臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度軍上訴字第3號上 訴 人 國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官上 訴 人即 被 告 陳俊宏上列上訴人因被告違反部屬職責案件，不服國防部南部地方軍事法院102 年度訴字第111 號中華民國102 年10月21日第一審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署101 年度偵字第51
7 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳俊宏違抗長官職權範圍內所發布與軍事有關之命令，處有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、陳俊宏（民國90年12月21日入伍，社會青年指職領導士官班90年班，志願役，102 年7 月1 日退伍）原係陸軍機械化步兵第二九八旅（現已更銜為陸軍機械化步兵第三三三旅）機械化步兵第一營營部及營部連上士副排長。其明知官兵在營休養應由營區醫務所醫官開具營內休養暨醫療建議單，供欲請病（休）假之官兵攜回，由權責長官據以核准在營休養，始得免於參與部隊訓練課程。惟陳俊宏於101 年8 月間因車禍骨折先後至屏東縣國仁醫院住院治療及國軍高雄總醫院就診，治療及休養期間經權責長官准予全休至同年10月10日，倘若未經完成前揭請假手續，應有依其主官即步兵第一營營長魏俊誠少校（起訴書誤載為該管連長曾煥育上尉）於職權範圍內發布「陸軍機步第二九八旅機步一營101 年度10月份第2 週駐地訓練課表」（下稱訓練課表），所排定於101 年10月11日上午8 時30分至11時30分至指定地點實施專業專長訓練之命令。詎陳俊宏竟以車禍受傷不便為由，滯留在寢室內，無故未前往參與訓練，而違抗所屬長官即營長魏俊誠所發布與軍事有關之命令。嗣於101 年10月11日上午9 時許，該管營長魏俊誠於巡視所屬操課訓練時，發見陳俊宏未參與操課，因考量陳俊宏有傷在身，不宜參與實作訓練，為使被告能精熟個人本職對應之專業專長訓練要項、日常實務及業務職掌，達到合格標準及完成班（單車）戰鬥教練，符合基地普測要求標準，以奠定基地訓練與戰備任務訓練之基礎，維持執行戰備能力之目標，遂依「陸軍一○一年度部隊訓練計畫大綱」等規定，依權責變更原應前往指定地點實施專業專長訓練之命令，於同日10時許改命該管營部連連長曾煥育上尉通知該管值星官胡冠龍中尉轉達陳俊宏應至營部連安全士官桌實施陸軍迫擊砲射擊教範研讀。詎陳俊宏接獲上開命令後，竟仍接續其違抗長官所發布與軍事有關命令之犯意，仍以車禍受傷行動不便且持有醫院開立之診斷證明，實應於寢室休養（全休）為由，拒絕履行上揭命令。經值星官胡冠龍逐級向營長魏俊誠反應上情，營長魏俊誠遂於同日上午11時30分許，率副營長蔡岳勳少校、營輔導長蘇維翔少校、連長曾煥育、排長胡冠龍與何冠樺少尉、上兵郭名揚、二兵程士穎等人一同至陳俊宏寢室，再次由營長魏俊誠當場對陳俊宏重申前揭應至安全士官桌研讀準則之命令，惟陳俊宏仍拒絕履行該命令。
二、案經營部連連長曾煥育於101 年10月29日向憲兵指揮部屏東憲兵隊（下稱屏東憲兵隊）告發，屏東憲兵隊移送國防部南部地方軍事法院檢察署（下稱南軍檢署）偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、上訴人即被告陳俊宏（下均稱被告）雖已於102 年7 月1 日零時退伍生效，此有國防部陸軍司令部102 年7 月1 日陸士退字第87796 號陸海空軍士官陳俊宏退伍令影本乙紙（見原審1 卷第105 頁）在卷可佐。惟其既於101 年10月11日涉犯本案，並於同年10月29日經該管營部連連長曾煥育至屏東憲兵隊告發，此有屏東憲兵隊101 年11月28日憲隊屏東字第0000000000號刑事案件調查移送書所附告發人曾煥育筆錄、被告筆錄與證人黃偉倫、魏俊誠等人筆錄各1 份（見憲卷第5頁至第21頁）在卷可佐。是被告犯罪及發覺時均在任職服役中，而所其犯係屬陸海空軍刑法之罪，且非同法第44條至第46條及第76條第1 項之罪，依102 年8 月13日修正前軍事審判法第1 條第2 項第2 款規定，原審即國防部南部地方軍事法院自有審判權。
