臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度侵上訴字第30號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳金福選任辯護人 劉嘉裕律師上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣高雄地方法院10
3 年度侵訴字第51號中華民國103 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵緝字第129 號、103年度偵緝字第130 號、103 年度偵緝字第131 號、103 年度偵緝字第132 號、103 年度偵緝字第133 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於成年人與少年共同犯放火燒燬現供人使用之住宅未遂暨定應執行刑部分均撤銷。
丙○○成年人與少年共同犯放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年參月。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以97年度豐簡字第32號判處有期徒刑3月確定，於民國97年4月29日易科罰金執行完畢，猶不知警惕，其與戊○○曾為配偶，具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係，丙○○因素來不滿其前妻戊○○，又聽聞戊○○在外放話要毆打其女友Ａ女（代號0000甲000000 號，民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女），更心生不滿，遂於101 年4 月22日晚間某時，在未成年少女李○倫（00年0 月生）之姑姑住處外，向Ａ女及李○倫提議至戊○○住處縱火，即與未成年之Ａ女及李○倫共同基於侵入住宅、放火燒燬現供人使用住宅之犯意聯絡，於101 年4 月23日上午9 時許前，由丙○○騎乘車牌號碼000甲000 號重型機車搭載Ａ女，至高雄市苓雅區某學校前公車站，接李○倫上車，三人一同至高雄市○鎮區○○路○○號戊○○住處附近巷口，丙○○在該處讓Ａ女及李○倫下車，並當場交付口罩1 個予Ａ女，要求Ａ女戴上口罩，以免被識出，Ａ女及李○倫即徒步至戊○○住處，先由Ａ女持丙○○所交付之鑰匙，開門進入戊○○住處，而無故侵入之，至上址2 樓，由李○倫以打火機點燃紙張，置於沙發及椅子上之方式，在戊○○住處2 樓沙發、1 樓儲藏室外、1 樓鐵門前木質座椅上等處縱火，火勢立即擴散延燒，造成該住宅2 樓客廳北側木櫃燒失及碳化，房間木質隔間板燒失、碳化及燻黑，底材角木燒細及碳化，房間內床鋪、衣物、傢俱部分表面燒熔、碳化及燻黑，通道牆面、天花板燻黑及變色、廚房廚具、家電燒燬、浴廁木門燒失及碳化，樓梯牆面、天花板燻黑、東側牆面燻黑變色，衣物、書籍、椅子及垃圾桶表面受熱熔凝及碳化、西側牆面嚴重變色及脫落，沙發座椅、茶几表面燒失熔凝及碳化；另1 樓後面樓梯口旁之儲物間木質隔板及底材角木大部分燒失、燒細及碳化，西側衣櫃表面部分燒失及碳化，儲物間北側鐵櫃物件燒燬，表面受熱變色及彎曲，儲物間內衣物嚴重燒失熔凝及碳化，致生公共危險，惟該住宅房屋之主體結構並未燒毀且主要效用亦未喪失，僅燒燬傢俱及裝潢物件而未遂，並經民眾於101 年4 月23日上午9 時52分許報警，消防隊員及時前來滅火，循線查悉上情。
二、案經戊○○訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。是本判決書關於告訴人Ａ女、其母親B女（代號分別為：0000甲000000號、0000甲000000A號，真實姓名年籍資料詳卷附偵查卷彌封袋），均以代號稱之。
二、另按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第239 條第1 項前段定有明文。而刑法第306 條之無故侵入他人住宅罪，依同法第308 條第1 項之規定，須告訴乃論。本件被告被訴無故侵入戊○○住處，雖戊○○於101年4月24日警詢時係陳述：對Ａ女、李○倫提出侵入住宅之告訴等語（見警四卷第26頁），並未言明對被告提出侵入住宅之告訴，然被告既與Ａ女、李○倫為無故侵入住宅之共犯，依前揭共犯告訴不可分之法理，認戊○○對Ａ女、李○倫提出侵入住宅之告訴，效力自即於被告，此部分起訴要屬適法。
三、證據能力之說明
⑴、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。本件被告及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執；本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
