臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第378號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 黃淑卿選任辯護人 吳建勛律師
梁宗憲律師被 告 黃建興上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院103年度易字第357 號中華民國104 年5 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第10386 、10387 、28095 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃淑卿於民國92年2 月間某日起至100年7 月31日止擔任明華國中校長；被告黃建興則係黃建興建築師事務所負責人，並於92年初某日起至95年中某日止雇用同案被告張金發（業經原審法院判處罪刑確定）擔任系爭新建工程之監造人員，均為從事業務之人。緣高雄市教育局為籌設明華國中，由被告黃淑卿擔任明華國中籌備主任，復於90年5 月4 日評選由黃建興建築師事務所負責該校舍工程之規劃、設計及監造，91年2 月27日高雄市教育局以公開招標方式，由日安營造公司標得標系爭新建工程，該工程於91年
6 月2 日動工，原預定完工日期為92年11月14日，惟日安營造公司因財務不佳導致進度落後，遲至93年11月間工程實際進度仍僅達98％，詎被告黃淑卿明知工程並未實際完工，竟與被告黃建興、同案被告張金發及時任日安營造公司總經理特助之張正勝等人，共同基於行使業務上文書登載不實之犯意聯絡，於93年11月間某日，由被告黃淑卿召集上開人員於明華國中之工務所會議中，口頭指示應於渠等職務上掌管製作之前述監造日報表上虛偽記載完工日期為93年11月17日、工程進度100 ％，並由張正勝加蓋日安營造公司工地專用章後陳報被告黃淑卿蓋章確認。嗣於93年11月18日，日安營造公司以營財字第179 號函報明華國中謊稱已竣工，再由被告黃建興指示同案被告張金發於93年12月2 日以（93）興建（高）字第00000000號函覆同意竣工。惟是項工程於同年12月24日辦理初驗時，經主驗人員宋惠卿發現有部分項目尚未施工，迄至97年3 月13日止日安營造公司仍未改善，始由高雄市教育局促請明華國中依現況點收，並委由第三人繼續施工至竣工為止，足生損害於高雄市教育局對於系爭新建工程履約管理之正確性。因認被告黃淑卿、黃建興涉犯刑法第216條、第215 條之共同行使業務上登載不實文書罪嫌等語。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例可資參照。
三、被告黃淑卿部分：公訴意旨認被告黃淑卿涉犯行使業務上登載不實文書犯行，係以被告黃建興、同案被告張金發之供述、證人吳國忠、宋惠卿之證述、前述監造日報表、明華國中第一期新建工程規劃設計監造契約書、明華國中第一期新建工程97年第三次協調會議紀錄、明華國中93年12月24日初驗紀錄、明華國中94年4 月28日高市明華中總字第0000000000號函、高雄市工務局使用執照（93）高市00000000000 號、臺灣電力股份有限公司高雄營業處102 年5 月27日函、臺灣自來水股份有限公司第七區管理處102 年5 月27日函、102 年4 月9 日被告黃淑卿、明華國中家長會搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表影本等為論據。