臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度重上更(一)字第5號上 訴 人即 被 告 李永欣選任辯護人 盧俊誠律師上 訴 人即 被 告 林傳裕選任辯護人 黃順天律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第769 號中華民國99年10月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第16864號、第25338號），提起上訴，經最高法院第二次發回，本院判決如下：
主 文原判決關於李永欣、林傳裕部分撤銷。
李永欣、林傳裕均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：
（一）林朝號（無罪確定）係行政院文化建設委員會衛武營藝術文化中心籌備處主任，呂彥龍（無罪確定）係該籌備處約聘副工程師，彼等共同辦理「衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程委託規劃設計監造技術服務案」及衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程」二採購招標案之採購、發包及驗收等工作；均係依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。蔡奇助（無罪確定）係高雄市電影圖書館擔任技士，被告李永欣則係李永欣建築師事務所負責人，被告林傳裕則是馬克林科技有限公司（下稱馬克林公司，無罪確定）負責人，渠等實質上均為衛武營藝術文化中心委託負責辦理該二標案之規劃設計監造、投開標作業、廠商送審資料審查等工作。
（二）民國96年8 月間，行政院文化建設委員會衛武營藝術文化中心籌備處主任林朝號，承辦人員呂彥龍，彼等為辦理「衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程」招標案（本標案委託規劃設計係於96年10月1 日公告，10月9 日開標；後續工程標案係於96年12月3 日公告，12月18日開標），總工程經費新台幣（下同）1500萬元，明知前開採購案必須依政府採購法之規定辦理公開招標，竟私下與蔡奇助等人內定，由被告李永欣擔任委託規劃設計案建築師，馬克林公司負責人被告林傳裕為後續標案音響設備之承商。林朝號、呂彥龍、蔡奇助、被告李永欣建築師及被告林傳裕等人於同年8 月25日上午9 點前往衛武營藝術文化中心籌備處，就本標案之規劃設計及後續辦理招標之事宜進行商討，達成共識後，由衛武營藝術文化中心籌備處以最有利標之方式，即形式上以評選委員對投標廠商之企劃書進行審查，實際上內定由被告李永欣建築師事務所承攬本標案之規劃設計監造，被告林傳裕則負責協助李永欣建築師就音響、燈光及舞臺等設備規格部分之規劃，以便該等集團人員進行綁標作業；隨後蔡奇助、被告李永欣及被告林傳裕等人，於9 月4 日下午5 點多在高雄市電影圖書館三樓放映室機房，就標案音響、燈光、舞臺等部分規格後續如何綁標作業進行商討。有關委託規劃設計部分，由蔡奇助及被告林傳裕共同以福懋國際股份有限公司高雄分公司曾承攬高雄市電影圖書館「95年度戶外景觀照明設施工程」等相關服務建議書電子檔資料，在蔡奇助任職之高雄市電影圖書館三樓放映室機房內，代被告李永欣編輯企劃書（或服務建議書）參與投標審查（該等資料存放在電影圖書館IBM 電腦伺服器內）。同年10月9 日開標日，確定由李永欣建築師事務所以底價77萬元得標；又彼等明知不得對標案相關規格進行不當之限制及審查，在確定委外規劃設計由被告李永欣承攬後，後由蔡奇助負責居間與衛武營文化藝術中心籌備處主任林朝號、行政室人員陳彥舟、工務組人員呂彥龍、被告李永欣建築師及被告林傳裕聯繫如何就標案規格進行綁標，最後決定，被告李永欣僅負責土木規劃部分，而音響、燈光、舞臺、布幕等設備規格及規範，則由被告林傳裕負責規劃及撰寫；隨後被告林傳裕即以馬克林公司代理「YAMAHA」及福懋國際股份有限公司分公司等進口音響廠牌為規格設計，進行綁標作業，其餘燈光、線材、舞臺及布幕部分，則分別由配合廠商點燈事業有限公司（吳玥穎）、日銧企業有限公司（吳銀華）、遠訊貿易股份有限公司（負責人蔣曉青）、景誠電器有限公司（羅周文）、昕旺裝潢企業有限公司（陳輝雄）、登勝科技有限公司（許朝凱）、得琦電子股份有限公司（邱晉堂）等負責提供規格供被告林傳裕設計規劃；嗣將本標案經費規劃為建築景觀部分299 萬4780元、土木景觀設施及室內展演設備和裝修873 萬840 元、水電及戶外燈具167 