臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第361號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 江東霖上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度易字第82號中華民國104 年6 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第2346
2 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於經營電子遊戲場業之犯意，自民國103 年間某日起，在高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○號界揚超商前，擺設電子遊戲機具1 臺，供不特定顧客投幣把玩。其營業方式為顧客每投入新臺幣（下同）10元硬幣1 枚，即得利用機臺上之搖桿上下移動，將機臺內之爪子，移到布偶等物品上方，再按下機臺上之抓取鈕，使爪子落下抓取機臺內之物品。嗣於同年9 月9 日下午3 時50分許，在上址為警臨檢發現該機臺並無足額保證取物之功能，始查悉上情，因認被告所為違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條規定予以處罰等語。
二、公訴意旨認被告涉犯前揭犯行，係以被告之供述、證人即查獲員警盧有財之證述，及扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場勘驗（臨檢）報告表、機具查扣單、現場照片等，為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定。又按，刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
四、訊據被告甲○○固坦承有於上揭時地，擺設扣案機具之事實，惟堅決否認有何違犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪行，辯稱：扣案的機臺可以保證取物，不是電子遊戲機等語。經查：
㈠被告有自103 年間某日起，在高雄市○○區○○○路○○○ 巷
○○號界揚超商前，擺設前開機具1 臺，供不特定顧客投幣把玩，就該機具被告並未領有電子遊戲場業營業級別證之事實，為被告所不爭執（見本院卷第41頁），並有高雄市政府警察局三民第二分局取締娃娃機現場勘驗（臨檢）報告表在卷可稽（見警卷第4 頁），是此部分之事實，足堪認定。又前開機具之把玩方式為：顧客每投入10元硬幣1 枚，即得利用該機具上之搖桿上下移動，將機具內之爪子（即抓物夾），移到機臺內物品之上方，再按下機具上之抓取鈕，使爪子落下抓取機具內之物品等情，亦為被告所不否認，並經證人即查獲員警盧有財結證在卷（見原審卷第31至39頁），且有前開高雄市政府府警察局三民第二分局取締娃娃機現場勘驗（臨檢）報告表及現場照片（見警卷第17至19頁）附卷可資佐證，是此部分之事實，亦堪認定。
㈡證人盧有財固於原審結證稱：扣案機臺雖有累計功能，但它
的夾子到了第5 次以後，就不能夾動了等語（見原審卷第31至32頁），而經原審勘驗該日現場錄影光碟，雖於員警第5次操控夾物搖桿後，該機具即未能連續操作，惟經被告當場表示係該機具故障，低頭查看後，該機具除仍具累計功能外，夾物搖桿亦可持續操控之情，亦經證人盧有財證陳在卷（見原審卷第32至37頁），並經原審勘驗前開該日現場錄影光碟無訛，製有勘驗筆錄附卷可證（見原審卷第25至30頁）。
檢察官上訴意旨固質疑該機具內部可能有機關可供調整，而被告斯時蹲下檢查機該機具，即係趁機調整該機關等語。惟當日被告雖於該機具經員警操作後，有不能夾動之情形時，曾低頭查看，有如上述，惟證人盧有財於原審已證稱：被告低頭去機臺下面查看時，是否有動到設定，伊不清楚等語（見原審卷第36頁、第37頁）；而經原審勘驗該日現場錄影光碟結果，於該錄影畫面時間顯示1 ：02到1 ：07時，被告雖有蹲下的動作，然畫面中並未拍到被告有將手伸入該機具之動作，亦有前開勘驗筆錄可證（見原審卷第41頁），是尚難遽為該機具係因被告之當場偷改設定，始可繼續操控夾物之認定。再酌以：⒈該機具本係設定保證取物金額為1800元，係因員警認若測試至1800元，需時太久，始要求被告更改該金額，經被告自行調整金額為50元後，再由員警據以測試之情，亦經證人盧有財結證在卷（見原審卷第35頁）。而扣案之機具係電子產品，此有上開現場照片可稽，電子產品常有因物品本身品質或操作問題，突然或短時間故障之情形，此為使用電子產品者所知之事項，是以該扣案之機具既於員警測試前曾經要求被告更改保證取物金額，則是否因此導致該機具發生突然、短時間故障之情形，即非無發生之可能。⒉如該扣案之機具並非被告所宣稱之具有保證取物之功能，衡情此應為被告所明知，則其於員警要求更改保證取物金額時，其大可利用此機會，更改成連續操作取物之功能，實無於經員警測試5 次後無法操作夾物搖桿時，始冒為警發現之風險，匆匆調整該設定之可能等節，自難以員警操作該機具時，該機具之夾物搖桿於5 次之後無法再繼續夾物，即為該機具嗣後仍具累計功能，且夾物搖桿亦可持續操控，認定必係被告當時偷改設定，進而為該機具非採對價取物，應屬電子遊戲場業管理條例規範之電子遊戲機之認定。