惟訊據被告黃淑卿堅詞否認有何上開行使業務上登載不實文書犯行，辯稱：當時全校師生於開學後在尚未領到使用執照也尚未竣工之新建工程內上課，黃建興說依建築慣例主體結構已經全部完工，只剩下少部分的修繕，可以報竣工，趕在初驗前再把細部修好，因此我收到的訊息是「有缺失待改善」，才認為已百分之百完工，我當時也不是很明確知道真正的竣工是怎樣，但該工程已經拖了很多年，要解約也不行，要繼續作也不行，當時就在明華國中的總務處開會，大家一致決議因為整體校舍已經完成，師生使用也沒問題，對學校最好的方式就是讓廠商報竣工，然後在初驗前趕工把細部缺失補好，我確實是希望能盡快取得使用執照，但印象中並無催促廠商盡快報竣工，而有指使他人為不實登載之行為等語。辯護人則為被告黃淑卿辯稱：本案監造日報表上縱使記載百分之百完工，也並非實際百分之百完工，最後仍須學校與相關單位一起會驗，因為
9 月份學生已經進駐，沒有使用執照接水電是違法的，所以黃淑卿在工程例會就會催，請廠商去申請使用執照，這是黃淑卿在開會時唯一講的話，至於這案件當初是照採購法報竣工，日安營造公司希望把工期斬斷，趕快進行初驗，初驗、複驗不合格再繼續計算工期，但後來中華商銀進行假扣押後就整個停擺，因此該工程有部分包商即不願意施作，只有少部分廠商經學校拜託有進去施作一部份，到後來要報竣工時，為進行初驗要把停工部分的日報表補齊，之後由日安營造公司作好後送給張金發，而張金發因認已報竣工就蓋章，學校看到就跟著蓋章，也不知道真的意義在哪裡，反正已經完工，有缺失再改善，所以學校也只是看過而已，初驗時才知道有沒有做到初驗程度，而初驗到那邊，監造日報表就到那邊，不然兩者不同怎麼初驗，所以報竣工當然要百分之百完工；再者，學校的審核只是核備，並無共同製作之問題，真正製作的是張金發及日安營造公司現場監工等語。經查：
㈠同案被告張金發於93年11月17日在前述監造日報表登載工程
進度100 ％時，該工程有部分並未完工，被告黃淑卿仍予以核章，並同意先報竣工之事實，為被告黃淑卿於調查、偵訊時所不否認，核與證人吳國忠、宋惠卿於調查及偵查中之證詞相符，並有93年11月17日之工程監造日報表、明華國中93年12月24日初驗紀錄、明華國中94年4 月28日高市明華中總字第0000000000號函暨初驗紀錄及抽驗明細表、明華國中97年1 月29日高市明華中總字第0000000000號函、高雄市教育局97年3 月13日高市教二字第0000000000號函及明華國中97年11月5 日高市明華中總字第0000000000號函暨97年第3 次協調會議紀錄在卷足考（詳調二卷第12-15 、55頁反面-56頁反面、95-101、135 頁），此部分事實固堪認定。
㈡公訴意旨認被告黃淑卿共同涉犯本案犯行，係以同案被告張
金發於調查、偵查中供稱：黃淑卿指示我要趕在開學前完工，未竣工就無法申請使用執照，無使用執照，建物就無法使用，且當時已招生，開學在即，是黃淑卿在製作前述監造日報表前1 、2 個星期之每月工程例會中決定要先報主結構體竣工，才可申請使用執照並讓水電使用，讓學校可以運作，印象中是依照黃淑卿指示才在前述監造日報表上寫百分之百等情（詳他字卷第280 、294 頁反面），為其主要論據。然而，同案被告張金發嗣於原審審理時改稱：「（辯護人問：學校籌備處主任黃淑卿當時有沒有跟你監造單位講要你們監造單位同意她報竣工？）沒有。」、「（辯護人問：你們在做工程監造日報表是營造廠跟你本於你們自己的職權去記載的或要由學校授意你們如何去記載？）本於我們職權記載。」、「（辯護人問：你當時為何講你印象中是依照校長指示在監工日報表上寫百分之百才能申請使用執照？）當初來的時候不曉得什麼情形，被事務官一問的時候無法想起來什麼事情，我只記得那時有要辦竣工，當時學生已經進來上課，要趕快辦使用執照跟竣工，我把竣工跟申請使用執照兩個事實混一起。」、「（審判長問：你於偵查中說黃淑卿有指示先申報竣工才能申請使用執照，你到底有沒有說這話？）