二、按軍事審判法已於民國102 年8 月13日修正，修正前之軍事審判法第1 條第1 項規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同」；又「違抗上級機關或長官職權範圍內所下達或發布與軍事有關之命令者，處五年以下有期徒刑」，陸海空軍刑法第47條第1 項定有處罰明文。是現役軍人犯陸海空軍刑法第47條第1 項之罪者，依修正前之軍事審判法規定，自應由軍法機關追訴處罰，普通法院並無審判權。然軍事審判法嗣於102 年8 月13日修正，修正後該法第1 條第1 項規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。」；至現役軍人於「非戰時」犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，則應依刑事訴訟法追訴、處罰，修正後同法第1 條第2 項定有明文。且該次修正時審判程序尚未終結者，審判中案件移送該管法院審判，軍事審判法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，同法第237 條第1 項第1 款亦有明文。是軍事審判法上開修正生效後，現役軍人於非戰時犯陸海空軍刑法之罪者，普通法院應有審判權。又上揭軍事審判法於10
2 年8 月13日就軍事審判範圍所為之修正，係採取二階段生效之規範模式，其中犯陸海空軍刑法第47條第1 項之罪者，上開修正規定係於000 年0 月00日生效。本件原由國防部南部地方軍事法院檢察署依軍事審判法規定對被告提起公訴，經國防部南部地方軍事法院於102 年10月14日判決，嗣軍事檢察官及被告均不服原審判決，向國防部高等軍事法院高雄分院提起上訴，並經國防部高等軍事法院高雄分院因應前開軍事審判法修正生效，於103 年1 月13日將案件移由本院審理，依前開說明，本院自有第二審審判權。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、被告於本院行準備程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（見本院卷第49頁），且於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159 條第
1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，自應有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告固坦認於前開時地，並未依訓練課表內容參與專業專長訓練，嗣經營長曾煥育於101 年10月11日上午10時轉達及同日上午11時30分許重申應至營部連安全士官桌實施陸軍迫擊砲射擊教範準則，未前往研讀之事實不諱，惟矢口否認有抗命之犯行，辯稱：政戰主任周彰明上校同意以軍事醫院開立的診斷證明書讓我休假，他的位階高於營長魏俊誠。我是因公受傷，已向長官報備及提出請假申請，單位長官應主動交辦營區軍醫官代我開立全休單，也可由同僚代為辦理，並不以我親自辦理為必要；且據營長魏俊誠、連長曾煥育於原審之證詞，證明於10月10日晚間課前準備會議時，已經提列我於10月11日合法全休。駐地訓練課表並無研讀準則的項目，營長魏俊誠所下達研讀準則之命令，與駐地訓練課表不符；且其於10月11日11時30分收操時間下達研讀準則的命令，均屬於違法命令。況當時營長魏俊誠亦未下達研讀何準則之指示，並非原審判決所謂係研讀陸軍迫擊砲教範研讀，故屬於不明確之命令。我當時符合調療資格，也曾向長官提出申請，並沒有違抗命令之故意云云。
二、經查，被告係於90年12月21日入伍，社會青年指職領導士官班90年班，志願役，於102 年7 月1 日退伍，原係陸軍機械化步兵第二九八旅（現已更銜為陸軍機械化步兵第三三三旅）機械化步兵第一營營部及營部連上士副排長。其明知官兵在營休養應由營區醫務所醫官開具營內休養暨醫療建議單，供欲請病（休）假之官兵攜回，由權責長官據以核准在營休養，始得免於參與部隊訓練課程。被告於101 年8 月間因車禍骨折先後至屏東縣國仁醫院住院治療及國軍高雄總醫院就診，治療及休養期間經權責長官准予全休至同年10月10日。
