告訴人於原審提出李景琪系爭國泰世華銀行帳戶89年間至97年4 月間之存款資料中，絕大多筆款項是文橫公司90年5 月8 日停業之前後，盈餘分配匯款，為原確定判決所不理會，今提出兩家公司之成立登記情形（再證12），可見文橫公司與合睦公司，係獨立之公司，不是更名。文橫公司69年成立，90年5 月間結束營業，其盈餘分配予股票，乃屬當然根本不屬於合睦公司（80年成立，102 年3 月停業）之匯款，兩家公司並不具有前後身之延續關係。原確定判決竟認文橫公司為合睦公司之前身，文橫公司匯入李景琪帳戶款項用以購買股票，即為合睦公司出資而所有云云，顯有錯誤，顯然就足生影響之重要證據漏未斟酌，且因發現確實之新證據，足證該款項並非告訴人公司所有，足認再審聲請人對告訴人公司並無侵占行為，而應受無罪之判決，有刑事訴訟法第420 條第6 款規定之再審理由。
㈤、綜上所述，請准予裁定開始再審，並請准於再審案件判決前，裁定停止刑罰之執行云云。
二、按有罪之判決確定後，有刑事訴訟法第420 條第1 項所列情形時，為受判決人之利益，得聲請再審。而該條第1 項第1款、第2 款、第3 款之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審，該條第
2 項定有明文。復按該條第1 項第6 款所規定之確實新證據，在解釋上須具備「新穎性」、「確實性」及「影響性」（或關連性）等要件始足當之。所謂「新穎性」係指該項證據於事實審法院判決當時即已存在，然因當事人及法院未經發現，致未及提出調查審酌，而於判決後始行發現；所謂「確實性」係指該項證據依其形式上之觀察係真實存在；所謂「影響性」係指該項證據如經提出或審酌，在客觀上顯可動搖原確定判決而使受判決人獲較有利之判決而言。意即所謂發見確實之新證據，係指斟酌該證據，即應為有利再審聲請人判決而言，如果證據之真偽尚待調查，或尚不足以推翻原確定判決者，或與待證事實並無明顯關聯者，即非該款所謂確實新證據（最高法院19年度抗字第8 號判例、99年度台抗字第522 號裁定意旨參照）。又按「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定以外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審」，刑事訴訟法第421 條定有明文。而所謂「足生影響於判決」，係指就該證據之形式觀察，毋須經調查程序，已顯然可認足以動搖原確定之判決而言；又該條所謂「漏未審酌」，係指第二審法院判決前已發現而提出之證據，未予審酌者，如第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則取捨證據認定事實，而就被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非屬之；又所謂「重要證據」，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。次按證據之取捨，法院有自由判斷之職權，倘被害人、證人、或被告之陳述有部分前後不一致，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，何者為不足採，法院原得本其自由心證予以斟酌取捨，是故刑事訴訟法第421 條所規定因重要證據漏未審酌而聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審（參照最高法院89年台抗字第30號裁定）。
三、經查：
㈠、本件聲請再審意旨㈡主張有上述偽造證物、誣告、證人作偽證之再審理由，惟並未提出因本件侵占涉犯偽造文書、偽證罪、誣告罪而經起訴或「經判決確定」或「其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足」之證明，核與刑事訴訟法第420條第2 項、同條第1 項第1 、2 、3 款之再審要件未符。
