臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第366號上 訴 人即 被 告 謝江漢選任辯護人 余景登律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院103年度易字第738號中華民國104年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第3214號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、謝江漢係謝鍾健瓊之夫，謝鍾健瓊前係址設屏東縣枋山鄉○○村00000 00 號「青楓汽車旅館」（坐落地號：屏東縣○○鄉○○段○○○○○○ 號）之負責人，詎謝江漢明知「青楓汽車旅館」已於民國96年間，經臺灣屏東地方法院強制執行拍賣，由曹家榛拍定取得所有權，且經曹家榛於100 年間訴請謝鍾健瓊遷讓房屋獲得勝訴判決後，上開土地及其上之地上物已於102 年12月30日經同院民事執行處點交予曹家榛。
謝江漢竟意圖為自己不法之所有，利用從事資源回收之洪英剛（已經檢察官為不起訴處分確定）不知「青楓汽車旅館」之所有權及占有已歸屬曹家榛，於103 年4 月初某日，以新臺幣（下同）5,000 元之價格，將上開汽車旅館內之電纜線，出售予洪英剛，而指使洪英剛為竊盜行為。洪英剛旋自10
3 年4 月初某日起，分次持客觀上對人之生命、身體具殺傷力而足供凶器使用之鉗子、美工刀及鐮刀各1 支，至上開汽車旅館之機房，接續剪取電纜線1 批（分裝3 袋各重約23、
16、16公斤，總重約55公斤，價值約9,900 元）；得手後，將剪取之電纜線置於址設屏東縣枋山鄉○○村000 ○0 號「晶檳榔攤」旁，嗣於103 年4 月16日16時10分許，為警在上開檳榔攤查獲洪英剛正以美工刀將電纜線去皮，並當場扣得上開電纜線1 批及鉗子、美工刀、鐮刀各1 支等物，且經警循線追查後，始知悉上情。
二、案經曹家榛訴由屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、證據能力部分㈠依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述等傳聞證據，原則上無證據能力，證人洪英剛於司法警察調查中所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，且與洪英剛於本院審理中所為證述，並無明顯不符之情形，並無得為證據之例外情形，且據辯護人於準備程序期日明示拒絕納為證據，應認為無證據能力。
㈡再被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於
取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。惟被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「具有較可信之特別情況」且「為證明犯罪事實存否所必要」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年第13次刑事庭會議決議參照）。查證人即告訴人之夫李秉益及洪英剛於偵查中所為陳述均未具結，且李秉益、洪英剛各於原審及本院審理中到庭證述，上開偵查中未具結之陳述並非證明犯罪事實存否所必要，仍無證據能力。
㈢本判決以下引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察
官、辯護人及被告於本院審理中或已明示同意其證據能力（本院卷第39頁），或經本院於審判程序提示予檢察官、被告及辯護人並告以內容要旨，檢察官及辯護人均表示無意見（見本院卷第132-136 頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。
㈣至於扣案之物證，並無傳聞法則之適用，且與本案有關聯性
，而被告及辯護人亦未爭執查扣之程序有何不法，應認有證據能力。
二、一造缺席判決被告謝江漢經合法傳喚，無正當理由未於本院最後審理期日到庭，爰依刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述，逕行判決。