被告於101 年10月11日以車禍受傷不便為由，滯留在寢室內，未前往參與訓練課表所定之專業專長訓練。嗣於101 年10月11日上午9 時許，該管營長魏俊誠於巡視所屬操課訓練時，發見被告未參與操課，因考量被告有傷在身，不宜參與實作訓練，於同日上午10時許，依其職權改命該管營部連連長曾煥育通知該管值星官胡冠龍轉達被告應至營部連安全士官桌實施教範研讀。詎被告接獲上開命令後，竟仍接續以車禍受傷行動不便，且持有醫院開立之診斷證明，應於寢室休養（全休）為由，拒絕履行上揭命令。值星官胡冠龍乃逐級向營長魏俊誠反應上情，營長魏俊誠遂於同日11時30分許，率副營長蔡岳勳、營輔導長蘇維翔、連長曾煥育、排長胡冠龍與何冠樺、上兵郭名揚、二兵程士穎等人一同至被告寢室，再次由營長魏俊誠當場對陳俊宏重申應至安全士官桌研讀前開準則之命令，惟陳俊宏仍拒絕履行該命令等事實，為被告所不爭執（見本院卷第47頁），且經證人曾煥育、魏俊誠於憲詢、偵查及原審審理中證陳明確（曾煥育部分見憲兵卷第5-9 頁、偵卷第22-26 頁、第107-110 頁、原審1 卷第95-100頁）、（魏俊誠部分見憲兵卷第17-21 頁、偵卷第16-17頁、第99-101頁、原審1 卷第95-99 頁）；證人即時任軍醫行政官之黃偉倫於憲詢及偵查中證陳綦詳（見憲兵卷第15-1
6 頁、偵卷第32-33 頁）；證人胡冠龍於偵查及原審審理中證述甚明（見偵卷第116-118 頁、原審卷1 第100-104 頁），復有訓練課表（見憲兵卷第52頁正背面）、國仁醫院101年9 月19日診斷證明書、國軍高雄總醫院附設民眾診療所10
1 年10月9 日診斷證明書（見憲兵卷第53-54 頁）、個人電子兵籍資料（見偵卷第3 頁正背面）、退伍令（原審2 卷第46頁），故上揭事實堪予認定。
三、被告是否未經完成請假手續，而不具有在營休養（全休）之資格？經查：
㈠、被告持有診斷證明書（醫囑註記宜全休），可否未至營區醫務所開立休養暨醫療建議單（以下稱休單），亦可合法於寢室內實施全休乙節？依據陸軍醫務所、保健室醫療作業規定所載：「……醫官得依就診官兵病情休養需要，開具營內休養暨醫療建議證明單，提供當事人攜回，由『單位權責長官』據以核予在營休養事宜……」（見憲卷第43頁) 。復依陸軍機步第298 旅101 年部隊訓練實施計畫十、訓練準備，㈤、差勤管制，5.休養規定所載「由營部認證後採便裝隨隊操課，或集中於中山室研讀相關準則」（見偵卷第84頁）之內容。另參諸證人即時任該旅之醫官黃偉倫、楊聖弘證稱：開立休單之程序須由當事人自行到醫務所經掛號程序，由醫務所醫官實施問診，此時當事人如有醫院之診斷證明，亦可提供給醫官，但該診斷證明僅屬「建議性質」，當事人不得據此認定其即有實施全休之資格。渠等會將病患的實際狀況跟長官口頭報告，再轉謄病患所交付之診斷證明內容於休單上，以紙本2 份，一份留存醫務所，另一份則由當事人轉交單位長官參考，由「單位長官依據其權責核定」當事人是否可以在營休養。若長官同意當事人全休，便由長官向值星官及當事人以口頭說明同意全休之情事等語（見偵卷第32頁反面及第33頁、原審2 卷第21頁至第23頁）。足徵本案被告如欲於寢室內休養（全休），即須持診斷證明書至該管營區醫務所，由醫務所醫官問診後，再就被告之實際病況，參酌被告所交付之診斷證明書之內容，再行轉謄於休單上，交由被告攜回持交該管單位長官，使該管長官依其權責據以判斷核定被告是否得以實施全休，而此辦理全休之程序亦為被告所知悉且不爭執（見原審1 卷第43頁，2 卷第109 頁、第111 頁反面）。是被告於案發之際，在未取得單位醫官所開立之休單，持交單位長官據以憑認核定其是否可實施全休前，應未取得全休資格，堪可認定。至被告於原審抗辯持有國軍高雄總醫院於101 年10月2 日所出具之免技測就醫證明書，醫囑註記休養30日、宜全休（見原審2 卷第30頁），可合法於寢室內實施全休云云。惟其既未持該證明書前往營區之醫務所問診，由醫務所醫官開立營內休養暨醫療建議證明單，由單位權責長官據以核准在營休養，而與前開規定內容相悖，所辯自不足採。從而被告所持之國軍高雄總醫院於101 年10月
2 日所出具之免技測就醫證明書，自難援為被告於101 年10月11日係屬在營休養（全休）人員事實認定之論據。
㈡、另依證人曾煥育證稱：因被告先前所交付之101年9月10日國仁醫院診斷證明書中醫囑囑附：「……病患於101年9月10日出院，建議出院後需專人照護壹個月……」，我才依權責讓被告休養至101 年10月10日。而案發當日即101 年10月11日，如被告欲向單位申請全休，應有其他之診斷證明。然因被告未再檢附相關資料提供單位據以核定被告實施全休，且不願意聽我的話去醫務所開立休單，所以單位不同意被告案發當日於寢室內休養（全休）等語（見審1 卷第99頁反面及第