㈡、就上開再審聲請意旨㈠、㈢部分，原確定判決已於理由欄貳、二、㈡予以審酌並敘明：「被告李春茂及證人李景琪上開證券帳戶及其款項交割帳戶均為合睦公司短期投資股票所用，此據證人李景琪於偵查中具結證稱：合睦公司為了投資，才使用我及被告為名的證券戶頭，如果有虧損或賺錢時，原則上都放在那個戶頭裡，錢都是公司匯進去的等語（見偵卷第185 頁），又於原審審理時具結證述：我和被告在元大證券公司及國泰世華銀行苓雅分行的帳戶都是合睦公司所使用，因為公司要用私人名義的帳戶來達到避稅的效果，若有股利或股息就不必再報稅，而帳戶裡面的款項都是公司的，被告於99年3 月17日所變賣的股票也都是公司的，如果投資股票款項不足都由公司補進去等語（見原審易字卷第166 頁至第171 頁反面），核與證人蔡秀娟於偵查中具結證述：合睦公司有以被告、李景琪之名義開立證券交易戶，當時還明列於公司資產負債表內，因合睦公司有很多私人的戶頭，為了分散錢存放的地點，所以公司的錢會存在他們個人的戶頭裡，再匯到證券帳戶的戶頭，就我的認知是買賣股票的錢都是由公司的戶頭轉到裡面去的，而如果賣掉帳戶裡的股票時，公司需要錢會拿來運用，不需要錢的話就擺在帳戶裡，證券存摺帳戶沒有錢的話，我就從其他的帳戶轉進去，獲利及虧損都是算公司的，所以資產負債表才列進去等語（見偵卷第
184 頁），及於原審審理時具結證稱：合睦公司99年1 月份的資產負債表係我所製作，其中登載「短期投資股票世華銀行李景琪、李春茂」為資產是因為那是用公司的現有資金去買的，我都是根據從公司轉出去的錢去列帳，帳戶內有轉出一筆我就會登記一筆，也有拿合睦公司的帳戶與上開國泰世華銀行帳戶相互核對，而公司除了自有帳戶外，為了避稅亦有將資金分散在個人戶頭中，包括被告、李超文、李進文、李景琪等人的帳戶，當初資產負債表之製作係綜合公司自有帳戶或公司所掌控的個人帳戶轉到被告或李景琪之帳戶，因而認定為公司資產而計算，並非在製作資產負債表時依照被告及李景琪帳戶的存摺資料去計算等語（見原審易字卷第17
3 頁反面至第176 頁反面）均為相符，復觀之合睦公司91年
7 月份之資產負債表，在資產方登載「短期投資股票世華李景琪3,780,850 」、「短期投資股票世華李春茂3,798,651」，及99年1 月份之資產負債表，在資產方登載「短期投資股票世華李景琪5,475,550 」、「短期投資股票世華李春茂6,333,329 」等項目（見偵卷第7 頁至第9 頁反面），而該資產負債表係證人蔡秀娟在業務上製作之文書，記錄時並無可能預見日後將作為證據使用，虛偽可能性低。又本院核對購買股票之資金來源，有附表二編號1 至36號所示之購買股票資金，除其中附表二編號6 、21號所示之資金，係由被告李春茂之國泰世華銀行苓雅分行000000000000號股票交割帳戶支付外，其餘均由文橫公司、合睦公司之帳戶及李超文、李進文等人設於國泰世華銀行之帳戶轉帳支付或以現金存入之方式交割股票（有關資金來源及證據出處均詳如附表二所載）；而李超文、李進文2 人設於國泰世華銀行苓雅分行之帳戶均係交由合睦公司使用，該帳戶內的錢屬合睦公司所有等情，亦據李超文、李進文2 人於本院民事庭審理損害賠償事件時到庭證述明確（見本院三卷第82頁正背面）；再參以文橫公司（即合睦公司之前身）自88年起，即以李春茂、李景琪等名義投資股票，並有金錢轉入李春茂、李景琪2 人之帳戶，此由文橫公司、合睦公司之明細分類帳、轉帳傳票等資料均明確記載李春茂、李景琪名義所購買及賣出股票之數量、金額足證，復有文橫公司及合睦公司之明細分類帳、存入憑條、股票交割明細、轉帳傳票等資料在卷足憑（見本院卷二第11至261 頁），則證人李景琪上開證券帳戶及其款項交割帳戶既為合睦公司短期投資股票所使用，相關投資款項亦為合睦公司所支出，足認被告於99年3 月17日所變賣證人李景琪上開證券帳戶內之系爭股票應可認係合睦公司所有無疑，至變賣股票所得之款項亦當然為合睦公司所有。是被告李春茂所辯：上開李景琪帳戶之股票係李景琪私人所有非屬合睦公司所有云云，與事實不符，自無足採。」（見原確定判決第5 至7 頁）；另原確定判決理由欄貳之二、㈣亦敘明：「至證人即受合睦公司委託代為記帳之謝雪妙於本院審理時證稱：這91年至99年資產負債表（指向稅務單位申報之資產負債表）上面無股票之買賣，…據我所知記帳只有1 份，就是我們報給國稅局的那份，不可以有另外1 份的記帳等語。惟查：證人謝雪妙所述該合睦公司之資產負債表，係依據合睦公司所提供之帳目資料所製作，並向國稅局提出申報，其製作必需與合睦公司營業項目有關之事項，而合睦公司並無股票投資買賣業務，如上所述，是合睦公司交由委託之記帳者向國稅局所提出之資產負債表，未列股票買賣項目，自合常理。