㈢檢察官固又主張：扣案之機具縱然把玩者投幣至1800元，並
非當然即取得機具內物品，把玩者仍須依憑技術，始能取得該物品，故該機具應係屬電子遊戲場業管理條例規範之電子遊戲機等語。查扣案之機具所定保證取物之金額為1800元，如把玩者於該金額用罄後仍未夾得機具內之物品，店家並非當然即贈送（交付）該機具內之物品予把玩者，僅把玩者可無限次夾取，直至夾得機臺內之物品為止，此固經被告供陳在卷（見本院卷第51頁反面至第52頁正面），惟被告亦陳稱：只要投幣把玩至保證取物之金額，不需要一定的技巧，一定可以夾得到等語（見本院卷第52頁正面）；該扣案機具上復經張貼「如投幣金額已達售價仍無法取物，請告知店家您要的獎品」之告示（此有員警當日蒐證光碟截圖存卷可按，見原審卷第47至48頁），則縱本件扣案機具並非把玩者投幣把玩至保證取物金額後，即可直接自行自機具內取得物品，然其既不需一定之技巧，一定可夾得到物品，或告知店家取物，則結果與直接自機具內取得物品無異，自仍屬保證取物之範疇，是檢察官此部分主張，尚無可採。
㈣按「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械
或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。（第1 項）前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：益智類。鋼珠類。娛樂類。（第2項）前項分類標準，由中央主管機關定之。（第3 項）」；又「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限。（第1 項）前項查驗，中央主管機關得委託相關團體協助之。（第2 項）中央主管機關為執行第一項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之。中央主管機關應自收受評鑑申請書之日起三十日內，完成評鑑分類之決定，並公告評鑑分類之結果。（第3 項）第一項製造業或進口人，應就其機具結構，依商品檢驗法申請檢驗。（第4 項）」電子遊戲場業管理條例第4條、第6 條分別定有明文。是以，應受電子遊戲場業管理條例規範之電子遊戲機，自須係具射倖性之賭博機具，或有妨害風化之機具以外之利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，而經中央主管機關評鑑者合格者，始足當之。故檢察官上訴意旨以本件扣案機具內之物品與保證取物之1800元價值過於懸殊，應具射倖性，因而認其應屬電子遊戲機，尚有誤會。
㈤又按，「本條例所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市
為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」電子遊戲場業管理條例第2 條明文規定。而依中央主管機關經濟部於10
1 年12月14日以經商字第00000000000 號函釋示：「選物販賣機如由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售之商品，因其係採對價取物方式，尚無涉射倖性，故評鑑為非屬電子遊戲機。選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具（不以俗稱之「娃娃機」為限），與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機。」（見警卷第14至15頁），足見選物販賣機是否屬電子遊戲場業管理條例規範之電子遊戲機，應以其取物是否有對價，或是否取物取決於消費者之技術及熟練程度，而為認定，並不以於該機具於進口、製造或改裝後，已經主管機關查驗合格，發給機具類別標示證，即謂該機具縱事後再經自行改裝，仍須沿用之前主管機關就送驗之機具所為之認定結果，不得改變。是以，原判決認「評價某一機器是否屬於電子遊戲機，誠為專屬於行政機關之權限，其判斷餘地應保留予該評鑑委員會，即便為行政法院之法官，亦宜尊重其評價結果，普通法院之法官更無從利用個案，逾越立法權所賦予之最終決定權而擅為認定，否則即有違權力分立之基本精神，更無可能由偵辦案件之移送機關，擅自援引經濟部對某一特定案件所提供之參考意見，即自行判斷本案之機臺屬電子遊戲機與否」，亦即認法院於個案不得就所查獲之機具，自行判斷是否為電子遊戲場業管理條例規範之電子遊戲機，顯然誤解法律，而無可採，亦此敘明。
㈥綜上，本件依卷存證據方法，既難認定扣案之機具屬電子遊
戲場業管理條例規範之電子遊戲機，則檢察官所為舉證，尚難認業已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何被訴違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定處罰之犯行，其犯罪自屬不能證明，依諸前開刑事訴訟法第301 第1 項之規定，自應為被告無罪之諭知。
五、原審認被告無罪之理由，固非妥適，惟其結論則無不當，檢察官上訴執詞指摘原判決為被告無罪判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李代昌法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日
書記官 楊明靜