萬2100元，總工程費用為1339萬7720元，被告林傳裕均以高於市價三成之方式規劃，本案原規劃土木及水電二標辦理採購，而為規避外界質疑音響、燈光等設備規格遭綁標，乃協議採「丙級以上營造廠與甲級電器業」共同承攬方式辦理發包，如此一方面可避免彼等涉入圍標之嫌疑，另一方面又可確保得標營造商勢必向馬克林公司採購音響燈光等設備，96年12月18日確定由士鴻營造股份有限公司（下稱士鴻公司）取得該標案，而為確保士鴻公司必須向被告林傳裕洽購音響、燈光等設備，在被告李永欣居間聯絡下，於97年2 月4 日下午2 點，邀集士鴻公司人員與被告林傳裕就音響燈光設備採購案進行溝通，士鴻公司認為招標規範中規定，音響、燈光等設備有三家廠牌產品參考或同等品可交貨，原配合廠商韋昕實業有限公司（下稱韋昕公司）應有能力提供，乃執意由韋昕公司提供資料送審，惟相關送審資料後，被告李永欣即轉交由被告林傳裕審查，被告林傳裕為排除競爭對手，即以送審資料不符招標規範為由代李永欣備函退回，除要求士鴻公司再行補充資料重新送審外，另需將音響、燈光等相關設備正本型錄資料送審，然因相關型錄正本資料均已由被告林傳裕全盤掌控，並通知上游經銷商對所有探詢衛武營標案之廠商全面封鎖貨源並提高價格，以斷絕韋昕公司取得正本型錄資料及貨源，如此韋昕公司將無法順利取得正本型錄資料及貨源確定遭到排除出局，而士鴻公司負責人陳世湖、林姓會計小姐、潘建忠經理，在送審過程中，從被告李永欣、呂彥龍等人知悉，本標案相關規格及規範均由被告林傳裕及被告李永欣主導，為免工程施工過程遭到刁難，不得不與被告李永欣、林傳裕及衛武營藝術文化中心籌備處呂彥龍等人達成協議，以馬克林公司名義將相關資料送審，而林傳裕為獲取更大利益，有關「固定廣播型喇叭」、「功率放大器」、「主喇叭12吋」、「低音喇叭」、「超重低音喇叭」及「舞台監聽喇叭」均以同等品馬克林公司音響等資料送審，被告李永欣及衛武營藝術文化中心籌備處呂彥龍等人，明知該標案係由林傳裕主導，為讓審查過程形式上合法，除要求禮浩林傳裕補行製作價格比較表及功能性差異分析表送審外，另就同等品審查標準從寬認定，改以圖說規範為主，只要符合圖說規範，即不就品牌加以審查，並提前讓被告林傳裕於審查通過前進場施工；而林朝號及呂彥龍等人因讓被告李永欣及林傳裕等人以同等品設備送審及施作，為避免日後遭檢調質疑有圍綁標及圖利廠商之嫌，遂要求被告李永欣、林傳裕及潘建忠等以功能不足名義，配合以比率辦理減價驗收，並擬妥減價單價分析表供林傳裕等人參酌，經三方人員在士鴻公司營造工務所談判，被告林傳裕同意減價13萬6909多元，被告李永欣則同意配合減價5 萬3900元，全案已於97年5 月21日辦理驗收通過。依財政部96年營利事業各業所得額、同業利潤計算標準淨利率計算23％計算，被告李永欣獲取不法利益17萬7100元，被告林傳裕及馬克林公司則獲利139 萬5000元。因認被告李永欣、林傳裕係犯貪污治罪條例第6條第1 項第4 款罪嫌及政府採購法第88條等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又被告行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院亦著有76年度台上字第4986號判例意旨可資參照。再我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161 條之規定，自負積極舉證之責。又按認定犯罪事實，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據並不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照），是本件並無論述證據能力之必要，合先敘明。
三、公訴人認上訴人即被告李永欣、林傳裕（下稱被告李永欣、林傳裕）涉有上開犯行無非係以蔡奇助、被告林傳裕、被告李永欣、林朝號及呂彥龍、證人潘建忠之調查及偵查筆錄、衛武營藝術文化中心籌備處辦理上開二標案卷宗資料（含公告及招開標記錄等）、蔡奇助、林傳裕、李永欣等人行動電話通訊及李永欣建築師事務所監察譯文、衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程委託規劃設計監造服務案參與工作人員名冊、李永欣建築師事務所97年2 月13日函文影本為據。訊據被告李永欣、林傳裕堅決否認有公訴人所指之犯行，被告李永欣辯稱：原審判決關於違反採購法第26條第2 項部分，但係指招標文件對於採用技術規格、品質性安全相關東西於目的或效果有限制性的競爭，但歷審並無任何證人或證物有限制競爭的部分，投標有三家廠商參與投標，也沒有提出有違反政府採購法的部分，此部分係不屬實的。就採購法第88條違反審查部分，審查是監造單位必要的權利，為了讓品質達到執行，提出的審查意見並無任何限制廠商的部分，當初原審判決跟法條引用及事實並無相符合的部分。