⑵、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。依消防法施行細則第25條規定，火災原因調查鑑定書雖係由直轄市、縣（市）消防機關依消防法第26條第1 項規定調查、鑑定火災原因後，所加以製作而移送當地警察機關處理之文書，然因係針對具體個案為之，尚非在其例行性之公務過程中所製作，不具備例行性之要件，與刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所稱之特信性文書要件不符。惟火災現場原因之調查鑑定有其急迫性，符合基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內特定類型之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，而此種依事前概括選任或囑託所為之鑑定書面，性質上與檢察官選任或囑託鑑定者無異，應屬傳聞之例外，依刑事訴訟法第206 條之規定，具有證據能力（參照最高法院99年度台上字第2730號判決）。卷附火災原因調查鑑定書1 份（含火災原因調查鑑定書摘要、火災現場勘查紀錄及原因研判、火災證物鑑定報告等），係由檢察機關概括授權高雄市政府消防局就火災原因等事項為鑑定之機關，所製作火災原因調查鑑定書，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，且已載明鑑定方法及結果，自屬刑事訴訟法第159條第1 項所指例外情形，具有證據能力。
⑶、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背
法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體事項
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固坦承有於前揭時間，騎乘機車搭載Ａ女、李○倫至戊○○住處，並有拿口罩及該住處鑰匙予Ａ女，要Ａ女戴上口罩，以免遭鄰居看到，復由Ａ女、李○倫持戊○○住處之鑰匙而侵入上址，然否認有何共謀放火燒燬戊○○住處之犯行，辯稱：伊當時在外面並未進入，是因前妻戊○○曾放話要毆打伊女友Ａ女，伊始騎乘機車搭載Ａ女、李○倫至戊○○住處，只是要去亂翻東西而已，不知道Ａ女、李○倫會放火；之前伊雖有向Ａ女、李○倫表示可以去戊○○住處放火，但係開玩笑，沒想到Ａ女、李○倫當真而去放火云云。
二、經查：
１、被告於101年4月23日上午9時許前，騎乘車牌號碼000甲000號重型機車搭載Ａ女，至高雄市苓雅區某學校前公車站，接李○倫上車，一同至戊○○住處附近巷口，被告在該處讓Ａ女及李○倫下車，並當場交付口罩1 個予Ａ女，要求Ａ女戴上口罩，Ａ女及李○倫即徒步至戊○○住處，由Ａ女持被告於前日晚間所交付之鑰匙，開門與李○倫一同進入戊○○住處，Ａ女、李○倫即在屋內放火，火勢立即擴散延燒，於同日上午9 時52分許，經由民眾報案發生火災，消防隊前往搶救，幸而撲滅等節，業據共犯即證人Ａ女、李○倫於警詢時證述明確，大致相符（見警四卷第21至23、16至20頁），且與證人即目擊者李素貞於警詢證述之情節相當（見警四卷第57至59頁），復有火災出動觀察紀錄表、火災現場照片6 張在卷可稽（見警四卷第53至54頁；彌封之警四卷第85至87頁），即戊○○之上開住處，確實因Ａ女、李○倫2 人於前揭時間進入，並在場放火，而致發生火災，應可先予認定。
２、被告雖辯稱不知Ａ女、李○倫進入戊○○住處放火云云，然佐以證人Ａ女於101年5月14日警詢中證述：戊○○乾哥哥之女朋友及戊○○均很討厭伊，放話要打伊；於101年4月23日上午9 時55分許，與李○倫一同至高雄市○鎮區○○路○○號屋內縱火，係被告叫伊去放火，因被告也很討厭戊○○等語（見警四卷第22至23頁），於偵查中又具結證述：一開始戊○○打電話給丙○○，戊○○說他乾哥哥的女朋友要打我，丙○○聽的很生氣，隔2 天左右我跟丙○○有到李○倫的姑姑家找李○倫，丙○○就跟李○倫在姑姑家旁邊講戊○○打電話來的事情，隔天丙○○載我到「國際商工」載李○倫，打火機是李○倫的，去載李○倫時，丙○○有提到要去戊○○家放火，李○倫怎麼回應我忘了等語（見偵緝一卷第28頁），再於原審審理時具結證稱：就伊所知，戊○○與被告離婚前，即有外遇，被告對此不滿，而伊與戊○○並無過節；當日被告騎乘機車搭載伊和李○倫時，隱約聽到被告有表示要去戊○○住處放火等語，後又改證稱：被告有叫李○倫放火，但已經忘記何時告知及如何告知等語（見原審卷第45、47頁背面頁），迭次均證述本件係被告告知Ａ女、李○倫要至戊○○住處放火，衡以Ａ女與被告既為男女朋友，Ａ女尚且因喜歡被告而離家（詳如下述），應不致故意誣指被告，而自陷偽證罪重罪之理，再以證人李○倫於偵查中具結證稱：本件放火係因為Ａ女與戊○○哥哥之女友有口角衝突等語（見警四卷第11至15頁），而證人戊○○於警詢時證稱：隔壁鄰居告知有發現Ａ女與李○倫在發生火警時離開上該住處，其等會至伊住處縱火，係因為伊與前夫即被告有財務糾紛，Ａ女為被告之女友，Ａ女始夥同同校之李○倫至伊住處縱火；伊與Ａ女、李○倫均無仇恨及金錢糾紛，且案發之前，Ａ女不曾找過伊等語（見警四卷第24至27、55至56頁），即以前揭證人所述，被告對戊○○素有不滿之情緒，再加上知悉戊○○之乾哥哥之女友放話要打Ａ女，而Ａ女又係被告之女友，使被告因而更加深對戊○○不滿之情緒，而有至戊○○住處放火之動機，即可認事前有提議至戊○○住處放火，而與Ａ女、李○倫共謀放火之情。