101 頁反面）。足見被告所屬單位因被告於案發當日未能提出有效日期之診斷證明，又不願至醫務所開立休單，故連長曾煥育未同意被告實施全休。且依證人即醫官黃偉倫、楊聖弘前揭證稱：全休單之開立除非當事人係因公負傷向長官申請，由長官交辦醫務所醫官開立休單之情形外，尚需經醫官對病患問診後，方得據以憑斷是否建議單位長官讓患者實施全休等語（見偵卷第32頁反面及第33頁、原審2 卷第21頁至第23頁）。足證被告任職營區之該管醫官，須透過親自診治被告之醫療上需要，始決定是否建議其所屬單位長官准予全休，而無從由他人代為辦理全休事宜，堪可認定。參以被告所屬營部連長曾煥育已指示被告如欲申請全休，應另行提供相關醫療證明遭拒。故被告上訴意旨謂：我是因公受傷，已向長官報備及提出請假申請，單位長官應主動交辦營區軍醫官代我開立全休單，也可由同僚代為辦理，並不以我親自辦理為必要云云，即核與前揭請假作業及醫療上之程序顯然有別，自難謂為可採。
㈢、證人魏俊誠於本院審理時結證稱：政戰主任周彰明沒有指示我，被告得以國軍醫院或醫務所醫官開立的診斷證明書或醫療建議單可在營全休，我不需受政戰主任周彰明有關被告在營全休指示的拘束等語（見本院卷第71頁）。故被告上訴主張：政戰主任周彰明上校同意以軍事醫院開立的診斷證明書讓我休假，他的位階高於營長魏俊誠云云，自屬無據，難謂可採。
㈣、證人魏俊誠固於原審審理時證稱：101 年10月2 日至101 年10月10日每天晚上的課前會議，連長曾煥育及連輔導長侯博祥上尉每日皆有向我報告被告受傷在寢室全休的事實，所以我知道等語（見原審1 卷第95頁）。另證人曾煥育雖於原審審理時證述：值星官有向我回報被告欲向單位全休，101 年10月2 日至10月10日期間，每日晚間課前會議我有向魏俊誠營長報告被告因車禍受傷在寢室全休之事等語（見原審1 卷第99頁）。然渠等證詞，僅足證明被告有意申請全休，及被告直屬長官魏俊誠、曾煥育獲悉被告於101 年10月2 日至同年10月10日因車禍受傷在寢室全休之情。不足以證明於101年10月10日晚間課前準備會議時，被告已提列為101 年10月11日得於寢室全休之事實。此觀諸證人曾煥育於同日復證稱：101 年10月10日被告全休到期後，我有通知被告若要繼續全休，須到醫務所去開立全休單，但被告沒有去醫務所，所以被告於101 年10月11日不應該實施全休之詞（見原審1 卷第99頁背面）；證人魏俊誠證述：101 年10月11日被告未提交醫務所醫官之全休單，沒有經過單位核定在營全休，就我的認知當天並沒有在營全休之事實等語（見原審1 卷第95-97 頁），即得佐憑。被告既未於101 年10月11日取得單位醫官所開立之休單，持交單位長官據以憑認核准實施全休，故其辯稱：據營長魏俊誠、連長曾煥育於原審之證詞，證明於10月10日晚間課前準備會議時，已經提列我於10月11日合法全休云云，自與卷證資料未符，不足採信。
四、訓練課表是否為被告之主官即營長魏俊誠於職權範圍內核定與發布屬於軍事有關之命令？營長魏俊誠改命該管營部連連長曾煥育通知該管值星官胡冠龍轉達被告應至營部連安全士官桌實施陸軍迫擊砲射擊教範研讀，是否為違法之命令？
㈠、按陸海空軍刑法第8條第1項規定，長官係指有命令權或職務在上之軍官、士官。被告於案發時係該管機械化步兵第一營營部及營部連上士副排長，而魏俊誠少校係該管機械化步兵第一營營長，負責該營及其所屬連隊所有戰備訓練、裝備保養及人員生活管理等事宜，自屬被告之「長官」無疑。
㈡、次按陸海空軍刑法第47條第1 項「抗命」罪所稱命令，兼括書面、口頭及其他形式（司法院23年院字第1150號解釋之4參照）。其具體意涵係指「上級機關或長官職權範圍內所下達或發布與軍事有關之合法命令」。該條所稱之命令，可歸納其要件如下：①、命令須為合法。②、命令內容須為上級機關或長官職務權限範圍內之事項。③、命令不以作戰或與作戰有關者為限，祇須與軍事有關即足。④命令內容必須明確，不致使行為人誤認有選擇餘地。⑤命令之發布或下達，不以書面為限，口頭亦包含之。是營長魏俊誠自得以書面及口頭方式，對其所屬下達或發布與軍事有關之命令，要無疑義。