關於工程進行中跟林傳裕聯繫的部分，伊是建築師對於音響並不熟悉，林傳裕是經由其他技士蔡奇助介紹伊認識的，伊才接受業主推薦之廠商協助招標文件，身為專業者，就參考其文件，但事實上於引用之文件及發標之文件都有以專業性的修改，並非全部引用其資料，有善盡職責等語；被告林傳裕辯稱：本案伊並未以衛武營藝術文化中心籌備處簽訂相關合約，也沒有參與投標，李永欣才是本案簽訂承攬監造設計的一方，縱然李永欣簽約時如何誇口也與伊無關，伊沒有看過合約內容，也沒有簽名蓋章同意與李永欣合作承攬衛武營相關的事宜，本案發包方式決定採用土木與電器業聯合承攬發包方式是林朝號決定的，伊非受機關辦理設計監造之人，與林朝號不認識，伊只有提供專業建議與李永欣參考，並無實際決定權及審查權。伊當時提供圖說規範予李永欣參考，對李永欣沒有任何要求，標單出來時已經過李永欣事務所人員修改及李永欣刪減後才公告，最後伊送審也遭退件多次，伊與李永欣並無犯意聯絡，因李永欣已更改伊原創設計錯誤之事實，才有士鴻公司遇到履約爭議等語。經查：
（一）被告李永欣、林傳裕違反政府採購法第88條部分：
1、衛武營藝術文化中心籌備處為政府採購法第三條規定之機關，其所辦理景觀改善工程係政府採購法辦理採購之工程：
依文化部103 年10月20日文源字第0000000000號函所示，衛武營藝術文化中心籌備處於96年8 月30日前係以任務編號方式附屬於當時行政院文化建設委員會（現改制為文化部）。另於96年8 月30日行政院文化建設委員會以文人字第0000000000號訂定衛武營藝術文化中心籌備處暫行組織規程，成立具獨立編制、預算及對外行文能力之籌備處，而「衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程」係由籌備處以政府採購法第19條規定採公開招標上網公告等情，有上開函示在卷可查（見本院卷（一）第167頁反面）
2、被告李永欣為受政府機關即衛武營藝術文化中心籌備處委託提供規劃、設計、審查、監造之人員，被告林傳裕為委託設計監造服務標案工作團隊成員：
被告李永欣係李永欣建築師事務所負責人，於96年10日9日參與衛武營藝術文化中心籌備處辦理景觀改善工程之「委託設計監造服務」標案之投標，因是日開標時僅有一家廠商即李永欣建築師事務所參與投標，該籌備處乃依先前簽請可改採限制性招標方式，於是日下午2 時召開審查會議，評選廠商，再於96年10月15日辦理議價及決標程序，而經三次議價減價後，經以底價即77萬元由李永欣建築師事務所得標，而承攬上開「委託設計監造服務」標案。又被告李永欣於以李永欣建築師事務所名義參與上開標案投標時，即已將林傳裕、陳輝雄、王振興等人列入其「委託設計監造服務標案」之工作團隊人員名冊內，負責該服務標案內有關舞台、燈光、照明、電氣、音響、吊具、布幕等專業設計規劃，且將該「參與本案工作團隊人員名冊」提供予衛武營藝術文化中心籌備處情事，業據被告李永欣於原審自承在卷（見原審卷四第244-245 頁），核與證人即同案被告林朝號、呂彥龍於原審證述情節相合（見原審卷一第227 、251-252 頁），並有文建會衛武營藝術文化中心展演空間及戶外景觀改善工程委託設計監造服務公開取得報價或企劃書公告附卷（見資料卷第3-6 頁）、及被告李永欣於參與投標時所提之服務建議書、得標後與衛武營藝術文化中心籌備處簽立之「衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程委託規劃設計監造技術服務案契約書」各1 份扣案可稽（參見衛武營藝術文化中心籌備處104 年5 月21日衛等工字第0000000000號函暨附件），是被告李永欣為受政府機關即衛武營藝術文化中心籌備處委託提供規劃、設計、審查、監造之人員，被告林傳裕則為委託設計監造服務標案之工作團隊成員，至堪認定。
3、衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程中視聽監控器材（即公訴人所稱音響、燈光及舞臺工程）之設備規格，於招標階段是否違反政府採購法第26條第2 項不得限制競爭之規格綁標（即政府採購法第88條第1 項前段）：
⑴依卷附之「衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀
改善工程」中有關「視聽監控器材」之規範，共計有「有線麥克風」、「10米麥克風線」、「麥克風斜架」、「8迴路30米麥克風延長線附線車」、「麥克風及對講機收納防潮箱」、「多頻道無線MIC 機組（含：手握、領夾、耳戴式MIC)、「DVD 播放機」。