３、再者，共犯即證人Ａ女於警詢、偵查中均證稱：被告騎乘機車搭載伊和李○倫至戊○○住處附近巷口，被告讓伊和李○倫下車，並交予伊1 個口罩，要伊戴上，避免遭發覺，伊和李○倫即以被告出發前交給伊之鑰匙，打開大門，與李○倫一起進入屋內等語（見警四卷第21至23頁；偵緝一卷第28頁至背面），共犯即證人李○倫亦證述：被告騎乘機車搭載伊和Ａ女至戊○○住處，被告一直叮囑Ａ女務必要戴口罩，而Ａ女有戊○○住處鑰匙，以該鑰匙開啟大門進屋等語（見警四卷第18頁），可見被告於當日係騎乘機車搭載Ａ女、李○倫至戊○○住處，尚且要Ａ女戴上口罩，以免遭人認出，復又交付Ａ女該住處之鑰匙，使得Ａ女、李○倫得以順利進入上址等情。又衡以被告與戊○○前為夫妻，若被告自己前往戊○○住處，恐易遭他人認出，而Ａ女為被告之女友，被告亦有可能為考量避免Ａ女一人隻身進入上址，遂邀約李○倫一同前往，更徵被告應係安排主導有關Ａ女、李○倫至上址之事宜，其不僅有至戊○○住處放火之動機，亦為相關犯行遂行之準備，要亦無疑。
４、至於被告於警詢雖辯稱：伊曾告知Ａ女他們至戊○○住處放火，惟僅係開玩笑，不知其等真的去放火等語（見警四卷第
4 頁），而Ａ女亦證述被告確有陳述該等情事（見偵緝一卷第28頁），惟若「去放火」乙節係開玩笑，則被告應無前揭積極安排Ａ女、李○倫進入戊○○住處之作為。另被告於警詢再執以：當日僅告知要Ａ女、李○倫至戊○○住處惡搞等語置辯（見警四卷第4 頁），惟佐以李○倫於警詢證述：放火當日早上，要至學校申請入學，在學校公車站牌前遇到被告騎乘機車搭載Ａ女，被告表示要至戊○○住處拿東西，要伊陪同前往，伊應允之等語（見警四卷第18頁），於原審審理時則具結證述：被告於放火前一日有至伊姑姑家跟伊聊天，並告知明日要與Ａ女至戊○○住處拿東西，要伊陪同前往等語（見原審卷第54頁），而依被告供詞，其係向李○倫表示欲至戊○○住處「惡搞」，並非告知要「拿東西」，李○倫證述之情節與被告供述並不相同，衡諸常情，李○倫若當日係欲至學校辦理事情，豈有因被告之邀約，即置原本須至學校辦理之事情於不顧，而隨同被告等人至戊○○住處，可見證人李○倫證述被告告知欲至戊○○住處拿東西乙節，應非實情，對於進入戊○○住處之真正目的有所隱瞞，其所為證詞應係有所保留而無法全然採信；至於被告於何處向李○倫表示要一起至戊○○住處，李○倫有證述係放火當日上午巧遇，亦有證述係前一日晚上在姑姑家中已有相約，前後證述內容並不相同，然以Ａ女於原審審理時具結證稱：好像事前已與李○倫約好，並非當日巧遇等語（見原審卷第49頁背面），即佐諸前情，李○倫當日若有事需至學校辦理，應無巧遇被告、Ａ女之後，即隨同其等離去之理，可推知當日被告應非在學校門前巧遇李○倫，應前一日晚上在李○倫姑姑家中即已談妥翌日一同前往戊○○住處，較符合實情，是證人李○倫上開證述當日巧遇被告與Ａ女，或被告邀約至戊○○住處拿東西等節，應與事實不符，尚非得執為對被告有利之認定。被告於本院審理時又再辯稱：伊與戊○○於100 年
2 月間離婚，當時伊是叫Ａ女她們去戊○○住處拿伊以前放在那邊的衣物，不是叫她們去放火云云，以呼應證人李○倫於警詢所證述「被告表示要至戊○○住處拿東西」之情節；惟倘被告與戊○○離婚後尚有衣物留存於上開戊○○之住處而欲取回，應可光明正大向戊○○告知欲至上址取回自己之衣物即可，豈有需要趁戊○○不在且上址空無一人時，支使李○倫、Ａ女擅自闖入，反陷刑責之理，被告此部分所辯，亦與常情不符，亦不足信。
５、又本案發生火災原因，經高雄市政府消防局鑑識人員分析綜合研判，本案起火戶研判為高雄市○鎮區○○路 ○○ 號，起火處研判有3 處，且均為各自獨立之起火處，與其他起火處互不相連貫，即為2 樓沙發座椅南側下方處附近、1 樓後面儲物間內貯放衣物處附近及1 樓北側大門( 鐵門) 前木質座椅上之行旅袋等3 處。起火原因研判係以人為縱火造成本次火災之可能性較大。又造成該住宅2 樓客廳北側木櫃燒失及碳化，房間木質隔間板燒失、碳化及燻黑，底材角木燒細及碳化，房間內床鋪、衣物、傢俱部分表面燒熔、碳化及燻黑，通道牆面、天花板燻黑及變色；2 樓後面廚房廚具、家電燒燬、浴廁木門燒失及碳化，樓梯牆面、天花板燻黑；2 樓東側牆面燻黑變色，衣物、書籍、椅子及垃圾桶表面受熱熔凝及碳化；2 樓西側牆面嚴重變色及脫落，沙發座椅、茶几表面燒失熔凝及碳化；1 樓後面樓梯口旁之儲物間木質隔板及底材角木大部分燒失、燒細及碳化，西側衣櫃表面部分燒失及碳化，儲物間北側鐵櫃物件燒燬，表面受熱變色及彎曲，儲物間內衣物嚴重燒失熔凝及碳化，至於燃燒後勘查高雄市○鎮區○○路○○號外觀，並無燃燒現象，僅陽台、窗戶上方部分牆面輕微燻黑，4 樓室內無燒燬現象，僅房間等節，此有火災現場勘查紀錄及原因研判乙份附卷為佐（見警四卷第32至65頁）。即以前揭火場鑑識，起火處研判有3 處，即
2 樓沙發座椅南側下方處附近、1 樓後面儲物間內貯放衣物處附近及1 樓北側大門（鐵門）前木質座椅上之行旅袋等3處，且均為各自獨立之起火處，與其他起火處互不相連貫。
６、有關本件放火之人，Ａ女於101 年5 月14日警詢時係證述：李○倫在二樓以打火機點燃紙張放火，一樓靠近廚房旁有一包衛生紙，李○倫也將之點燃，之後即離開等語（見警四卷第22至23頁），李○倫於101 年4 月28日警詢時則先證述：