㈢、依陸軍一○一年度部隊訓練計畫大綱第五章部隊訓練第一節駐地訓練，壹、訓練目標規定：「使官兵均能精熟個人本職對應之專業專長訓練要項、日常實務及業務職掌，達到合格標準及完成班（單車）戰鬥教練，符合基地普測要求標準，以奠定基地訓練與戰備任務訓練之基礎，維持執行戰備能力」（見原審2 卷第68頁）之內容，堪認部隊訓練之目的係為遂行官兵個人軍事專業專長訓練，此攸關整體部隊之戰備事項。另依前揭部隊訓練計畫大綱第一節駐地訓練，肆、訓練要項，二、駐地保持訓練，㈠訓練要求：「⒈以基地訓練為核心，重大任務為基準，依兵監訂頒之各兵科部隊『駐地訓練』要項實施專長訓練，包含一般課程、裝備（兵器）操作教練、戰鬥教練、基本體能、戰技及政治教育等五類課程，排入課表不斷反覆訓練為主…。⒉要求個人兵科專長、職務專業訓練，達人人能依程序、步驟、要領，會操作、保養、檢查；組合訓練達多人操作武器會操作、射擊，並熟練裝備整合運用；戰鬥教練以複習單兵動作，做好伍教練、班戰鬥教練隊形；幹部則以沙盤推演方式，磨練指揮及參謀作業。⒊營、連課表應訂定全營各項專長當週之訓練課目、進度及標準，使每位官兵均能瞭解當週個人訓練目標，以利「成效驗收…。十、訓練準備，㈤差勤管制，⒌休養：由營部認證後採便裝隨隊操課，或集中於中山室研讀相關準則（見原審2卷第69頁背面、第84頁正面）。又依訓練課表所排定於101年10月11日上午8 時30分至11時30分至指定地點實施專業專長訓練之課程，係由「營長魏俊誠」所核定，其性質「視同命令」，此觀諸卷附之訓練課表至明（見憲兵卷第52頁正背面）。故核其屬性，應為營長魏俊誠於職權範圍內核定與發布屬於軍事有關之命令。
㈣、按諸101 年10月11日上午8 時30分至11時30分實施專業專長訓練之課程內容，包含進度T74 機槍兵器教練、指揮工具、81迫砲兵器教練、駕駛專長、40榴彈機槍兵器教練，參考資料為「相關準則」（見憲兵卷第52頁）。依據陸軍機步第29
8 旅101 年部隊訓練實施計畫：「五、訓練權責劃分暨期程，㈡執行，⒉營級，⑴督導所屬駐地訓練照表操課。⑶依旅每月重大任務管制表，協調（調整）訓練任務與勤務派遣。」（見偵卷第69頁正背面）。復據前開陸軍一○一年度部隊訓練計畫大綱附件一，陸軍各層級部隊訓練權責劃分一覽表所載「營級幹部得依聯兵旅每月重大任務管制表，協調（調整）任務與勤務派遣」（見原審2 卷第100 頁）。而被告於案發時為該管迫砲排上士副排長，編製專長為迫擊砲射擊領導士，此有被告電子兵資1 份（見偵卷第3 頁）在卷可憑。
再依陸軍迫擊砲射擊教範( 四)M 30 式4.2 吋迫擊砲」上冊01002 目的之規定內容：「在訓練4.2 吋迫擊砲排各成員，專精火砲操作與射擊技術，同時養成恪遵射擊紀律與協調合作之戰鬥精神，俾能充分發揮迫擊砲主動攻擊、機動與精準之火力支援作戰，圓滿達成任務」（見原審2 卷第51頁反面）。綜合以觀，被告於101 年10月11日並未經權責長官核准於寢室休養，係該管營長魏俊誠考量被告仍因車禍有傷在身之情形下，不宜參與實作，乃本於職權，於同日上午10時命令連長曾煥育通知值星官胡冠龍明確轉達被告，應至連上安全士官桌實施與前揭訓練課表有關之陸軍迫擊砲射擊教範研讀等情，業據證人魏俊誠到庭結證屬實（見偵卷第 17 頁、
100 頁反面，原審1 卷第97頁反面及第98頁）。足徵營長魏俊誠得以考量被告個人身體狀況，於職權範圍內變更前往指定地點操課之命令，改命被告研讀與自身本職學能相關之陸軍迫擊砲射擊教範乙節，核與前開部隊訓練計畫及訓練課表之內容相符。準此，營長魏俊誠所下達命被告應至營部連安全士官桌研讀陸軍迫擊砲射擊教範準則之命令，係為使被告能精熟個人本職對應之專業專長訓練要項、日常實務及業務職掌，達到合格標準及完成班（單車）戰鬥教練，符合基地普測要求標準，以奠定基地訓練與戰備任務訓練之基礎，維持執行戰備能力之目標，遂依「陸軍一○一年度部隊訓練計畫大綱」等規定，依權責變更原應前往指定地點實施專業專長訓練之命令，自屬陸海空軍刑法第47條第1 項長官職權範圍內所下達與軍事有關之命令。故被告辯稱：駐地訓練課表「並無研讀準則」的項目，營長魏俊誠所下達研讀準則之命令，與駐地訓練課表不符，係屬違法命令云云。自與前揭規定未合，而無足信採。
五、被告有無違抗長官職權範圍內所發布應前往指定地點實施專業專長訓練，及違抗長官職權範圍內所下達應前往安全士官桌實施陸軍迫擊砲射擊教範研課之故意？
