臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度軍上訴字第2號上 訴 人 國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官被 告 李晟豪選任辯護人 王家鈺律師上列上訴人因被告妨害性自主罪等案件，不服國防部南部地方軍事法院102 年度訴字第92號中華民國102 年8 月16日第一審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署101 年度偵字第35
1 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件原由國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官提起公訴，經國防部南部地方軍事法院判決後，被告不服提起上訴，因軍事審判法於102 年8 月6 日經立法院三讀修正通過，同年月13日經總統以華總一義字第00000000000 號令公布實施，依該法第237 條規定「本法中華民國102 年8 月6 日修正之條文施行前，已依本法開始偵查、審判或執行之第1 條第2 項案件，依下列規定處理之：一、偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。但本法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。二、裁判確定之案件，不得向該管法院上訴或抗告。但有再審或非常上訴之事由者，得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴。三、刑事裁判尚未執行或在執行中者，移送該管檢察官指揮執行。本法中華民國102 年8月6 日修正之條文，除第1 條第2 項第2 款自公布後5 個月施行外，自公布日施行」，故依該法第237 條規定，本案由本院審理，合先敘明。
二、公訴意旨略以：被告丁○○係海軍一六八艦隊准陽軍艦作戰部門航海信號班三等士官長班長，負責該管裝備廠修、料配件申請及協助管項各項航海事務等業務，為依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家機關並具有法定職務權限之公務員。緣丁○○經由網際網路「伊莉」討論區得知奇摩即時通帳號「TYPEJOG 」之人有提供少女性易服務訊息，旋於民國（以下同）101 年7 月5 日15時26分許，在即時通聊天室中，以帳號「LSM347347 」向上開帳號「TYPEJOG 」之人（即莊瑞智，為「洪啟修應召站犯罪集團」之成員，綽號「阿志」，其涉違反人口販運法等罪嫌另案由臺灣高雄地方法院審理中）聯繫，並指定由14歲以上未滿16歲之被害人即代號0000-000000 （女，00年00月出生，綽號「JOJO」，以下簡稱甲○，餘年籍資料詳如真實姓名對照表）以每次新臺幣（以下同）4,000 元之代價為性交易，被告即與甲○於下列時、地為性交易：㈠、101 年7 月5 日16時55分41秒致電莊民，並於當（5 ）日許17時許，由甲○至高雄市○○區○○○路與南華路口附近之「肯德基」速食店外赴約，詎被告對於甲○係14歲以上未滿16歲之女子有所預見，仍不違背其本意而起與甲○為性交之犯意，由被告駕車搭載甲○前往高雄市○○區○○路與誠東街口之「花鄉」汽車旅館房間內，於未違反甲○之意願下，以手指及自己性器進入甲○陰道之方式為性交行為既遂。㈡、101 年7 月7 日17時54分19秒復致電莊民，並於當（7 ）日18時許，由甲○至上開「肯德基」速食店外赴約，被告復基於相同之性交犯意，以機車搭載甲○前往高雄市○○區○○街與善士街口之「亞歷山大」汽車旅館房間內，於未違反甲○之意願下，被告以手指及自己性器進入甲○陰道之方式為性交行為。因認被告涉犯陸海空軍刑法第76條第1 項第7 款、第2 項，兒童及少年性交易防制條例第22條第1 項、第30條，刑法第227 條第3 項之「公務員與十四歲以上未滿十六歲之人為性交易」等罪云云。
三、公訴人認被告丁○○涉有與甲○二次性交易之犯行，無非以被害人甲○證述「於101 年7 月5 日18時5 分許，伊與被告第一次性交易時，由被告搭載伊前往『花鄉』汽車旅館途中，被告有向伊詢問年齡，伊向其表示伊之年紀為18歲，惟被告向伊表示伊頂多16、17歲」等語，故認被告與甲○為前開二次性交易行為時對於甲○為14歲以上未滿16歲之女子，具有不確定故意云云。
四、訊據被告丁○○雖供承分別於上開時、地與甲○性交易並發生性行為，惟辯稱：我電話與該色情綱站聯絡時，問過小姐的年齡，他們對我說所有小姐都是已滿18歲，且甲○妝扮看起來已滿18歲的樣子，且搭載甲○時與她聊天，她說已經就讀大學，已滿18歲，我不知道甲○係未滿16歲之女子云云。
五、查：
㈠、證人即被害人甲○於偵、審中均證述：「伊於101 年7 月5日17時30分許，接獲『阿志』（即莊瑞智）之電話要伊於同日18時，至高雄市○○區○○○路與南華二路『肯德基』前等候被告從事性交易，同日18時5 分許，被告駕駛休旅車搭載伊前往高雄市○○區○○路與誠東街口之『花鄉』汽車旅館後，被告以性器插入伊之性器為性交易，被告將4,000 元交付伊；復於同年月7 日，伊接獲莊民電話，要伊於同日18時30分，在前述同一地點等候被告，伊抵達後，即由被告騎乘機車搭載伊至高雄市○○區○○街與善士街口之『亞歷山大』汽車旅館後，被告以性器插入伊之性器為性交易，被告將4,000 元交付伊等情證述綦詳（見南軍檢署偵卷第124 頁、第125 頁及審卷第78頁、第79頁），且被告於上開時、地與甲○性交易，並與甲○為上開性行為等情，亦據被告於偵、審中供承不諱（見南軍檢署偵卷第134 頁至第135 頁、原審卷第83頁），是被告於前揭時、地與甲○為性交易之事實，堪以認定。