Ａ女在二樓用打火機點燃紙張，開始燒紙，伊和Ａ女並未在現場看東西燒起來，即離開現場等語，後又改證述：進屋後，Ａ女表示要至三樓拿東西，伊在二樓等Ａ女，Ａ女自行上三樓，再從三樓以打火機燒紙，一直放火下來，一直到一樓，不知一共引燃幾個起火點；Ａ女在二樓以打火機燃紙，將二樓沙發燒起來，在一樓，係以衛生紙在近廚房處點燃引火等語（警四卷第16至20頁），即Ａ女、李○倫互指對方為在現場放火之人；然細酌其二人所述有關起火之情節，Ａ女證述起火之處與鑑識報告所述之「起火處研判有3 處，且均為各自獨立之起火處，互不連貫；即為【2 樓】沙發座椅南側下方處附近、【1 樓】後面儲物間內貯放衣物處附近及【1樓】北側大門（鐵門）前木質座椅上之行旅袋等3 處。」等節（警卷第64至65頁），尚稱吻合，而與李○倫所述情節（或稱Ａ女【在二樓】用打火機點燃紙張. . . 伊和Ａ女並未在現場看東西燒起來即離開；或稱Ａ女. . . 【從三樓】以打火機燒紙，一直放火下來，一直到一樓等語）並不相同，顯見李○倫所述：是Ａ女放火云云，應屬卸責之詞，而與事實不符；是本院認在戊○○住處放火之人應為李○倫。
７、承前各節，相互勾稽，本件應係被告不滿其前妻戊○○，再加上聽聞戊○○在外放話要毆打Ａ女後，遂於101 年4 月22日晚間某時，在李○倫姑姑住處外，向Ａ女及李○倫提議至戊○○住處縱火，再於101 年4 月23日上午9 時許前，由丙○○騎乘車牌號碼000甲000 號重型機車搭載Ａ女，至高雄市苓雅區某學校前公車站，接李○倫上車，至戊○○住處附近巷口，讓Ａ女及李○倫下車，被告交付口罩1 個予Ａ女，要求Ａ女戴上口罩，以免被識出，Ａ女及李○倫即徒步至戊○○住處，由Ａ女持被告於前日晚間所交付之鑰匙，開門進入戊○○住處，先至上址2 樓，由李○倫以打火機點燃紙張，置於沙發及椅子上之方式，在戊○○住處2 樓沙發、1 樓儲藏室外、1 樓鐵門前木質座椅上縱火，應可認定。被告所執前揭辯解，均為事後脫免罪責之詞，不足採信。
８、按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件。如行為人以自己共共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。此即學理所稱之「共謀共同正犯」。而94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在。故參與共謀者，其共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為（最高法院96年度台上字第1271號判決意旨參照）。至於本無犯罪之意思，因他人之教唆始起意犯罪，該教唆之人除於教唆後，又進而實行犯罪行為者，因其教唆行為已為實行行為所吸收，應論以正犯外，應僅為教唆犯。因之，教唆犯與共謀共同正犯就均未實行犯罪行為而言，則屬相同，其區別，在於教唆犯係教唆原無犯罪意思之人犯罪；共謀共同正犯則以以自己共同犯罪之意思，事先同謀而僅由其中一部分人實行犯罪行為，其未下手實行之人亦論以共同正犯（最高法院96年度台上字第2794號判決意旨參照）。另刑法第306條第1項所謂無故侵入他人住宅，係指行為人無權或無正當理由，或未得住屋權人之同意，而違反住屋權人之意思，以積極作為或消極不作為之方式進入他人之住宅或建築物，至其係公然或秘密、和平抑或強行為之，均非所問。本件高雄市○鎮區○○路○○號係登記在戊○○之伯父、叔父名下，為戊○○及其家人所居住，而戊○○為被告之前妻，於100年3月17日離婚，被告因此持有戊○○住處之備份鑰匙等情，業據證人戊○○於警詢證述在卷（見警四卷第28頁），雖被告持有戊○○住處之備份鑰匙，然因其等已經離婚，上開住處亦非被告住處，被告未事前經得戊○○或其他居住上址之人同意，即與Ａ女、李○倫共謀進入戊○○住處，顯已構成無故侵入他人住宅之犯罪構成要件。至於本件雖由Ａ女、李○倫持被告交付之鑰匙開啟大門進入，並在屋內放火，被告並未進屋，而Ａ女、李○倫起初並無至戊○○住處放火之動機或犯意，係經由被告之提議而起意，然其等均應允，顯有與被告共謀侵入住宅及放火之犯罪計畫，被告並騎乘機車搭載其等前往，復交付鑰匙予Ａ女，使犯罪計畫得以順利遂行，另交付口罩予Ａ女，使Ａ女不致遭他人發覺，尚且在附近等待，接應Ａ女、李○倫離開，被告行為顯難以教唆犯論之，又被告未實際進屋或參與放火之行為，然仍事前參與共謀，推由Ａ女、李○倫為之，被告對於侵入住宅及放火未遂之結果，仍應負共犯之刑責，應無疑問。
９、綜上所述，本件事證明確，被告所辯，不足採信，其前揭侵入住宅及放火未遂犯行，堪可認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠、按刑法第173條第1項放火燒燬現有人使用之住宅罪，其直接被害法益，為一般社會之公共安全，雖同時侵害私人之財產法益，但仍以保護社會公安法益為重，況放火行為原含有毀損性質，而放火燒燬現供人使用之住宅罪，自係指供人居住房屋之整體而言，應包括墻垣及該住宅內所有設備、傢俱、日常生活上之一切用品。故一個放火行為，若同時燒燬住宅與該住宅內所有其他物品，無論該其他物品為他人或自己所有，與同時燒燬數犯罪客體者之情形不同，均不另成立刑法第175 條第1 項或第2 項放火燒燬住宅以外他人或自己所有物罪，又所稱「燒燬」。係指因火力燃燒而喪失物之主要效用而言，若僅屋內天花板、傢俱、裝潢出現煙燻、碳化或燃燒之情形，並未損及房屋之鋼筋混凝土、牆壁結構等主要構成部分，即非燒燬，必該建物已不足遮蔽風雨，供人棲身等使用效能已喪失，始足構成燒燬之要件，是房屋本身尚未達喪失其效用之程度，即不能依該條項論罪（最高法院79年台上字第1471號判例、79年度台上字第2656號判決意旨參照），查共犯Ａ女、李○倫進屋後以持打火機點燃紙張或衛生紙之方式，放火燃燒戊○○之住處，幸因撲救得宜，而未達全部滅失或喪失建物之主要效用，應認被告與共犯Ａ女、李○倫已著手施行犯罪構成要件之放火行為，惟未達燒燬之既遂結果。