㈠、被告於101年10月11日未經請假，則其職務上之義務為何？業據證人曾煥育於本院審理時結證稱：在營非全休人員，有到安全士官桌公佈欄閱覽訓練課表的義務，因為這是週期性的課表，只要在營區資歷較久的人都知道照表操課的情形為何，那是固定性的，不是臨時性的任務。依規定非全休人員要按表操課等語（見本院卷第74頁）。核與被告於憲詢及原審審理時陳稱：我知道依照陸軍醫療、醫務所保健規定，要開立全休單才可以不參加單位操課，原則上每個禮拜五連上會將課表公布在公佈欄等語（見憲兵卷第12頁、原審卷第43頁）相符。又渠等所述，復與領有薪餉俸祿之文武官員，在未經合法請假之情形下，本毋待他人通知提醒，即應主動克盡職責，執行職務，以取得國家之對價給與之經驗法則無違。足證被告已明知倘若未經完成前揭請假手續，應有依其主官營長魏俊誠發布屬於與軍事有關命令之訓練課表，所排定於101年10月11日上午8時30分至11時30分至指定地點實施專業專長訓練之課程。另參諸證人即少尉排長何冠樺以書面陳述：在10月份迄今（註即101 年10月17日）好幾次看到被告自己持拐杖自行上廁所，也曾經看到被告自行到營部連安全士官桌後面持拐杖去投飲料之內容（見憲兵卷第36頁正背面）；證人胡冠龍於原審審理時結證稱：我有看到被告推輪椅至安官桌投飲料之詞（見原審1 卷第103 頁），堪認被告仍具有行動能力，得以前往安全士官桌公佈欄閱覽訓練課表。再佐以證人胡冠龍於偵查及原審審理中證述：我接到曾煥育連長的電話，要我通知被告到安官桌研讀準則，被告說不要，我就跟被告說沒關係我可以帶你去，被告還是說不要，我有跟被告說我可以用輪椅推你去，但被告還是說不要去等詞（見偵卷第116 頁背面、原審卷第102 頁）。被告於101 年10月11日既非全休人員，未完成請假程序，依其職務內容自有不待他人通知而主動遵從營長魏俊誠所發布應前往指定地點，參與該日上午8 時30分至11時30分之訓練課程之義務；且其具有行動能力，應可獲悉當日訓練課表之內容；又其接獲胡冠龍承命轉達變更後之命令，改前往安全士官桌研讀準則時，復堅詞拒絕；甚至胡冠龍欲以輪椅推其前往時，仍重申拒不遵從之意。基上可見被告係以車禍受傷不便為由，滯留在寢室內，無故未前往參與訓練，而違抗前揭所屬長官即營長魏俊誠所發布與軍事有關之命令。嗣接獲胡冠龍轉達營長魏俊誠依權責變更原應前往指定地點實施專業專長訓練之命令，改命被告應至營部連安全士官桌實施陸軍迫擊砲射擊教範研讀之命令後，竟仍接續其違抗長官所發布與軍事有關命令之犯意，仍以車禍受傷行動不便且持有醫院開立之診斷證明，實應於寢室休養（全休）為由，拒絕履行該命令。故被告確有違抗營長魏俊誠職權範圍內所發布應前往指定地點操課，及違抗營長魏俊誠職權範圍內所下達應前往安全士官桌實施陸軍迫擊砲射擊教範研課之故意，可謂彰彰明甚。
㈡、胡冠龍因被告拒絕履行命令乃逐級向營長魏俊誠反應上情，營長魏俊誠遂於同日上午11時30分許，率副營長蔡岳勳少校、營輔導長蘇維翔少校、連長曾煥育、排長胡冠龍與何冠樺少尉、上兵郭名揚、二兵程士穎等人一同至陳俊宏寢室，再次由營長魏俊誠當場對陳俊宏重申應至安全士官桌研讀前開準則之命令，惟陳俊宏仍拒絕履行該命令，已如前述。至於營長魏俊誠等人於前揭時間再度向被告重申應至安全士官桌研讀準則之過程為何？業據證人魏俊誠於原審審理時結證陳：因為當天你沒有全休的證明，我當天也有叫你去安官桌研讀準則，但你當場在眾人面前拒絕我叫你去研讀準則之命令等語（見原審1 卷第94頁反面）。核與證人曾煥育於憲詢時證稱：當日11時30分魏俊誠、蔡岳勳、何冠樺、胡冠龍、程士穎、郭名揚還有我一起前往被告寢室內，營長要求被告沒有依規定開立全休單必須要到安全士官桌研讀準則，但被告直接拒絕營長的命令等語（見憲兵卷第5-6 頁）。堪認營長魏俊誠等人係重申欲執行於當日10時所下達應至營部連安全士官桌實施陸軍迫擊砲射擊教範研讀之命令，並說明請假之相關規定，以確認被告是否有違抗命令之真意，並非再度下達另一個不同之命令。惟被告於眾目睽睽之下，仍堅決抗拒執行該命令，益彰顯被告並無遵從魏俊誠發布及下達上開均與軍事有關命令之真意。故被告上訴理由辯稱：魏俊誠於10月11日11時30分收操時間下達研讀準則的命令，屬於違法命令云云，自難認為有理由。被告既然拒絕研讀準則，則其對於營長魏俊誠命令其研讀之準則名稱、內容，自然無法獲悉。參以證人魏俊誠於原審審理時所述：我當時有明白表示叫被告研讀陸軍迫擊砲射擊教範等詞（見原審1 卷第98頁）。
故被告辯稱：當時營長魏俊誠亦未下達研讀何準則之指示，並非原審判決所謂係研讀陸軍迫擊砲教範研讀，故屬於不明確之命令云云，自未可採。