「12CH音擴大機（含效果器）」、「音響喇叭配接面板」、「可移動式音響系統機櫃」、「活動式三門防撞機箱」、「固定廣播型喇叭（8 低音）」、「雙迴路麥克風面板」、「音響喇叭配接盒」、「VGA 及AV訊號配接盒」、「觀眾席區音響控制信號配接盒」、「16" 輸入數位混音控制器」、「數位多功能處理機」、「功率放大器」、「主喇叭」、「輔助喇叭」、「舞台監聽喇叭」、「超重低音喇叭」、「48孔信號跳接線盤」、「總電源控制器」、「總電源濾波控制器」、「19" 標準機櫃（41U)」、「20吋監視液晶螢慕（含壁掛架）」、「監視系統電動攝影機」、「攝影機控制器」、「二迥路對講主機（含18" 額頸式麥克風）」、「二迴路對講子機插座面板」、「二迴路攜帶式對講子機」、「單耳對講麥克風及耳機組」、「120"電動螢幕」、「200"電動螢幕」、「300"電動螢幕」、「投影機弔架」、「喇叭線」、「各式信號配線」、「燈具吊架」、「簡易投射燈具」、「簡易型場燈控制器」、「72迴路調光機系統及機櫃」、「天花區口字型燈具吊燈桿」、「舞台網格狀燈光吊掛燈桿」、○○○區○○○路燈具配接線盒（全區）3PIN母」、「天幕燈具」、「佛式燈具」、「PC聚光燈」、「可變角度聚光燈」、「觀眾席區（簡易型場燈控制器）」、「觀眾席區燈具」、「觀眾席區燈光控制信號配接盒」、「麥克風及對講機收納防潮箱」、「展場專用軌道式投射燈具」、「48迴路調光機系統及機櫃」、「安裝工資」等項，有衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程」中「視聽監控器材」規範在卷可查，公訴人並未指出上開設備規格有哪些於招標時李永欣建築師事務所就擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果即有限制競爭僅被告林傳裕所屬馬克林公司所得承攬之情事；而本院經函請內政部營建署審視上開招標時視聽器材規範，是否有不當之處或僅特定廠商始能提供之情事，業據其回覆無法判定，此有內政部營建署103 年12月
9 日營署建工字第0000000000號函在卷可查（見本院卷一第173 頁），另函詢文化部亦據其回覆「就本院辦理相關採購經驗，因相關設備及規格均由需求單位提供，本處依採購程序辦理，就設備及規格有無不當之處或僅特定廠商始能提供之情事，無法提供補充說明」等語（見本院卷一第167 頁反面），是以，被告李永欣、林傳裕究竟在衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程中音響、燈光、舞臺、布幕哪些項目之器材規範於招標時有涉及設備規格之「不當限制」而有違反政府採購法第26條第2項規定，公訴人並未舉證。
⑵況且，所謂設計規格綁標，應指專以某一家產品之規格，
作為招標之條件，致使其他廠商提供之產品，均無法符合招標條件，排除其他廠商投標之可能，使採購不能形成競標之情形。倘若本件被告李永欣、林傳裕有意以特殊規格標以遂行其二人綁標牟利之意圖，當採用無人可及之規格，然從衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程招標時，第1 次即碩儒營造有限公司、士鴻公司及偉碁營造有限公司3 家廠商投標，審標結果3 家均符合招標文件之規定，亦即三家廠家對於採購標的之工作內容、數量、規範及報價須知，均完全明瞭接受而無履約困難始予投標，最後士鴻公司以最低標方式決標，此有上開標案衛武營藝術文化中心籌備處開標（資格審查）/ 決標紀錄在卷可查，依上開投標紀錄可知並無僅單一公司始符合投標資格或僅單一廠商能符合招標條件之情形，亦即尚難認衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程中視聽監控器材（即公訴人所稱音響、燈光及舞臺工程）之設備規格，於招標階段有違反政府採購法第26條第2 項不得限制競爭之規格綁標之情事。復依證人即士鴻公司得標後之協力廠商韋昕公司員工顧方澤於原審審理時證稱：「（問：韋昕公司與士鴻公司合作時，士鴻公司有無將標案的規範全部傳給你們看？）當然有。」、「（問：你們看完後有無發現有特殊規範，例如僅有某廠牌才有該產品，另一廠牌則無該產品？）圖上的牌子都寫得很清楚，還有參考廠牌、同等品，我認為沒有特殊規範。」等情（見原審卷四第140 頁），亦足認上開標案於投標時並無所謂特殊規範之限制而排除其他廠商投標之可能，使上開器材採購不能形成競標之情形。
4、衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程中視聽監控器材（即公訴人所稱音響、燈光及舞臺工程）是否有違法監造審查而違反政府採購法第88條第1 項後段之規定：
⑴ 廠商士鴻公司於97年2 月4 日提出韋昕公司之視聽音響燈
光器材送審時，被告李永欣、林傳裕有無不當審查？①韋昕公司只有製作1 次「視聽監控器材工程送審資料」，