應該是誤解，那時一直在開會，那麼久的時間已經忘了有沒有指示」等語（詳原審易字卷第121-123 、125 頁）。同案被告張金發對於被告黃淑卿究竟有無指示其登載不實此一關鍵性之證詞，所述前後矛盾。爰依罪疑唯輕、罪疑有利於被告之基本原則，實難逕認檢察官所援引同案被告張金發前揭不利於被告黃淑卿之證詞為真正。又同案被告張金發於原審審理時明確證述：被告黃淑卿是希望儘快申請使用執照，而申辦使用執照根本不需提出監造日報表，只需要竣工圖及申請書等語，此由卷附之使用執照申請書審查項目並無需檢附監造日報表亦可獲得證實（詳他字卷第30頁反面）。衡諸常情，被告黃淑卿之目的既僅在申請使用執照以使該校之師生能有水電可用，而監造日報表之提出與否又顯與申請使用執照無涉，則被告黃淑卿何須指示同案被告張金發於前述監造日報表虛偽記載進度100 ％？另觀諸被告黃淑卿係屬受高雄市教育局委託負責籌辦明華國中之人，而與得標之日安營造公司及負責監造之黃建興建築師事務所處於對立之地位，是被告黃淑卿以此要求系爭新建工程如期完工以便申請使用執照及進行初驗，自屬其權責範圍，尚難以此即認定同案被告張金發於前述監造日報表上虛偽記載進度100 ％之行為，係出於被告黃淑卿之具體指示。且一般進行初驗時，參與初驗之人員不會僅有一人，被告黃淑卿若明知系爭新建工程並未完工卻仍指示同案被告張金發於前述監造日報表上虛偽記載工程進度100 ％，亦勢必將被現場參與初驗之其他人員發覺而無法通過初驗，則被告黃淑卿要求同案被告張金發虛偽記載工程進度之行為，實令人難以想像有何實益？故被告黃淑卿辯稱：我是認為已百分之百完工，我當時也不是很明確知道真正的竣工是怎樣，但因為整體校舍已經完成，師生使用也沒問題，讓廠商在初驗前趕工把細部缺失補好，我確實是希望能盡快取得使用執照，但並未指使他人為不實登載之行為等語，非無可信。
㈢證人吳國忠於調查時證稱：「（問：依工程監工日報表顯示
，本工程於93年11月14日完工，黃淑卿在完工前召開會議時，有無做出任何指示？）報竣工或工程上協調等事情，黃淑卿常會找張正勝談，我並不知道黃淑卿對張正勝做出什麼指示。」、「（問：你參加正式工作會議，黃淑卿有無特別指示？）我印象中她一直要求我們趕快趕工，不要影響學生進駐上課。」、「（問：前面提示工程監工日報表，黃淑卿當時是否知道工程尚未完工？）知道，因為黃淑卿一直在學校裡上班，當時她的辦公室就在工務所裡面，她有看到我們一直在趕工，一直到93年11月17日報竣工當時，我們還是一直在趕工，她都知道，所以他一定知道工程當時尚未完工。」等語（詳移送卷第42頁）。證人宋惠卿於調查中亦證述：「（問：填表日期即完工日期為93年11月17日，你及黃校長在其上都有核章，表單上施工進度填寫100 ％，當時是否已經施工完成？）當時還沒有施工完成，我曾經詢問校長，工程的確尚未完工，校長跟我說『你不要這麼死板，當初新光國小工程有問題，就是太死板，讓廠商沒有喘息機會』，黃淑卿希望趕快報完工，趁報完工到初驗這段期間，讓廠商有時間去完工。」、「（問：黃淑卿是否於93年11月17日前曾經召開相關人員開會，並於會議中口頭指示先報完工，趁報完工到初驗這段期間，再讓廠商來趕工？）我印象中有這回事，可是我不記得正確時間點，黃淑卿確實有跟廠商協調趕快報完工，校長認為工程只剩一點點，所以可以趁初驗前補做未完成之部分。…」等情（詳移送卷第76頁）。上開2 證人之證詞皆在強調被告黃淑卿於報竣工時業已明知系爭新建工程並未完工，但仍希望趕快辦理竣工，而因此推認被告黃淑卿必定有指示同案被告張金發在前述監造日報表虛偽記載進度100 ％之行為。惟被告黃淑卿既自始否認有前開犯行，則關於同案被告張金發在前述監造日報表虛偽記載進度100 ％是否確出於被告黃淑卿指示，自應輔以相關證據佐證，尚難以證人吳國忠、宋惠卿之主觀臆測為斷。
㈣檢察官所舉明華國中97年第3 次協調會議紀錄、明華國中93