㈡、核被告所為，係犯刑法第173 條第3 項、第1 項之成年人與少年共同犯放火燒燬現供人使用住宅未遂罪、同法第306 條之無故侵入他人住宅罪。另刑事訴訟法第300 所謂變更法條，係指罪名之變更而言；若僅行既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第3805號判決意旨參照），是本件公訴意旨雖論以放火燒燬現供人使用住宅既遂罪，然被告本件應構成放火燒燬現供人使用之住宅未遂，仍無庸變更起訴法條，併此敘明。又被告燒燬前揭戊○○住宅之行為，雖同時燒燬住宅內其他物品，仍均不另論刑法第175 條第1 項、第2 項之放火燒燬住宅以外他人或自己所有物罪或同法第354 條毀損罪，併予說明。被告與Ａ女、李○倫就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。查被告前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以97年度豐簡字第32號判處有期徒刑3 月確定，於民國97年4 月29日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑；另被告於本案行為時業已成年，其與少年Ａ女、李○倫共同為上開犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定，加重其刑。又被告所犯上開放火罪本刑為無期徒刑之部分依法不得加重，故上開二加重事由均僅就有期徒刑部分，加重其刑而遞加之。再被告已著手於放火燒燬現供人使用住宅行為之實施，而未至燒燬該處住宅主要結構之程度，隨即因消防人員前往現場將火勢撲滅，是其行為僅止於未遂階段，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之，爰依法先遞加後減之。
㈢、又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101 年度台上字第2449號判決意旨參照），本件被告與Ａ女、李○倫共謀侵入戊○○住處放火之犯意，由Ａ女、李○倫實行，其侵入住宅之目的即為放火，時間密接，依一般社會通念，應可認係想像競合，從一情節較重之放火燒燬現供人使用住宅未遂罪處斷。至於公訴意旨認應予分論併罰，容有所誤，附予指明。
㈣、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查: ①、被告於犯有期徒刑之罪執行完畢後，5 年內故意犯本件犯罪，應論以累犯，已如前述，原判決疏未論以累犯，有判決不適用法則之違法；②、被告與戊○○曾為配偶，屬家庭暴力防治法第3條第1 款之家庭成員關係，且被告對戊○○住居之房屋放火未遂，所為之放火燒燬現供人使用住宅未遂行為，應同時構成家庭暴力防治法第2 條第2 款之家庭暴力罪；原判決疏未論述前開家庭暴力防治法之相關規定，亦有未當；③、刑法第65條第1 項規定：「無期徒刑不得加重」。原審就被告所犯刑法第173 條第1 、3 項之罪，並依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑，未敘明法定刑無期徒刑部分，不得加重，不無疏誤。被告上訴仍執前詞，否認犯罪，雖無可採。惟原判決上開部分既有可議之處，自應由本院將原判決該部分及定執行刑部分，均予以撤銷改判。
㈤、爰審酌被告與戊○○存有恩怨，未思理性解決，竟謀議由Ａ女、李○倫實行侵入戊○○住宅並放火，顯有因未成年人刑事責任較輕，東窗事發再後由責任較輕之Ａ女、李○倫擔罪，被告即能脫罪，又放火嚴重危害告訴人及其家人之住居安全，且該處位於住宅區內，雖其行為尚未達既遂階段，然於屋內各處點火，仍具有相當危險性，亦極有可能造成其他人之重大傷亡及損害，所為實不可取，其行為對於公共危險之危害程度非輕；再以本件犯行所造成屋主之損失不小，且被告迄今均未賠償分毫，被告犯後亦難認已有悔悟之意，前又有加重強制性交等案件，經本院以101 年度侵上訴字第13號判決判處應執行有期徒刑11年11月，目前在監執行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷為佐，素行非佳，暨衡酌被告之學歷為高中肄業，入監前從事台電外包工作、家境普通之生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又按，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370 條前段雖定有明文，惟本件原判決此部分量刑時，並未審酌被告為累犯應加重其刑一節，有原判決理由欄之論述可稽，而累犯加重為法定應加重刑度之事項，本院自應對被告此部分判處較原審為重之刑，並無上述不利益變更禁止原則之適用，附此說明。
叁、維持原判決無罪部分
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知Ａ女於100 年8 月至101 年