由士鴻公司為其提出予李永欣建築師事務所審查查士鴻公司就衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程標案於96年12月18日得標後，就其中視聽音響燈光器材部分即先找韋昕公司作為協力廠商，並由韋昕公司提供器材送審資料供李永欣建築事務所審查而未通過等情，業據證人即士鴻公司員工林靜美於原審審理時證述明確（見原審卷四第11頁、22頁、28頁及32頁），而韋昕公司員工顧方澤亦於原審審理時證稱確有就衛武營藝術文化中心展示表演及戶外景觀改善工程視聽監控器材作為士鴻公司協力廠商提出送審器材資料而遭李永欣建築事務所審查未通過乙節（見原審卷四第135 頁），而依衛武營藝術文化中心籌備處104 年5 月6 日衛工字第籌0000000000號函所附李永欣事務所對於士鴻公司視聽監控器材工程送審資料審查意見函文部分，韋昕公司確於97年1 月21日針對視聽器材規格確有送審型錄及比較表（見本院卷一第286頁至293 頁），另証人即士鴻公司之職員潘建忠於原審審理時證稱：「我們有幫韋昕公司送審1 次」、「韋昕公司第2 次修正的已送過來，但我們還沒送出去」（見原審卷三第189 至192 頁），此與證人顧方澤於原審審理時證稱：「（問：你有無去看士鴻公司選擇的協力廠商就剛剛提示給你看的第3 頁及第4 頁的規範內容所提出的設備? ）當時有請我們送樣，我們寄給士鴻公司，最後他們告訴我們其選澤的配合廠商不是我們，請我們見諒」、「按照該份文的解釋，當時就是因為送審未過才有該份函文出來，所以士鴻公司告訴我們不適合作該份工作，我們就放棄」（見原審卷四第149 至150 頁、152 頁），大致相符。此外，調查單位於被告李永欣建築師事務所搜索扣押記載韋昕公司於97年2 月22日送審「視聽監控器材工程送審資料（第二次）」（按：該資料之材料審查表記載送件日期為97年2 月22日，但其內頁之「工程材料、技術文件及施工圖送審表」則記載送審日期為97年2 月14日），然該資料僅有蓋韋昕公司之大小章，並無士鴻公司之大小章，與正式之送審資料蓋士鴻公司大小章或士鴻公司負責人章之情形不符，有韋昕公司及馬克林公司第1 次及第4 次所送之送審資料附卷足資比較參照（見本院更一卷二第244 至25
4 頁），是以，證人潘建忠上開證述，即與事實相符，故韋昕公司只有正式送審1 次視聽監控器材工程資料。
②李永欣建築事務所審查結果以七點理由請士鴻公司修正後
再送審查韋昕公司於製作第1 次視聽監控器材工程資料後，由士鴻公司在97年2 月4 日提出送審，遭李永欣建築師事務所函士鴻公司，臚列7 項應修正事項，請士鴻公司修正後再行送審之事實，有李永欣建築師事務所於97年2 月13日以欣建字第衛970213號函士鴻公司（副本籌備處），謂：「主旨：有關士鴻公司承攬『景觀改善工程』案，視聽監控部分之送審材料，本所業已審查完畢，今將送審審核意見列表，請貴公司修正後再行審查，請查照。說明：視聽監控器材審查結果：
⑴請依照圖面器材規範所要求" 安裝前需審『正本型錄』" ，請補件正本型錄以對照。
⑵送審時所需正本1 份，影印本3 份（必須蓋章" 與正本相符" 字樣以示相同）。
⑶原廠提供正本型錄如無圖面上之規範部分，將送交檢測單位檢測數據，測試費用將必須由貴承包商負責。
⑷送審時請重新編排順序，按照281 區及285 區標單順序排列，以方便對照審查。
⑸所有圖面之器材規範，有規範之處，送審時全部要附器材比較表，不足的部分請補足。
⑹功率放大器中，必須檢附BS MI （安規及EMC ）檢驗合格證明，請記得附上補件。
⑺各項器材設備之供貨原廠或代理商，請補經銷證明。
再於5 日後之同年月18日以欣建字第衛970228號函籌備處及士鴻公司主旨所載：「有關士鴻營造有限公司承攬『景觀改善工程』案，部分之送審材料，本所業已審查完畢，今將送審審核結果列表，並將送審核可資料轉送貴處備查」，其說明欄記載「一、依據士鴻公司97年2 月4 日士衛展字第0000000 號函辦理。二、士鴻公司檢送部分施工材料送審，本所審核意見詳如附件一」（見本院更一卷二第
237 至242 頁）。依該函附件一所示送審審查表並記載士鴻公司之修正期限為「97年2 月25日前」，則士鴻公司於97年2 月4 日即已為第1 次送審，且送審視聽監控器材以上開七點理由未通過，應堪認定。
③李永欣建築事務所以七點理由請士鴻公司修正後再送審查是否有不當之處：
⑴要求正本型錄對照部分
依證人即韋昕公司員工顧方澤於原審審理時證稱：「（問：假設得標後，貴公司送審時要採取某廠牌產品時，是否須經材料送審之程序？）若規範有要求，有些事務所會要求除規格審外，還要求送樣及型錄。」、「（問：是否係一般公共工程政府採購法均有？）如果契約有規定，就照契約走。」、「（問：是否係綁標的一種方式？）應該不能算。」、「（問：一般材料送審係送樣品以查看是否係合乎契約規範，則有無未要求此而要求型錄的？）有。」、「（問：型錄上有無產品規格？）有」、「（問：韋昕公司未與士鴻公司合作成功是否係因未拿到送審型錄？）不是，型錄都已OK。」、「（問：產品型錄在一般市面上如何取得？）一般是代理商提供或從網站下載」、「（問：你們報上去的產品有無拿不到型錄的情形？）不可能，我們全部OK才送到業主送審」、「（問；對於第1 項「在安裝前需具備正本型錄」部分，你認為有無問題？）我接受。」、「（問：故業界在安裝前準備正本型錄是否沒有問題？）這是應該的。」、「（問：你們認為安裝前準備正本型錄送審是否係合理方式？）