六、依聯合後勤司令部101 年度衛生單位設立收容中心指導計畫：「陸、收容對象、作業流程及收容期限與管制，二、作業流程：各地支部確依「申請」、核定、評議及歸建之作業流程管控執行。㈠申請：為落實官兵人員管制，由收容人員建制旅級（含比照）單位主官、直屬營（連），檢具國軍醫院診斷證明文件及相關資料，函送各地區支援指揮部提出申請。」（見憲兵卷第45頁正背面）。且依證人黃偉倫於偵查中所述：聯合後勤司令部101 年度衛生單位設立收容中心指導計畫係指久病未癒，術後需療養、環境適應障礙、因病停役等待停役期間，自行或單位長官提出申請，檢附診斷證明、個人基本資料及單位約談紀錄，函請聯勤地支部審核及辦理，審核後會送往旗山之醫療單位療養，雖然不用全休單，但也有公文可以證明等詞（見偵卷第23頁）。惟依被告於偵查中陳稱：我沒有向單位申請至收容中心休養，單位有告知我可以到收容中心休養，但因為我的主治醫師都在802 醫院，所以我認為802 醫院比較好等語（見偵卷第50頁），可見被告並無申請調療之意願，亦未曾向所服役之部隊提出申請。此外，被告於101 年10月2 日門診時，其病況為右小腿傷口穩定，右肩活動範圍呈現進步狀況，不須住院治療，不符合調療資格，復有國軍高雄總醫院103 年2 月19日之醫雄企管字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第39頁），彰顯被告於101 年10月11日之病況，尚未達符合調療資格之程度。
被告既無申請調療之意願，亦未曾向所服役之部隊提出申請，且不符合調療資格，從而其上訴理由辯稱：我當時符合調療資格，也曾向長官提出申請，並沒有違抗命令之故意云云，殊屬無稽，委無足採。綜上所述，被告前開所辯，係屬卸責之詞，不足採信。故本案事證已臻明確，被告前開抗命之犯行已堪認定，應依法論科。
七、論罪科刑
㈠、被告無故未於101 年10月11日上午8 時30分至11時30分參與專業專長訓練之課程，係違抗所屬長官即營長魏俊誠所發布之命令。被告於同日上午10時許，係違抗營長魏俊誠所下達應至營部連安全士官桌實施陸軍迫擊砲射擊教範研讀之命令。故核其所為，係犯陸海空軍刑法第47條第1 項違抗長官職權範圍內所發布、下達與軍事有關之命令罪。按接續犯，係指行為人之數行為於同時、地或密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，始足當之。如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實施而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰（最高法院100 年度台上字第2204號判決參照）。被告分別於101 年10月11日上午8 時30許及同日10時許，先後違抗該管營長魏俊誠少校於權責範圍內，以書面發布應依訓練課表前往指定地點實施專業專長訓練，及以口頭下達被告應至該連安全士官桌實施陸軍迫擊砲射擊教範研讀等命令。審究被告供承係因持有醫院開立之診斷證明，即自認可於寢室內休養（全休) ，故毋庸服從營長前揭2 種不同之命令等語（見偵卷第49頁、原審審2 卷第109 頁反面、第110 頁) ，足徵其於案發當日所為客觀上先後2 次違抗長官命令行為，係基於一個犯意而接續為之。被告先後2 次違反長官命令行為係於密切接近之時、地實施，又侵害同一法益，兩行為間之獨立性極為薄弱，而依一般社會健全觀念，認於時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，自應視為數個舉動之接續施行，而論以違抗長官職權範圍內所發布與軍事有關之命令一罪。至於營長魏俊誠於同日上午11時30分許，係說明請假之相關規定，以確認被告是否有違抗命令之真意，並重申欲執行於當日10時所下達應至營部連安全士官桌實施陸軍迫擊砲射擊教範研讀之命令，並非再度下達另一個不同之命令，已如前述。故尚難認被告此部分表明拒絕履行命令之意，亦構成同法第47條第1項之違抗長官職權範圍內所下達與軍事有關之命令罪，應予敘明。
㈡、原審認被告涉犯陸海空軍刑法第47條第1 項之違抗長官職權範圍內所下達與軍事有關之命令罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：
①、原審未察，認被告並無違抗訓練課表所命應於101 年10月11
日上午8 時30分至11時30分前往指定地點實施專業專長訓練之故意，尚有未恰。公訴人執此為由，提起上訴，為有理由。
②、原審於主文欄諭知被告「違抗長官職權範圍內所發布與軍事