年12月24日初驗紀錄、高雄市工務局高市0000000000
0 號使用執照、臺灣電力股份有限公司高雄區營業處102 年
5 月27日函暨明華國中申請用電資料及臺灣自來水股份有限公司第七區管理處政風室102 年5 月27日函暨用戶用水設備申裝資料等相關證據（詳調二卷第95-101、132-138 頁、移送卷第130 、135-142 、143-164 頁），僅能證明被告黃淑卿於同案被告張金發在前述監造日報表上記載進度100 ％而報竣工時，確實知悉系爭新建工程仍有部分工程並未完成，嗣並隨即申請水電供明華國中使用一情，尚無法執此推論被告黃淑卿有於前揭時地指示同案被告張金發在前述監造日報表虛偽記載進度100 ％之情事，不足為不利於被告黃淑卿之認定。綜上參合印證，可證被告黃淑卿所辯，尚非無據。
四、被告黃建興部分：公訴意旨認被告黃建興涉犯行使業務上登載不實文書犯行，係以：同案被告張金發之供述、證人宋惠卿之證述、工程監工日報表、明華國中第一期新建工程規劃設計監造契約書、高雄市教育局91年1 月11日公開招標公告及91年2 月27日開標紀錄、黃建興建築師事務所93年12月2 日（93）興建（高）字第00000000號函、明華國中93年12月24日初驗紀錄、明華國中94年4 月28日高市明華中總字第0000000000號函、高雄市工務局使用執照（93）高市00000000000 號、臺灣電力股份有限公司高雄營業處102 年5 月27日函、臺灣自來水股份有限公司第七區管理處102 年5 月27日函、102 年
4 月9 日被告黃淑卿、明華國中家長會搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表影本等為論據。訊據被告黃建興堅詞否認有何上開行使業務上登載不實文書犯行，辯稱：明華國中新建工程確已竣工且核發使用執照，師生已進駐使用，代表工程已完工，至於未施作項目僅係認知上的差異，事實上是工程施作後的缺失，報竣工時也不可能達到百分之百，只要不影響使用，在作初驗前改善完成整體可堪使用即可，如果百分之百完成就不須要初驗、複驗，監造日報表不是我填寫的，我沒有指示張金發在監造日報表上登載進度百分之百，上面的建築師事務所監造章是授權張金發蓋的，張金發蓋章之前不會再跟我說，我不知道張金發在登載進度百分之百之監造日報表上蓋章等語。經查：
㈠同案被告張金發於93年11月17日在前述監造日報表登載工程
進度100 ％時，該工程有部分並未完工之事實，為被告黃建興於調查、偵訊時所不否認，且核與證人吳國忠、宋惠卿於調查及偵查中之證詞相符，並有93年11月17日之工程監造日報表、明華國中93年12月24日初驗紀錄、明華國中94年4 月28日高市明華中總字第0000000000號函暨初驗紀錄及抽驗明細表、明華國中97年1 月29日高市明華中總字第0000000000號函及高雄市教育局97年3 月13日高市教二字第0000000000號函附卷可佐（詳調二卷第95-101、12-15 、55頁反面-56頁反面），此部分事實固堪認定。
㈡同案被告張金發於調查及偵查中供稱：黃建興有到過現場，
也知道並未百分之百完工，我承認有業務登載不實，但只是依照校長跟建築師指示等語，雖屬共同被告之自白，但其是否與事實相符，仍應佐以相關證據證明，以避免其為脫免減輕罪責而為前開不利被告黃建興之陳述。另同案被告張金發於調查時曾證稱：「製作該監工日報表前1 、2 個星期，我們大家到現場工務所開每月工程例會時決定，當時，與會的有校長黃淑卿、時任總務主任、時任事務組長、日安營造廠之吳國忠及我，黃建興有無到場我忘記了」、「（問：當天開會除了指示你完工進度百分之百尚有無其他指示？）時間太久我忘記了。」等語（詳他字卷第280 頁）；惟其於同日偵查中改供稱：「（檢察官問：上開黃淑卿指示主結構體竣工情事，黃建興是否知情？