5 月間係14歲以上，未滿16歲之女子，且與其母親B 女共同生活居住在高雄市苓雅區某處（地址詳卷），B 女對Ａ女有親權，為Ａ女之有監督權之人，竟分別為以下犯行：
㈠、意圖使Ａ女為性交，基於和誘之犯意，以「你跟我住，我可以提供你吃住，並給你零用錢」等語，引誘Ａ女脫離家庭之監督，Ａ女因此自願於民國100 年8 月14日離開上開住所，由丙○○搭載至高雄市○○區○○路○○○ 號同居，致Ａ女脫離Ｂ女之監護，使Ｂ女無法行使其親權，續於100 年8 月30日遷移至高雄市○○區○○○路○○○ 號6 樓套房同居，再於
100 年9 月20日返回高雄市○○區○○路○○○ 號同居，又於
100 年9 月下旬某日再遷移至彰化縣○○鎮○○街○○號6 樓之5 套房同居，再於100 年11月初某日返回高雄市○○區○○路○○○ 號同居，迄於101 年1 月5 日，B 女在高雄市○○路咖啡店內尋獲Ａ女，將Ａ女帶回家中監護，Ａ女始脫離丙○○。
㈡、丙○○復意圖使Ａ女為性交，而基於和誘之犯意，以「你跟我住，我可以提供你吃住，並給你零用錢」等語，引誘Ａ女脫離家庭之監督，Ａ女因此自願於101 年1 月17日離開其住所，由丙○○搭載至高雄市○鎮區○○○路○○○ 號12樓之15同居，致Ａ女脫離B 女之監護，使Ｂ女無法行使其親權，續於101 年3 月底某日遷移至高雄市○○區○○路○○○ 號同居至101 年5 月12日止，因而認被告涉犯刑法第241 條第3 項、第2項之圖利而和誘未滿十六歲女子罪嫌等語。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體之刑罰權之基礎，自須經嚴格證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件就前揭公訴意旨所指部分為無罪之諭知，依據上開說明，此部分與不就傳聞證據是否例外具有證據能力逐一敘明。
三、再者，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年台上字第81
6 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。復按刑法第241 條第3 項之和誘未滿16歲之男女以略誘論，必須行為人有引誘之行為，及同條第1 項使被誘人脫離家庭或其他有監督權之人為前提，如此項條件不成立，即無同條第2 項加重準略誘罪之適用；而刑法上和誘未滿16歲之少女脫離家庭或其他有監督權人之罪，又以被誘之人初無脫離家庭或其他有監督權之意思，因受人引誘始同意脫離者，方成立犯罪。如其脫離家庭或其他有監督權人之原因，係出於自己之意思或有其他因素，並非因他人引誘者，縱已脫離家庭而有姦淫之事實，除應成立其他罪名外，要與加重準略誘罪之成立要件不合。又所謂脫離關係，係指被誘人之父母或其他有監督權之人對於被誘人有陷於不能行使親權或監督權之情形而言（最高法院96年度台上字第6438號、82年度台上字第1049號、79年度台上字第4861號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉有上揭意圖使被誘人為性交行為而和誘犯行，無非係以Ａ女、Ａ女之母親B 女、李○倫之陳述為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何意圖性交，和誘Ａ女脫離家庭之犯行，辯稱：100 年8 月14日當日Ａ女表示想離家出走，伊本來要拒絕之，但覺得伊很可憐，伊身為Ａ女之男友，即答應讓Ａ女至其住處居住幾天，等其想回家再回去，之後Ａ女不願回家，始一直與伊同居，至於101 年1 月17日當日，係Ａ女逃家跑出來，見其一直哭，始收留之等語。
五、經查：
（一）查Ａ女曾於100年8月14日離開其住所，由被告丙○○搭載至高雄市○○區○○路○○○ 號同居，續於100 年8 月30日遷移至高雄市○○區○○○路○○○ 號6 樓套房同居，再於
100 年9 月20日返回高雄市○○區○○路○○○ 號同居，又於100 年9 月下旬某日再遷移至彰化縣○○鎮○○街○○號
6 樓之5 套房同居，再於100 年11月初某日返回高雄市○○區○○路○○○ 號同居，迄於101 年1 月5 日止，再者，又於101 年1 月17日，由被告丙○○搭載至高雄市○鎮區○○○路○○○ 號12樓之15與丙○○同居，續於101 年3 月底某日遷移至高雄市○○區○○路○○○ 號同居至101 年5月12日止，前揭2 段時間內，被告總計與Ａ女為性交行為50次乙節，已據被告坦認無訛，並經被害人Ａ女證述在卷，被告該部分行為，係犯刑法第227 條第3 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，並經原審法院就該部分判處罪刑，亦為被告坦認無訛；惟Ａ女何以隨被告返回其住處並且更換住處同居，前後分別於100 年8 月14日至101年1 月5 日止，再於101 年1 月17日起至101 年5 月12日止，觀其歷次之證詞：
１、於101 年1 月6 日警詢時證稱：於100 年8 月14日因為不想上學，被告告知可以跟其住，其要供應吃住，伊即在住處收拾物品，坐計程車至約定地點等被告，由被告載往其住處，直到被母親找到，被告並未以強暴方式要求伊離家等語（見警一卷第6 至10頁），於101 年5 月14日警詢時則證稱：101 年1 月17日11時許，因為不想讀書，離開家裡，去找朋友，在朋友住處撥打電話予被告，要被告來接伊，被告即騎車來載伊至其住處，又載伊去逛街等語（見警二卷第5 頁背面），於101 年7 月30日警詢時證述：於
