臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度侵上訴字第93號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃浩祥選任辯護人 許泓琮律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院104年度侵訴字第34號中華民國104 年7 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第26470 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○對於未滿十四歲之女子為性交，累犯，處有期徒刑肆年肆月。又對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，累犯，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑伍年。
事 實
一、乙○○前於民國100 年4 月間因妨害性自主案件（對14歲以上未滿16歲女子為性交罪），經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑6 月，緩刑2 年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育4 場次確定；又於緩刑期內之100 年11月間，再犯同類型妨害性自主案件，經臺灣高雄地方法院判處應執行刑有期徒刑1 年6 月（共3 罪）確定，前開緩刑遂遭撤銷，上開二案經接續執行，於103 年6 月13日縮刑假釋出監併付保護管束，於103 年8 月28日保護管束期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，於甫出獄4 個月內之103 年10月間，透過網路社群軟體FACEBOOK網路聊天方式，認識年僅13歲之代號0000甲000000 號少女（00年0 月生，姓名年籍詳卷，下稱Ａ女），明知Ａ女係就讀國中二年級、未滿14歲之女子，性自主能力及判斷能力均未臻成熟，竟為滿足其性慾，而基於對未滿14歲女子為性交或猥褻之犯意，透過FACEBOOK為含有性暗示內容之交談要約Ａ女，在未違反Ａ女意願情況下，為下列行為：
㈠基於對未滿14歲女子為性交之犯意，於103 年10月20日17時
許，在Ａ女就讀之學校（位在高雄市區，校名及地址詳卷）
4 樓男用殘障廁所內，先後以手指插入Ａ女陰道、陰莖插入Ａ女口腔（即俗稱口交）及以陰莖插入Ａ女陰道內，而以此方式與Ａ女為性交行為。
㈡基於對未滿14歲女子為猥褻之犯意，於103 年10月22日17時
許，在Ａ女就讀之學校4 樓通往5 樓之樓梯間，以手撫摸Ａ女胸部而為猥褻行為。
二、 嗣因Ａ女之母代號0000甲000000A（下稱Ｂ女）察覺Ａ女舉止有異，經詢問Ａ女後報警處理，而循線查獲上情。
三、案經Ａ女、Ｂ女訴由高雄市政府警察局仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：㈠按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名
、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。本件上訴人即被告乙○○（下稱被告）涉犯刑法第227 條第1 項、第2 項之罪，係屬上開法律所稱性侵害犯罪，依上開規定，本判決之內容不予揭露被害人、被害人之母之姓名、年籍、地址，及被害人就讀之學校等足資識別被害人身分之資訊，而分別以上開代號代替之及隱去學校名稱，合先敘明。
㈡本判決理由所援用之證據資料，被告、辯護人及公訴人於本
院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力（見本院卷48甲49頁）。本院審酌被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159 條之4 規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認依上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1項規定，認均具證據能力。
二、實體部分㈠上開犯罪事實，業據被告自警詢迄至本院均坦承不諱（見警
卷第8 頁背面甲9頁，103 偵26470 號卷《下稱偵一卷》第53甲55 頁，104 侵訴34號卷《下稱原審卷》第92、95頁，本院卷第46、74頁背面），核與證人即告訴人Ａ女於警詢、偵訊均指稱有與被告發生性交行為、被告有撫摸其胸部之事實相符（見警卷第12、14頁，偵一卷第32甲34 頁）；且Ａ女為00年0 月生，於本件案發時為未滿14歲之女子，有代號與姓名對照表在卷可憑（見偵一卷彌封袋內）；復有被告與Ａ女於
103 年10月19日、20日在FACEBOOK之對話，討論是否要買保險套（《被告》那我明天要買保險套嗎、《Ａ女》廢話）、約定見面地點（《Ａ女》到時你就ㄓ）、性交行為後之感覺（《被告》今天妳開心嗎、《被告》可見我的小弟弟很大》、《Ａ女》哈哈）、Ａ女回答被告應該有機會當男友等等（以上為保護Ａ女隱私，故不詳為記載及其他對話內容），有該FACEBOOK對話紀錄在卷可稽（見外放彌封袋內），及現場照片多幀在卷可資佐證（見偵一卷第45甲47 頁。則綜合Ａ女上開指述、FACEBOOK對話紀錄，與被告之自白互核相符，足認被告確係明知Ａ女為未滿14歲之女子，而分別對Ａ女為性交及猥褻行為無訛。至於Ａ女曾指稱被告對之為性交、猥褻行為，係違反其意願云云；惟觀諸上開Ａ女與被告於103 年10月19日、20日在FACEBOOK之對話紀錄，與一般遭性侵害被害人不願再與加害人接觸，亦不願回想性侵害經過之事後反應不符，自難單憑Ａ女之片面指述，即為不利被告之認定，併此敘明。
㈡綜上所述，本件事證已明，被告對於未滿14歲之女子為性交、猥褻犯行，洵堪認定。
㈢論罪、罪數、刑之加重⑴論罪
核被告就事實欄一㈠部分所為，係犯刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之女子為性交罪；就事實欄一㈡部分所為，係犯刑法第227 條第2 項之對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪。被告就事實欄一㈠部分，先後以手指、陰莖插入Ａ女陰道，並以陰莖插入Ａ女口腔之舉動，係基於單一對於未滿14歲女子為性交之犯罪決意，在相同地點、密接時間內所實施，侵害同一被害人法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而論以一罪。