㈡、按刑法第227 條第3 項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，固不以行為人明知被害人為14歲以上未滿16歲之女子為絕對必要，若其有與14歲以上未滿16歲之女子為性交之不確定故意者，亦應成立該罪名。惟此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不確知被害人係14歲以上未滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可以係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言。亦即行為人主觀上已有預見，為認定其具有不確定故意之前提，若行為人主觀上並無此項預見，即無所謂不確定故意之可言；再者，行為人於犯罪時，究係基於直接故意或間接故意，乃其個人內在之心理狀態，事實審法院依據行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況而為綜合判斷，苟其職權之行使，並不違背經驗法則與論理法則，即不容因個人不同之評價，而指摘為違法( 最高法院76年臺上字第4986號判例及99年臺上字第2001號判決意旨參照) 。
㈢、被告於偵查中供稱：莊瑞智媒介甲○性交易時，曾表示甲○已年滿18歲，嗣與甲○為性交易時，甲○當時有化妝，且裝扮成熟等情（見南軍檢署偵卷第134 頁背面），核與證人甲○○於偵查及原審審理中均證述：「莊瑞智指示伊遇客人詢問年齡時，須向客人表明已年滿18歲」等語（見南軍檢署偵卷第124 頁背面、臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第30301 號偵卷第15頁背面、原審卷第75頁背面）；復證述「其與被告為性交易前，被告曾詢問伊之年齡，伊均向被告謊稱已滿18歲並已自三信家商畢業」等情（見南軍檢署偵卷第
124 頁背面、第176 頁、原審卷第75頁背面）；而甲○依約前往性交易時均有化妝，身著小洋裝及高跟鞋之裝扮超齡等情，亦為證人甲○於原審審理時證述明確（見原審卷第79頁）。另證人莊瑞智於偵查中亦證稱：「甲○告訴我她已滿18歲，她應該也會告訴客人，甲○赴約前往性交易時，有化妝，頭染金髮，打扮成熟，貌似19歲之女子」等語（見南軍檢署偵卷第183 頁、第184 頁），足證莊瑞智於媒介甲○與被告性交易時，被告並不知道甲○之真實年齡。是本件證人甲○於被告詢問年齡時，既已明確回答年滿18歲，且依證人甲○之體型，並無明顯使人可得而知實際年齡之外觀，復於為性交易前均化妝打扮後始前往赴約，衡情確非常人依一般注意程度可得知悉其為未滿18歲之人；準此，顯有相當合理懷疑，認被告與甲○性為交易時，確實難以預見人甲○之真實年齡係未滿16歲之女子。另被告於警訊時即供稱：「我不知她的年籍如何( 指甲○) ，當時甲○告知我，她已滿21歲」（警卷第3 頁），嗣於檢察官偵查中供稱：「（年紀不是你排除的選項？）我進去有問JOJO( 甲藝名) ，但JOJO跟我說她滿18歲。」、「( 是否主觀懷疑她的年紀，但當時沒有想那麼多，而跟她為性交易？) 是。」等語（見臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第27642 號卷第6 頁）；則由被告上述供述，被告在知性交易對象甲○之年籍，均已滿18歲之女子之情況下，縱被告曾懷疑甲○係未滿18歲之女子，惟滿16歲至滿18歲間，尚有2 歲之差距，此亦難認被告曾懷疑甲○係未滿16歲之女子，是被告偵查中該供述，亦不足據以認定被告曾懷疑甲○係未滿16歲之女子。再者，縱被告搭載甲○前往『花鄉』汽車旅館途中，被告有向甲○詢問年齡，甲○向其表示伊之年紀為18歲，被告曾向甲○表示甲○頂多16、17歲等情，此亦表示被告認甲○係已滿16歲之女子，而介於16歲至17歲之間，此尚難認被告知悉甲○係未滿16歲之女子甚明。公訴意旨執此認被告與甲○為性交易時，預見甲○係未滿16歲之女子，應屬誤會，附此敘明。
㈣、再者，除公娼外，其餘之性交易在我國仍未合法，故性交易之買賣雙方無不希望盡快了事離開，以減少遭警方查緝之機會，衡情自難要求被告應於瞭解性交易對象之身家背景後，方得與之性交易，且一般從事性交易之人，多不願使自己之身分曝光，此觀之證人甲○係以「JOJO」之綽號從事本件性交易之情至明，故被告於性交易當中，縱與證人甲○有所交談，甲○亦無可能將真實背景如實告知被告。是依客觀情狀自難認被告對於證人甲○否有為未滿14歲上未滿16歲之女子主觀上有所預見，是被告所辯：不知甲○係未滿16歲之女子等語，應屬可信。
㈤、綜上所述，被告雖確與甲○有性交易之行為，然被告主觀上並未預見甲○為未滿16歲之女子，依據上開說明，自難認被告有間接故意存在，此外，復查無其他積極證據足資證明被告與被害人甲○為性交易犯行時對於甲○係未滿16歲之女子，具有不確定故意，不能證明被告有此部分犯行，自應為被告無罪之諭知。
六、此外，尚乏積極證據足證被告有與未滿16歲之人為性交易之犯行，自屬不能證明被告犯罪，原審因之諭知被告無罪，核無不合，檢察官上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決諭知被告無罪不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 吳進寶法 官 王憲義以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 13 日
書記官 黃琳群刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。