100 年8 月14日因為不想上學，不想待在家裡，被告是有說可以供伊吃住等語，又改證稱：當日被告帶伊出去玩，伊因為不敢回家，被告表示要供伊吃住，聽被告如此陳述，才打算離家；又雖101 年1 月5 日遭母親找到，然因喜歡被告，始於101 年1 月17日第2 次離家等語（見偵緝一卷第44至45頁），而於103 年1 月29日偵查中具結證稱：
第1 次離家當日上午即已整裡好行李，好像已經事先與被告講好要去被告家住，至於警詢時所稱「太晚回家怕被罵」乙節，是因為與被告玩到凌晨才回家，怕被媽媽罵；第
2 次會離家，係因為想跟被告住等語（見偵緝二卷第42至44頁），於原審審理時則具結證述：本次2 次蹺家，若非被告表示可以提供吃住，伊不敢蹺家等語（見原審卷第50頁至背面），旋又改證稱：之前警詢所述於100 年8 月14日因不想上學，被告表示可以供吃住，即於上午7 時、8時許，在家裡收拾衣物，坐計程車去與被告約定地點等語，並非實在，係為保護被告始如此陳述。實則當日係禮拜天，快天亮時伊牙齒痛，被告載伊去拿藥，在壽山附近逛逛，之後已經早上7 時、8 時許，因母親不在家，伊怕回去被知道，不敢回去，被告即告知可以供吃住；伊離家也不是完全是前揭原因，一半係學校老師方面之壓力太大，家裡課業也管教比較嚴，就不想待在家裡，即順被告提議去被告家住等語（見原審卷第51頁至背面），則依Ａ女所述，第一次離家，係因與被告出去，回家擔心遭母親責罵，抑或不想待在家裡，前後所述情節尚非相同，若以被告供稱：100 年8 月4 日早上Ａ女因為牙痛，載伊去拿藥，之後太晚不敢回家等語（見原審卷第100 頁），可徵確有拿藥事實，然究竟係太晚回家，抑或仍為早上，時間方面雙方所述仍有所出入，惟Ａ女可能因會遭母親責備，且因課業或家庭管教壓力，本有離家之念頭，加上被告告知會提供吃住而照顧之，因而於100 年8 月14日離家出走，與被告同住。至於第2 次離家之原因，Ａ女曾明確證述係因想與被告住，而先離家，再主動與被告聯繫，要被告來接至住處，與被告同居。是以Ａ女於前揭2 次離家，同返回被告家中居住，係出於自己之意思發動而離家，雖被告有表示會提供吃住，然以被告當時為Ａ女之男友，Ａ女表示要離家，被告表示可以照顧之，亦僅係在得知Ａ女有離家意思之情形下，被動帶同Ａ女返家居住，其並非於Ａ女全然無脫離家庭之意思下，而積極引誘Ａ女脫離家庭。
２、至於證人即Ａ女母親B 女於警詢時陳述：Ａ女於100 年8月14日離家後有與伊同事李珮瑄聯絡；Ａ女第2 次逃家後，伊多次前往被告住處找Ａ女，但被告及其家人均否認，又因前揭放火案件，警方也通知Ａ女，伊有四處找Ａ女，在瑞隆路之網咖找到Ａ女及被告，並通知警方等語（見警二卷第3 至4 頁；他字卷第3 頁背面、30至31頁），而證人李珮瑄於偵查中具結證述：伊在Ａ女舅舅之店裡上班，與Ａ女相識，Ａ女於100 年8 月14日離家後，有打電話給伊，告知在台北找網友，並表示心情不好，並未告知係與被告同住，Ａ女之聯絡方式可以問李○倫等語（見他字卷第54頁），另證人李○倫於100 年12月9 日偵查中陳述：
Ａ女告知與被告係男女朋友，正在交往，但100 年9 月、10月間，有在高雄市公園遇到Ａ女，Ａ女表示去台北和網友「阿強」同居，詢問Ａ女為何蹺家，Ａ女表示很煩，功課壓力大，伊有跟Ａ女表示，應該回家，其母親會更疼之，但Ａ女隔日仍沒回家，也沒去上學，之後Ａ女有撥打公共電話給伊，告知人很平安等語（見他字卷第51至55頁）。可見於離家之期間內，Ａ女有與友人通話，得自由對外聯繫，尚且不願親人或朋友知悉其所在，況Ａ女第2 次離家即101 年1 月17日，距離第1 次離家遭尋獲之101 年1月5 日，僅間隔12日，即再離家，且亦明確證述係因為喜歡被告，想與被告同住之意念，始進而為要求被告接送，離家而同住，更徵其主觀上已有想離家之想法，且係自發性，而非被告引誘而生，再者，被告於Ａ女離家期間，並未對A 女之行動自由加諸任何限制，Ａ女亦非受被告之實力支配，本得依其意願自由來去及連繫家人親友，只是Ａ女當時因為自身家庭因素及與被告間之感情，而無返家或聯絡家人之意願。從而，Ａ女於離家期間既仍保有自主權，並不受被告之支配，亦未因受迫而違反意願與親權人完全脫離關係，其行動仍屬自由，揆諸前開判決意旨，被告所為尚與刑法上所處罰之「和誘」行為不符。
３、至於Ａ女前揭證述：被告表示可以提供吃住，伊才敢離家等語，然自Ａ女所證情節以觀，被告與Ａ女係基於男女交往情誼而相偕出遊，或由Ａ女向被告表示前來接送，實難認定被告有為使Ａ女脫離其家庭或有監督權之人，進而為引誘之行為，誘使Ａ女因此產生離家之意思，且Ａ女若已表示不願回家，則被告縱使提供住處，亦非即可推斷係基於欲使Ａ女脫離家庭而移置於自己實力支配之下之意思所為，即參諸Ａ女於離家期間，尚可自由與其他友人聯絡，更徵Ａ女與被告同住，並非經由被告勸導誘惑，而係基於自己意願所為，是被告顯無該當和誘之構成要件。即尚無從僅以Ａ女上開證詞，即認被告有意圖使被誘人為性交而和誘未滿16歲之女子脫離家庭罪嫌，至為灼然。