而合睦公司確有以被告李春茂、李景琪等人名義投資股票，業如上所述，則合睦公司會計蔡秀娟所製作之讓合睦公司內部有關人員能確實瞭解公司資金運用狀況之資產負債表（即公司內帳），將公司財產實際運作之情形記載在該資產負債表上，在一般規模較小之未上市公司，乃運作之常態。是證人謝雪妙上開證述，尚不足以否定合睦公司確有蔡秀娟所製作上開登載合睦公司股票買賣情形之資產負債表之存在，併此說明。」（見原確定判決第12頁）。顯然針對證人蔡秀娟、李景琪、謝雪妙、李超文、李進文等人之證述以及合睦公司資產負債表、李景琪國泰世華銀行之帳戶明細等，業據原確定判決予以審酌，再審聲請意旨㈠所舉上開證人蔡秀娟、李景琪等人之證述，以及101 年8 月9 日民事準備㈠狀等證據，既經詳實記載並附於卷內，且有再審聲請意旨所供之出處可資索引，可見上開證據確實於判決前即已存在，且已顯現於卷宗內，為法院、當事人所明知，並非無從調查斟酌無疑，業據本院調取該案全卷查明。是聲請人所指上開證據均非「確實之新證據」。又原確定判決均已就前開證人之陳述予以審酌並指駁採酌，至其餘與前開論罪證據不相容之供述，縱屬對被告有利，仍無證據價值而不採，此係有意不採，並非疏而漏未審酌。再者，原確定判決雖未就再審聲請意旨㈢所提之入出境紀錄、提存書、101 年8 月9 日民事準備㈠狀、合睦公司之錄音譯文、臺灣高雄地方法院100年度重訴字第202 號民事判決書及100 年11月14日言詞辯論筆錄加以論述，惟已於原確定判決法院審判筆錄中加以調查，並依調查之結果，本於論理法則、經驗法則予以取捨及判斷，為法院職權行使之範圍，並非對於足以影響判決結果之證據漏未審酌。至於再審聲請意旨雖引用上開第一審民事判決，惟刑事判決與民事判決係各自獨立之訴訟程式，彼此自行調查證據、認定事實、適用法律，互相不受拘束，從而該第一審民事判決，要難認屬重要證據漏未審酌。況上開第一審民事判決業經本院101 年度重上字第44號民事判決予以廢棄，而命被上訴人李春茂（再審聲請人）應給付上訴人和睦貿易有限公司658 萬9012元在案，併予敘明。
㈢、關於再審聲請意旨㈣部分，再審聲請人所提出之文橫公司與合睦公司之基本資料（再證12），主張僅能證明文橫公司與合睦公司之成立登記情形，而無法據此而推論文橫公司匯入李景琪帳戶款項用以購買股票，與合睦公司無關。然此觀諸原確定判決敘及「惟被告自承：文橫公司經營結束後，我要結算，但是李景琪一直拖，後來有結算一部分，至90年5 月22日約拿485 萬元，其他就留在合睦公司，後來李景琪繼續作，他需要資金會跟我調…」（見原確定判決第10頁），以及再審聲請意旨㈡之⒊部份，亦自承「…⑶文橫公司其餘資金及資產投入合睦公司…」。顯見文橫公司與合睦公司之資金無法切割，則再審聲請人所提上開此部分證據，在客觀上並無法動搖原確定判決，是以其不具「影響性」之要件，非所謂「發現確實之新證據」，亦非屬原確定判決漏未審酌之重要證據。從而，再審聲請人所主張之上開證據，實難認符合刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之規定，亦核與刑事訴訟法第421 條聲請再審之要件不符，認無再審之理由。
㈣、至於其餘再審聲請意旨指摘判決違背法令部份，此等情形雖屬上訴第三審法院之理由（刑事訴訟法第377 條、第378 條等規定可資參照），尚非屬證據漏未審酌或確實之新證據情形，自與再審之條件不合，均非適法之再審理由。
四、綜上所述，再審聲請人前開所指各項證據，均與刑事訴訟法第421 條、第420 條第1 項第6 款或第420 條第1 項第1 、
2 、3 款、第2 項所定要件不符，難認有再審理由，是本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。又按法院為再審之裁定後，固得依刑事訴訟法435 條第2 項規定，以裁定停止刑罰之執行，惟本件再審之聲請既經駁回，自無停止執行可言，其停止執行之聲請，亦應併予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 103 年 4 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強法 官 莊飛宗以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 103 年 4 月 9 日
書記官 吳新貞