臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 103年度聲字第177號聲 請 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官受 刑 人 田綵萱上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，本院裁定如下：
主 文田綵萱因墮胎等貳罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑參年壹月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人田綵萱（下稱受刑人）因犯墮胎等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。經查：
㈠本件受刑人所犯如附表各編號所示之罪，係於民國95年7月1
日新法施行前所犯，而刑法第51條業於94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行。修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，惟修正後刑法第51條第5款則規定不得逾30年，兩相比較，以修正前之規定較有利於受刑人。
㈡又受刑人犯如附表各編號所示之罪，行為後刑法第50條已於
102年1月23日修正公布，並於同日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」（第1項）、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」（第2項）。則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。又適用修正前刑法第50條定應執行刑時，依司法院大法官釋字第144號、第679號解釋意旨，數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，無庸為易科折算標準之記載，則如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪，及兼有不得易科罰金之罪時，定其應執行刑結果，原可易科罰金之刑，將因此亦不得易科罰金，則所定應執行刑是否可以易科罰金，將繫乎合併定執行刑之各罪是否均得易科罰金而產生不同之結果。依修正後刑法第50條規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之；再參以依修正前規定，數罪併罰定應執行刑案件，法院若無違反法律外部性、內部性界限，依其自由裁量權限下所量定之刑，不得任意指為違法，則其定應執行刑之結果，未必使受刑人之刑期有所大幅減免，反而剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自應以修正後之規定較有利於受刑人。
㈢按比較新舊法時，應就罪刑有關之一切情形，綜其全部之結
果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議、最高法院27年上字第2615號判例要旨參照）。是本件關於刑法第50條、刑法第51條部分，其於受刑人有利於否，固如前述，惟本件受刑人所犯如附表編號1、2所示之宣告刑，合併刑度並未逾20年，綜合比較結果，仍以現行刑法較為有利，是依刑法第2條第1項但書規定，即應適用現行刑法。
三、經查，受刑人所犯如附表所示2罪，分別經附表所示法院各判處及減為如附表所示之刑確定。其中附表編號2所示之罪，其犯罪時間係在附表編號1所示裁判確定日前所犯，而本院為附表編號2所示犯罪事實之最後事實審法院；附表編號2所示之罪，減刑後係屬不得易科罰金之罪，附表編號1所示之罪，減刑後則為得易科罰金之罪，且經本院以100年度聲字第333號裁定諭知易科罰金之折算標準，有各該案件刑事判決及裁定書附卷可稽。而受刑人已於103年1月23日請求檢察官就附表編號1、2所示之罪聲請定應執行刑，亦有執行筆錄存卷可按，是檢察官聲請就附表所示2罪定其應執行之刑，本院審核其聲請認為正當，並參酌上開2罪宣告刑總和上限之內、外部性界限，定其應執行之刑如主文所示。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第1項但書第1款、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠法 官 莊珮君以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 103 年 2 月 25 日
書記官 洪慧敏