若他要求我們送型錄，我們就送型錄。」、「（問：你們認為何型錄才算是正本？）彩色影印及網路上下載都算，現在都這樣。」、「（問：依照你們現在業界電子化之情形下，是否網路上下載都算？）不是我們業者，政府機關email 公文應該也可以。」等語（見原審卷四第143 至144 頁、第146 頁），而依衛武營藝術文化中心展示表演及戶外景觀改善工程合約中於附註中關於視聽器材關於材料送審確實要求須以型錄送審（見閱卷證物影本卷第16頁），是以，李永欣建築事務所審查意見要求按合約規範安裝前需審正本型錄，並無違反合約規範。此外，依證人顧方澤上開證述，就取得器材之正本型錄並無任何困難，自無可能藉由要求送審器材之正本型錄而阻礙韋昕公司成為士鴻公司協力廠商之可能性。
⑵原廠提供正本型錄如無圖面上之規範部分，將送交檢測單位檢測數據，測試費用將必須由貴承包商負責部分：
甲、依證人即韋昕公司員工顧方澤於原審審理時證稱：「（問：何項做不到？）第3 項做不到，第3 項說「如無圖面上之規範部分，請送交檢測單位檢測數據，測試費用需由貴承包商負責」這部分我們做不到，因我都還沒承包就叫我做這些，這是不合理的要求，我當場放棄，這是最大問題。」等語（見原審卷四第144 頁），惟依衛武營藝術文化中心展示表演及戶外景觀改善工程合約中工程注意事項第8 點「…於必要時承包商應將各該材料送往指定機關試驗，所有費用已含於工程費中」規定（見閱卷證物影本卷第16頁），另依文化部103 年10月20日文源字第0000000000號函說明衛武營藝術文化中心展示表演及戶外景觀改善工程契約編列有品管費（含材料檢驗試驗費），另依本工程施工規範說明「本施工規範以施工圖說之規範為先，其餘則以本施工規範為遵循」及第01330 章4.2.1 節「…其費用應視為已包含所需之…測試及其他為完成本工程所需之費用在內」等情（見本院卷一167 頁反面），故在器材之正本型錄並無顯示相關數據之前提下，要求承包商（指士鴻公司）將器材送交檢測單位以取得檢測數據，自屬合理之要求，並且依上開規定相關測試費用業已納入工程費用之中，因此測試費用將必須由承包商即士鴻公司負責，自屬當然，證人顧方澤於本院審理時亦證稱「有規定給付價金就是合理的要求，如果價金納入檢測費用就是合理要求」等情（見本院卷二第12頁反面），是以，若該器材必要時應送檢測，而該檢測費用已於合約中規定納入品管費而要求承包商士鴻公司需自己吸收，即無不當之要求。至於證人顧方澤誤以須由協力廠商即韋昕公司自負檢測費用，實已誤解李永欣建築事務所審查結果行文對象為士鴻公司，而審查意見中所稱承包商係指士鴻公司而非韋昕公司，至於韋昕公司與士鴻公司就此檢測費用如何分配，自非該審查意見效力所及，故證人顧方澤於本院審理時證稱因為沒有給付該檢測費用所以就放棄擔任協力廠商等情（見本院卷第13頁），應係韋昕公司考量成本所致，而非審查意見有所刻意刁難藉以排擠。
乙、本院函詢內政部營建署就上開審查意見是否合理，據其回覆「（一）承包商提出原廠正本型錄如是原合約規定廠牌之正本型錄，但無圖面上之規範時，其要求較不合理。（二）承包商如係擬採用同等品而提出非原合約規定廠牌之正本型錄，則其要求尚屬合理」等語，此有內政部營建署103 年12月9 日營署建工字第0000000000號函在卷可查（見本院卷一第173 頁），依卷附士鴻公司97年1 月21日視聽器材規格送審型錄及比較表，確有有線麥克風、12CH混音擴大機、固定廣播型喇叭、數位多功能處理機、功率放大器、主喇叭、輔助喇叭、舞台監聽喇叭、超重低音喇叭、總電源濾波控制器、20吋監視液晶螢幕、監視系統電動攝影機、攝影機控制器、二迴路對講主機、二迴路對講子機插座面板、二迴路攜帶式對講子機、單耳對講麥克風及耳機組等器材與合約圖說規範所要求廠商不同（見本院卷一第286 頁反面至293頁），故依上開內政部營建署函示，要求士鴻公司就此部分擬採同等品要求送檢測自屬合理之審查。
⑵李永欣建築事務所針對得標廠商士鴻公司於視聽音響燈光
器材送審時有無指示應向介紹之對象購買相關器材之違法審查行為？
甲、依證人即士鴻公司員工潘建忠於原審審理時證述：「（問：本件標案設計師有無提供參考廠商名單給貴公司？）我們第一次請建築師提供參考廠商是在2 月12日，我也有查過，他有提供7 家。」、「（問：李永欣建築師提供該名單時有無說明該些廠商與他有何關聯？）不清楚。」、「（問：就你所知，一般建築師是否都會提供參考廠商給得標廠商參考？）在工程標案中很常見。」、「（問：在過程中，李永欣建築師有無因該案與貴公司討論希望讓馬克林公司承作？）應該沒有特別談該部分，2 月4 日有介紹馬克林公司給本公司陳總認識，開始有後階段的報價等，主要是價格問題。」、「（問：