乙、實體部分
一、訊據被告謝江漢堅決否認有何加重竊盜犯行，辯稱：「那天洪英剛被警察查獲，他在檳榔攤被抓到，他就要我這樣跟警察說是我要賣給他電纜線的，我想說鄰居幫忙一下沒關係。我不知道他去旅館內偷電纜線，不是我說要賣旅館內的電纜線給他」云云。經查：
㈠被告係謝鍾健瓊之夫，謝鍾健瓊前係址設屏東縣枋山鄉○○
村00000 00 號「青楓汽車旅館」之負責人，「青楓汽車旅館」已於民國96年間，經臺灣屏東地方法院強制執行拍賣，由曹家榛拍定取得所有權，且經曹家榛於100 年間訴請謝鍾健瓊遷讓房屋獲得勝訴判決後，上開土地及其上之地上物已於102 年12月30日經同院民事執行處點交予曹家榛等情，除據告訴人曹家榛於警詢陳述明確（警卷第19-20 頁），並有原審法院100 年度潮訴字第1 號及本院101 年度重上字第12號民事判決書、土地所有權狀5 紙、強制執行聲請狀、原審法院102 年12月30日執行筆錄等在卷足憑（警卷第27-31頁），並經證人即原審法院民事執行處書記官張婉郁即執行點交人於原審到庭結證稱：謝鍾健瓊於點交時在場，表示其物品皆已搬離，點交後即屬債權人占有狀態等語明確（原審卷第54-56 頁），被告於警詢時亦自承其於點交時在場（警卷第13頁），顯然明知其情，而被告對於上開事實亦不爭執（本院卷第39、43頁），足認本案青楓汽車旅館已經法院拍賣而由告訴人曹家榛拍定取得所有權，並已點交由告訴人占有，則該旅館（包含機房）內設備及財物，除上開未點交之物外，均應屬告訴人所有，被告已無權再取出其內各項設備至明。
㈡又證人洪英剛於103 年4 月16日16時10分許，為警在屏東縣
枋山鄉○○村000 ○0 號「晶檳榔攤」旁查獲正以美工刀將電纜線去皮，並扣得上開電纜線3 袋（重約55公斤）及鉗子、美工刀、鐮刀各1 支等物，亦有偵查報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場相片在卷可查（警卷第1-2 頁、22-25 頁、第85-91 頁）及上開物品扣案可證，證人洪英剛於本院審理中證稱：伊於103 年4 月間曾詢問被告上開「青楓汽車旅館」內之電線是否可供出售，與被告一同至現場後，被告表明願連同變電箱以1 萬元一起出售，惟伊只要電線，就用5000元向被告購買，伊將5000元交付被告後，再去剪電線，後來於103 年4 月16日下午為警方查獲之3 袋（共55公斤）之電線，就是在「青楓汽車旅館」剪取的等語明確（本院卷第89 -91頁），此核與被告於103 年4 月16日、17日2次警詢中均坦承：「於103 年4 月初左右賣電纜線給洪英剛，青楓汽車旅館機房電纜線我答應洪英剛都可以拿去賣，我賣給他新台幣5 千元」等語相符（警卷第12-13 頁、16頁），而證人李秉益即告訴人之夫於原審亦證稱：青楓汽車旅館於點交時電路功能正常，伊經警方通知後發現當時在點交範圍內的機房電線都被剪走等語（原審卷第56-60 頁），自足認被告確係於青楓汽車旅館經強制執行點交予告訴人後，仍擅自同意利用不知情之洪英剛入內剪取扣案電纜線甚明。
㈢被告嗣後雖翻異前詞，並以前揭情詞置辯，惟查：
⒈洪英剛為警查獲涉有竊盜罪嫌，且被告之妻謝鍾健瓊更與告
訴人因上開旅館遷讓房屋爭議發生訟爭，與告訴人處於對立之面，被告復已自承與洪英剛僅為鄰居關係，豈會輕易為迴護洪英剛而給予告訴人再次提告機會，甚至自招刑責上身？被告上開辯詞，顯與事理未合。實則觀諸被告於警詢中仍爭執其電線機房不屬告訴人所有（見警卷第13頁），復參諸謝鍾健瓊因不願遷讓上開旅館履行法院判決，經原審法院強制執行，已如上述，被告確有擅自出售該旅館內電纜線，以求減少損失之動機。
⒉辯護人雖爭執扣案電纜線並非自青楓汽車旅館剪取，並提出
高雄市建築師公會鑑定報告1 份（本院卷第104-105 頁），主張103 年4 月2 日該公會鑑定人曾至青楓汽車旅館拍照，依照片模糊之影像，開關箱已無電纜線存在云云。惟證人洪英剛於本院已證稱：伊係查獲前1-2 星期前剪取扣案電纜線，剪3 條，為警方帶走等語（本院卷第84頁），並未明確其剪取時間，辯護人如何認其並非在103 年4 月2 日前剪取上開電纜線？則辯護人聲請本院函詢該公會查明，自無必要。⒊辯護人又質疑扣案電纜線規格與其於現場尋獲端子殘留及現