４、再者，被告縱於Ａ女離家期間即100年11月4日偵查中，經檢察官及告訴人向其詢問Ａ女之下落時謊稱：不知Ａ女下落及聯絡方式等語（見他字卷第32、33頁），然此仍不足以證明Ａ女於上開時間離家之行為係受被告所引誘，再依Ａ女於少家院調查時陳述：因為想跟被告在一起才蹺家等語（見調少家二卷第18至21頁），是亦難認被告之上揭說謊行為，即有引誘Ａ女脫離家庭之意。
（二）揆諸前揭說明，被告所為顯與意圖使被誘人為性交而和誘未滿14歲之女子脫離家庭罪之構成要件有間，尚無依刑法第241條第3項論罪之餘地，此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指此部分意圖使被誘人為性交而和誘犯行，基於罪疑有利被告之法則，此部分犯罪應屬無法證明。
（三）檢察官不服原審此部分無罪判決，提起上訴，其上訴理由略以：Ａ女於初次離家時，固有可能因課業或家庭管教壓力等原因，然其當時僅係短暫之不敢回家意念，豈敢真正離家，並斷絕與家人之聯繫？且被告明知Ａ女家人在焦急尋找下落不明之Ａ女時，猶向Ａ女家人謊稱：不知Ａ女之下落云云，足見被告丙○○確有使Ａ女脫離監督權人之監督，並將之置於自己實力支配範圍之犯意之行為，原審就此部分之論斷顯有未當，自難認妥適等語。
（四）惟查：Ａ女前揭2 次離家，同返回被告家中居住，係出於自己之意思發動而離家，雖被告有表示會提供吃住，然以被告當時為Ａ女之男友，Ａ女表示要離家，被告表示可以照顧等節，已據證人Ａ女證述明確，如前所述；被告應係在得知Ａ女有離家意思之情形下，因而被動帶同Ａ女返家居住，其並非於Ａ女全然無脫離家庭之意思下，而積極引誘Ａ女脫離家庭。而因刑法上和誘未滿16歲之男女脫離家庭或其他有監督權之人罪，以被誘之人初無脫離家庭或其他有監督權人之意思，因受人引誘始同意脫離者，方成立犯罪；如其脫離家庭或其他有監督權人之原因，係出於自己之意思或有其他因素，並非因他人引誘者，縱脫離家庭，亦與和誘罪之成立要件不合，該罪之成立，以行為人有引誘之行為為其要件，此有最高法院79年度臺上字第4861號、91年度臺上字第596 號判決意旨可資參照；參諸上開最高法院之判決意旨，即難認Ａ女係因被告引誘始同意脫離監督權人。又證人即Ａ女母親B 女雖陳述：Ａ女於100年8 月14日離家後有與伊同事李珮瑄聯絡；Ａ女第2 次逃家後，伊多次前往被告住處找Ａ女，但被告及其家人均否認等語；亦足見Ａ女離家期間仍得依其意願自由連繫其想聯絡之朋友，只是Ａ女當時並無返家或聯絡家人之意願而已。從而，Ａ女於離家期間並無喪失自主權而不能自由來去、聯繫家人之情形；B 女於本院雖又稱：我去被告家拜訪過他的家人，也有跟他家人說，請他讓我女兒回來，不要再讓他把我女兒帶出去了，但是他家人一直都說沒有等語；被告於本院則稱：可能B 女去的時候，我都不在家裡。我跟Ａ女交往期間，都沒有見過Ａ女的母親來找我，我家人也沒有轉告我Ａ女的母親有來找過，我從小是跟祖母吳陳美住一起，住在福安路等語；而證人吳陳美於偵查時證稱: 丙○○是我孫子，現人在員林作工，在做台電的工作。我沒有看到丙○○有帶一位女孩子去福安路437 號。
我住在三樓，他住二樓，平時沒有互相招呼，他何時出門及回來我都不知道等語（他字卷第25甲26 頁），亦無法認定證人吳陳美有告知被告有關B 女前來尋訪Ａ女之情事，亦更與Ａ女最初脫離家庭或其他有監督權人，是否係因受人引誘始同意脫離無涉，B 女前開所述無法作為不利於被告之判斷。綜上所述，依卷內證據既無從認Ａ女係因被告引誘始同意脫離監督權人，及Ａ女在離家期間係被置於被告實力支配範圍內而與其親權人完全脫離關係，揆諸前開判決意旨，被告所為核與刑法所處罰之「和誘」行為之構成要件不符，自難以刑法之準略誘罪相繩。原審認公訴人此部分指訴，不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪判決，核無不合。檢察官就此部分上訴，未補提其他不利被告之證據，徒據陳詞指摘原判決不當，亦無理由，應予駁回。
肆、被告被訴刑法第227 條第3 項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪及刑法第321 條第1 項第4 款成年人與少年犯結夥三人以上竊盜罪，經原審判決後，被告上訴本院，復於本院撤回此二部分之上訴而告確定，本院爰不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段，刑法第28條、第173條第3項、第1項、第306條第1項、第25條第2項、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 陳銘珠法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
一、無罪部分被告不得上訴。檢察官對於無罪部分，須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
附錄：刑事妥速審判法第9 條規定
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
二、有罪部分如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
書記官 蔡佳君附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第173條放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。