有關之命令」，惟於理由欄載明核被告所為係犯陸海空軍刑法第47條第1 項「違抗長官職權範圍內所下達與軍事有關之命令」罪，其主文與理由自有未合。
③、次按刑事審判之範圍應與訴之範圍互相一致，檢察官就被告
之全部犯罪事實，以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院應就全部事實予以合一審判，並以一判決終結之；是檢察官如以實質上一罪或裁判上一罪起訴，經法院審理結果，認定一部分犯罪事實已經證明，而他部分事實不能證明犯罪，法院即應就犯罪已經證明部分，於判決書之主文予以宣示，就犯罪不能證明部分，僅於判決書之理由欄內說明不另為無罪之諭知即可，不必就該不成立犯罪部分，另為無罪之諭知，以合於一個請求（即一訴）一個主文之原則（最高法院96年度台非字第208 號判決意旨參照）。檢察官對於被告無故未前往參與101 年10月11日上午8 時30分至11時30分應至指定地點實施專業專長訓練之課程，係違抗所屬長官即營長魏俊誠（起訴書誤載為連長曾煥育）所發布之命令；及被告於同日10時許，違抗營長魏俊誠所下達應至營部連安全士官桌實施陸軍迫擊砲射擊教範研讀之命令，已於起訴書揭載應屬接續犯之實質上一罪。原審若認其中一部分之罪證尚有不足，參諸前開說明，僅應於判決書之理由欄內說明不另為無罪之諭知即可；惟原審就所認不成立犯罪部分，另為無罪之諭知，即有違誤。
㈢、被告上訴否認犯罪，並執前揭理由置辯，雖均無理由，業據本院逐項說明如前。惟原判決既有上開可議之處，自屬無從維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌部隊特重紀律，軍人以服從為天職，已為國防法第15條及兵役法第45條所明定之義務，若軍人有違抗命令之情形，難以達成部隊使命，實現保家衛民之任務。被告於行為時身為國軍資深士官幹部，本應恪遵上級合法下達之命令，秉持軍中倫理，服從階級領導，始能發揮國軍戰力，凝聚團結精神。如遇身體不適，亦應循正常管道就醫，並依規定開立休單，交由權責長官據以核定在寢室休養（全休），或以適當管道反應，而得依前揭四、㈢、㈣規定，彈性調整訓練方式，使部隊得以維持一定之戰力。詎被告竟捨此不為，無視軍中紀律，逕自滯留於寢室，違抗長官發布與軍事有關之命令，非但減損幹部對部隊之領導威信，更已嚴重危害軍隊紀律。甚而於101 年10月11日11時30分許營長魏俊誠率領連長一行人，前往重申欲執行其應至營部連安全士官桌實施陸軍迫擊砲射擊教範研讀之命令時，除拒不遵從外，甚而當面以言詞挑釁營長魏俊誠，態度倨傲，業據證人曾煥育於偵查（見偵卷第25頁）、證人胡冠龍於原審（見原審1 卷第103 頁背面）結證陳述明確。考諸被告本應按其職務內容，落實戰備訓練，藉此對價勞務獲取國家之薪餉，避免尸位素餐。且其犯後飾詞圖卸，未見有反省檢討非行之悔意，本應重懲以端正部隊風氣。惟考量被告於本案發生前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被告前案紀錄表足按（見本院卷第20-21 頁，被告雖於102 年間因恐嚇罪經法院判處有期徒刑3 月，然該罪係於本案發生後，應予指明）。而本次事件僅為初犯，尚未生貽誤軍機之實害，又被告業於102 年7 月1 日退伍，認其尚不致再於軍旅生涯中，據以影響其他同袍率爾輕忽部隊紀律等一切情狀，爰量處有期徒刑1 年10月，以資懲儆。
據上論結，應依102 年8 月13日修正後軍事審判法第1 條第2 項、第237 條第1 項第1 款、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，陸海空軍刑法第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗法 官 李代昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 7 月 17 日
書記官 陳昱光附錄本件判決論罪科刑法條：
陸海空軍刑法第47條（違抗命令罪）違抗上級機關或長官職權範圍內所下達或發布與軍事有關之命令者，處5 年以下有期徒刑。
戰時犯前項之罪者，處死刑或無期徒刑。
戰時因過失未執行第1 項之命令，致生軍事上之不利益者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯第1 項之罪，而命令不須立即執行，行為人適時且自願履行者，減輕或免除其刑。