場遺留電纜線規格不符，且切口平整，並非扣案斜口鉗可以剪斷云云。惟本院業經命警方於104 年10月1 日會同被告、辯護人及告訴人至上開竊盜現場比對扣案電纜線，與留存機房之電纜線規格是否相符，因現場遭剪取留存機房之電纜線連同開關已不復存在，致無法比對其規格等情，有屏東縣政府警察局枋寮分局104 年10月2 日枋警偵字第00000000000號函附職務報告、會勘現場照片等在卷可查（本院卷第109-112頁），則原來洪英剛於警詢指認其剪取電纜線之連接開關已不存在，該竊盜現場已經破壞，現場端子及殘留電纜又未必即連接於開關處，辯護人僅以現場殘留之端子或小段電纜線，即謂與扣案電纜線規格未符，顯然無據；又扣案電纜線業經洪英剛裁切後剝去外皮取出銅蕊以供變賣，已呈分離狀態，更無從以其切口狀態謂不能以斜口鉗剪取，或謂其不能安裝於竊盜現場，則辯護人進而請求洪英剛再到庭現場示範，並聲請囑託刑事警察局鑑定扣案電纜線與現場殘留之塑膠片，依警方所提供相片模擬比對是否相符，亦無必要。此外，辯護人又謂竊盜現場之「雙投閘刀開關」無法連接扣案100mm 規格電纜線云云，並未提供確實資料，其因此再聲請高雄市電機技師公會鑑定，同屬無據。
⒋況且，本案係因洪英剛於剝取電纜線外皮時突遭警方查獲，
而向警方供稱係向被告以5000元價格購入該電纜線，已如上述，原無被害人報案，洪英剛如何能得知被告必將給予迴護，而虛構其得被告同意在青楓汽車旅館剪取電纜線之情節，且若該情節係屬虛構，何以恰好青楓汽車旅館電機房內之電纜線確實亦遭人剪取而失竊？洪英剛若未曾至青楓汽車旅館剪取電纜線，如何能得知？甚至被告若未確出售青楓汽車旅館之電纜線予洪英剛，豈會先後於警詢中坦認上情？均足徵洪英剛所剪取之電纜線確為青楓汽車旅館失竊物無誤。
㈣綜上所陳，被告及辯護人上開所辯，均不足取。本件事證已明，被告犯行應可認定，應依法論科。
二、論罪㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有79年臺上字第5253號判例意旨可資參照。查本件被竊之電纜線須以刀片或鉗子等物才足以剪斷，而由扣案證人洪英剛所使用之鉗子、美工刀及鐮刀等工具之照片來看（見警卷第88頁），均屬金屬材質，外表堅硬、外觀呈尖銳或銳利狀，始可剪斷或割斷電纜線。是上開工具為具有危險性之物品，屬前開條文所定之「凶器」無訛。復電纜線勢必使用利器使得分離，此乃普通常識，被告亦不能以其並未參與剪取電纜線之行為，即謂其不知洪英剛使用兇器而就加重竊盜犯行並無預見，併此指明。
㈡辯護人雖為被告辯稱：縱證人洪英剛所述屬實，被告所為係
出賣他人之物，所犯僅係刑法詐欺取財罪云云。惟辯護人所指之詐欺取財犯行如果成立，其被害人係洪英剛，此與本案檢察官起訴被告竊取告訴人之財物，係屬兩事，更非本案起訴範圍，豈能以被告對洪英剛涉犯詐欺取財罪，即對告訴人不犯竊盜罪，兩罪之成立毫無相干？其理謬誤，至為灼然。㈢核被告謝江漢所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之加重
竊盜罪。被告利用不知情無故意之洪英剛竊取上開電纜線，為間接正犯。又證人洪英剛於同一地點，多次取得電纜線之行為，地點同一，時間密接，且侵害同一被害人法益，應視為接續之一行為。
三、對原判決之審查原審認被告罪證明確，因而適用刑法第321 條第1 項第3 款、第41條第1 項前段規定，並審酌被告（之妻）與告訴人間有多年之訴訟糾紛，竟心生憤恨，明知其妻所經營之青楓旅館已經告訴人拍定並占有，竟仍利用不知情之人竊取旅館內之電纜線，實屬不該，且犯罪後否認犯行，仍無悔意，本不應輕罰。惟念及其年近80歲，不宜機構處遇，兼衡本件犯罪手段、情節、其智識程度、生活狀況及被竊財物之損失等一切情狀，量處有期徒刑6 月並定如易科罰金以新臺幣1,000元折算1 日之易科罰金之折算標準；並敘明扣押之鉗子、美工刀及鐮刀係證人洪英剛所有，並非被告所有，業據洪英剛自承，依法不得宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 莊秋桃法 官 蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
書記官 劉鴻瑛附錄本判決論罪科刑法條文：
中華民國刑法第321條第1項第3款（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。