⑵罪數
被告所犯上開2 罪，犯意各別、行為互殊，犯罪時間亦有區隔，應予分論併罰。
⑶依累犯加重其刑
被告有如上開事實欄所載之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第64甲66 頁），其前受有期徒刑徒執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
⑷被告本件犯行無刑法59條之適用
被告以其已坦認犯行，並有誠意與Ａ女和解，現已有正當工作，每日抄寫佛經，決心改過自新等情，請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟：
①按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院102 年度臺上字第4311號判決意旨參照）。②本院審酌被告於與Ａ女之FACEBOOK對話，尚謊稱自己只有18
歲，並於一開始就在網路上談及「那你願意讓我吃掉你嗎」等曖昧性暗示言語（均見外放彌封袋內之FACEBOOK對話紀錄），且於其後數日內即與Ａ女發生性交、猥褻行為，足見被告以網路認識Ａ女之目的並不單純，與Ａ女間並無相當之感情基礎；又被告為本件行為時係31歲之成年人，並自承有高職畢業之智識程度，及曾因同類型妨害性自主案件經法院論罪科刑並執行完畢等情，其竟為逞一己性慾，對就讀國中二年級、未滿14歲、身心發育未臻健全、對性行為尚未有自主能力之Ａ女為性交、猥褻行為，對Ａ女身心狀態及未來人格發展影響甚鉅，所生危害非輕，顯難認被告為本件犯罪時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情事，自無刑法第59條規定適用之餘地。
㈣原判決撤銷之理由⑴原判決認被告罪證明確，因而為論罪科刑，固非無見。惟：
①按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被
告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法。
②本院審酌，依刑法第57條第5 款、第9 款規定「犯罪行為人
之品行」、「犯罪所生之危險或損害」為量刑輕重之標準，被告於本件案發前之100 年4 月間、11月間，已分別涉犯對14歲以上未滿16歲女子為性交罪共4 罪經判決有罪確定（有期徒刑6 月《1 罪》、7 月《3 罪》），有臺灣高雄地方法院100 年度審侵訴字第125 號、101 年度審侵訴字第46號刑事判決在卷可憑（見原審卷第10甲13 頁），顯見其有多次對性自主能力、判斷能力未臻成熟女子為性犯罪之不良品性，而其於101 年10月24日入監服刑期間，自無從再為犯罪，惟於103 年6 月13日假釋出監後，於4 個月內即再犯與前開罪質相同之本件犯罪，甚且Ａ女之年齡更較前案之被害人為小，更顯現被告犯罪情節益發嚴重、惡性更為加重，之前宣告、執行之刑，顯未能促使被告改過遷善；且本件案發時，Ａ女年僅13歲，對於性行為之認知尚非完備，即遭被告引誘而發生性交、猥褻等行為，對於Ａ女日後發展對兩性關係之認知、性自主概念之建構，皆造成嚴重阻礙，對於Ａ女身心發展產生相當程度之負面影響，則上開各節，自應具體反應於量刑之表現，方符刑法一般預防及特別預防之功能目的。乃原審就被告所犯法定刑分別為「3 年以上10年以下有期徒刑」之對於未滿14歲之女子為性交罪、「6 月以上5 年以下有期徒刑」之對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪，均依累犯加重其刑後，各僅量處有期徒刑3 年6 月、10月，即僅略高於最低法定刑度，顯未能具體反應被告之品性、惡性，及被告行為對於Ａ女身心發展所產生之負面影響，客觀上自屬過輕。
⑵檢察官上訴以原審判決量刑過輕，請求撤銷改判，為有理由
；被告上訴意旨認本件有刑法第59條酌減其刑之適用、原審量刑過重，而指摘原判決不當，則無理由（理由詳如前述）。是原判決既有上開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈤量刑暨定應執行刑⑴爰審酌被告具高職畢業之智識程度，且行為時年滿31歲，已
具相當之思考判斷能力，竟為逞一己性慾，對就讀國中二年級、未滿14歲、身心發育未臻健全、對性行為尚未有自主能力之被害人Ａ女為性交、猥褻行為，嚴重影響Ａ女日後發展對兩性關係之認知、性自主概念之建構，對於Ａ女身心發展產生相當程度之負面影響；且明知對於14歲以上未滿16歲或未滿14歲之女子為性交或猥褻行為，均為刑法所嚴罰明禁，仍再次觸法，顯見法治觀念薄弱，而被告本件犯罪較諸前案，犯罪情節益發嚴重、惡性更為加重；又兼衡被告之犯罪手法（以手指、陰莖插入Ａ女陰道，並使Ａ女為其口交，以手撫摸Ａ女胸部），及其犯後坦承犯行，願提出每月三分之一薪資賠償被害人及被害人父母，惟未獲被害人諒解而未能達成和解（見本院卷第62頁電話查詢紀錄、75頁）之犯後態度，暨其目前未婚、無子女、在科技公司任職（見本院卷第75頁）等一切情狀，就被告對於未滿14歲之女子為性交罪部分量處有期徒刑4 年4 月，對於未滿14歲之女子為猥褻罪部分量處有期徒刑1 年2 月。
⑵再審酌被告本件2 次犯行，犯罪時間相近、犯罪態樣相似、
對象相同暨不法內涵程度等情，酌定應執行刑為有期徒刑5年，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第364 條、第299條第1 項前段，刑法第227 條第1 項、第2 項、第47條第1 項、第51條第51款，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 黃建榮法 官 曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 11 月 17 日
書記官 林明威附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第227 條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。