在決定讓馬克林公司送審前，有無任何人告訴你馬克林公司係該標案的原設計單位？）沒有」、「（問：為何韋昕公司一次送審不過，士鴻公司就不與該公司合作，而馬克林公司送審多次不過還依舊與馬克林公司合作？）主要是商業考量，我們當初用韋昕公司去送，一開始我們也不知道馬克林公司，我們也沒有考量該公司，韋昕公司係因有配合過，且在標前就有談過基本金額，所以就送審，送審後會改變是因為我們本來想要2 家一起送，看何家能送審通過就用何家，在其他案件執行也是很正常的情形，到最後會用馬克林公司係因為我已經先送審，要換韋昕公司也來不及了，我們會賠更多，但今天若讓馬克林公司繼續送，我們不會賠，係以生意考量」、「（問：當時有無主動與馬克林公司聯繫，過程中有無感受到李永欣建築師或業主對你們刁難或有任何不利之處置？）沒有人特別打電話來說這方面的事。」、「（問：故是否係馬克林公司主動與貴公司聯繫降價，而貴公司才考量採購該公司產品？）是」等語（見原審卷三第176 頁、第178 頁、第180 頁、第188 頁、第18
9 頁、193 頁），由上開證人證述可以得知，李永欣建築事務所並無藉由審查指示得標廠商士鴻公司應採用何人之視聽音響燈光等器材，而係士鴻公司自行因價格因素而與馬克林公司商議，而改由馬克林公司作為協力廠商。
乙、士鴻公司選擇馬克林公司作為提供視聽監控器材之協力廠商，惟送審時仍遭李永欣建築事務所以器材屬同等品要求補充以同等品送審說明再審等理由請求士鴻公司修正後再行審查，此有李永欣建築師事務所97年3 月13日欣建字第970313號函在卷可查（見本院卷一第274 頁），復經證人即士鴻公司員工潘建忠於原審審理證述：「（問：與馬克林公司簽約前、後之過程中，該工程施工有無何變化？業主有無前面刁難後面就不刁難之情形？）沒有任何影響…」等語（見原審卷三第196 頁），足認士鴻公司選擇何人作為協力廠商對於被告李永欣對於器材之審查並無影響，自無以審查作為指示士鴻公司選擇協力廠商之行為或犯意。且無證據證明被告李永欣有參與士鴻公司與林傳裕間就視聽監控器材採買議價事宜，實難認被告李永欣、林傳裕有故意違法延宕不審，並指示應向介紹之對象購買視聽監控器材之違法審查行為。
（二）被告李永欣、林傳裕違反貪污治罪條例第6 條第1 項第4款罪嫌部分
1、訊據被告李永欣、林傳裕堅決否認有何違反貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款犯行，被告李永欣及其辯護人辯稱：
林傳裕係是技士蔡奇助介紹認識，伊是建築師對於音響並不熟悉，才會接受業主推薦之廠商協助招標文件，身為專業者，就參考其文件都有以專業性的修改，並非全部引用，伊並非公務員是受託之建築師，並不該當貪污治罪條例的犯罪主體等語；被告林傳裕辯稱：伊非公務員，亦非受機關委託提供規劃、設計、審查、監造等勞務之人員，自非貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款及政府採購法第88條適用之主體；伊只是協助建築師提供專業意見，伊並未與公務員共同圖利等語。
2、經查：⑴按刑法第10條第2 項所謂「公務員」，在主體要件上，限
於服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員，或是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受國家、地方自治團體所屬機關依法委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者；在事務要件上，除服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須係從事於公共事務，且與公權力之行使有關者，始足當之，私經濟行為並不包含在內，最高法院96年台上字第6032號判決可資參照。
又按貪污治罪條例第2 條所指受公務機關委託承辦公務之人，係謂其所受委託承辦者，必為該機關職掌公共事務（公權力）範圍內之公務，受任人因而享有公權力之職權及權利主體之身分，於其受任之範圍內行使公權力而言。至若受公務機關委託，而所承辦者僅係在行政機關指示下，協助該機關處理行政事務，性質上僅為機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，尚難認係受公務機關委託從事公務之人員（最高法院96年度台上字第1765號判決參照）。
①被告李永欣、林傳裕非本案所稱之公務員：
甲、被告李永欣係李永欣建築師事務所負責人，負責「衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程委託規劃設計監造技術服務案」及「衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程」之設計、規劃及監造，有上開「衛營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程委託規劃設計監造技術服務案契約書」在卷可憑（外放卷），依該「委託規劃設計監造服務契約」之第2 條第2 項第5 目「協辦本工程招標、列席開標、協訂工程契約手續」、第4 項第13款「協助辦理工程糾紛、爭議、索賠、仲裁及訴訟等事項，並配合出席。乙方（即李永欣建築師事務所）應協助解決本工程之糾紛．
．．」、第11條第1 項「與本契約履約標的有關之其他標的，經甲方交由其他廠商承包時，乙方有與其他廠商互相協調配合之義務，以使該等工作得以順利進行」，顯見該委託規劃設計監造服務契約，乙方即被告李永欣負責之李永欣建築師事務所係「協辦」、「顧問」之性質，以補衛武營藝術文化中心籌備處相關承辦人員專業上之不足；且關於「衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程」之工程標開標時，仍由衛武營藝術文化中心籌備處相關承辦人員進行相關資料審查，該委託規劃設計監造廠商僅為協辦性質。是依上開判決要旨，被告李永欣僅為機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，自難認係受公務機關委託從事公務之人員。
乙、被告林傳裕雖經被告李永欣列為上開委託規劃設計監造技術服務標案之工作團隊人員之一，此有該工作團隊人員名冊附於上開「衛營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程委託規劃設計監造技術服務案契約書」內可稽，惟其僅係協助被告李永欣規劃設計之人，已經證人李永欣證述在卷（見原審卷一第287 、297 、303頁），是被告林傳裕亦僅係受被告李永欣委託協助之人，自難認係受公務機關委託從事公務之人員。
⑵按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，係屬身分
犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3 條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之。本件被告李永欣、林傳裕均不具刑法第10條第2 項公務員之身分，已如前述，而本件公訴人所認具公務員身分之林朝號、呂彥龍既經原審認為渠等於本件「委託設計監造服務標案」及「景觀改善工程標案」之招標、決標及得標過程並無不法，亦無證據證明林朝號、呂彥龍2 人與被告李永欣、林傳裕有何如起訴書所載之圖利、綁標行為，而為被告林朝號、呂彥龍無罪之諭知，並經確定在案，是公訴人指述被告林傳裕、李永欣2 人涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款罪嫌，尚有誤認。
四、綜上所述，本件依檢察官所舉證據，尚不足以證明被告二人涉有公訴意旨指訴之犯行，應認為不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。原審判決於事實欄中，以「被告二人以提高報價或不提供正本型錄，並將各該公司所提供之規格、設備，利用其對於該音響、舞台等領域之專業，設計外人無法一眼即看出其所設計規劃之特殊要求」及為排除競爭對手，即以送審資料不符招標規範為退回，除要求士鴻營造股份有限公司再行補充資料重新送審外，另需將音響、燈光等相關設備正本型錄資料送審，因相關型錄正本資料均已由被告林傳裕全盤掌控，並通知上游經銷商對所有探詢衛武營標案之廠商全面封鎖貨源並提高價格，以斷絕韋昕公司取得正本型錄資料及貨源，如此韋昕實業有限公司將無法順利取得正本型錄資料及貨源確定遭到排除出局」，而認被告二人有違反政府採購法第88條第1 項規定，惟原判決對於被告二人究竟於投標時有何違法之規格設備限制，致無競爭廠商可以投標以及在審查過程有何不當或指示向屬意對象採購，均無相關事證足以認定，被告李永欣就被訴之犯罪事實始終堅稱並未與被告林傳裕有規格討論或綁標行為，而被告林傳裕於調詢及原審審理亦否認被告李永欣知悉其設計視聽監控器材工程規格及規範時，刻意設計他人無法一眼即看出其所設計規劃之特殊要求，且被告李永欣亦未全盤依林傳裕之意見，而為視聽監控器材工程設備及規格之設計（見偵一卷第112 頁反面及原審卷二第53、66至67頁），是以，被告李永欣是否有與被告林傳裕共同基於意圖為馬克林公司不法之利益，違反政府採購法第26條第2 項不得限制競爭規定，而為違反法令之審查之犯意聯絡，公訴人亦未加以舉證證明。是原審未詳為推求，逕依上開各節，遽對被告二人為論罪科刑之判決，即有未恰。被告二人執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，並為被告二人無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義法 官 廖建瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 7 月 14 日
書記官 許珈綺