是否有參與決策？）是，我記得是在工程例會大家一起討論。…」」等語（詳他字卷第280頁反面）；嗣於原審審理時又改稱：「因為派駐在現場，建築師直接授權給我們現場監造人員蓋章。」等語（詳原審易字卷第125 頁）。由同案被告張金發上開歷次供詞可知，其對於被告黃建興有無參與93年11月間某日由被告黃淑卿所召集之工務所會議，及被告黃建興有無具體指示其於前述監造日報表登載不實等關鍵性之證詞，前後說詞反覆不定且互相矛盾。依罪疑有利於被告之基本原則，自難遽認檢察官所援引同案被告張金發前揭不利於被告黃建興之證詞為真實可信。
㈢證人吳國忠於調查時證述：「本工程興建期間，黃淑卿有召
開會議，她非常關心工程進度，會議是不定期召開，固定參與人員有監造、營造，監造方都由張金發代表…。」等語（詳移送卷第42頁）；以及證人宋惠卿於調查時陳述：「我印象中開會時，監造方張金發、營造方吳國忠幾乎都會在，另外接近完工時的開會，日安營造特助張正勝通常也會在場。」等語（詳移送卷第76頁）。上開2 證人均未提及被告黃建興有參與會議之情事，則被告黃建興應無可能於明華國中之工務所會議中接受被告黃淑卿口頭指示，並進而與同案被告張金發共同在前述監造日報表上虛偽記載工程進度100 ％之舉動。雖證人宋惠卿於調查時陳稱：「黃建興應該會知道工程尚未完工就報竣工的事情，他有來學校跟校長討論報完工、補施作的事情，校長跟他聯絡的蠻密切的。」等語（詳移送卷第76、77頁）。然證人宋惠卿純以被告黃淑卿、黃建興曾有彼此聯繫之情，即據此推測被告黃淑卿會告知被告黃建興系爭新建工程尚未完工就報竣工之事，該部分所述顯係其個人推測之詞，殊難採信。即便被告黃淑卿曾告知被告黃建興系爭新建工程尚未完工就報竣工一事為真，亦無從據以推定被告黃建興有與同案被告張金發共同虛偽登載不實進度於前述監造日報表之犯行。
㈣檢察官所提之明華國中93年12月24日初驗紀錄、黃建興建築
師事務所93年12月2 日函（詳調二卷第95-101、102 頁），固能證明被告黃建興於知悉系爭新建工程仍有工程細項並未完成，仍發函回覆明華國中同意申報竣工。惟同案被告張金發自陳其回報被告黃建興現場工程主結構體已100 ％完成，其他細項完成98％等情（詳他字卷第279 頁反面），核與上開黃建興建築師事務所93年12月2 日函之說明部分所提及「該工程之主結構體確已完成，雖部分缺失尚待改善，本所同意於93年11月17日申報竣工」等內容相符。足見上開函文亦僅係根據同案被告張金發陳報之現場狀況所為之回覆，不能以此即認定被告黃建興有知悉系爭新建工程並未完工仍指示同案被告張金發虛偽登載不實進度於前述監造日報表之犯行。被告黃建興前揭所辯，非無可採。
五、綜上所述，檢察官所持之前開論據，尚無法採為認定被告黃淑卿、黃建興犯罪之證據。此外，復查無其他積極證據足資證明被告黃淑卿、黃建興有何公訴意旨所指之犯行，被告黃淑卿、黃建興被訴共同行使業務上登載不實文書罪自屬不能證明。
六、原審因而以不能證明被告黃淑卿、黃建興犯共同行使業務上登載不實文書罪，而為被告黃淑卿、黃建興無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決關於被告黃淑卿、黃建興無罪部分不當，為無理由，應予駁回。
七、原判決關於被告張金發部分，業經原審法院判處罪刑確定，本院自不予論述。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 1 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳中和
法 官 周賢銳法 官 范惠瑩以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 1 日
書記官 盧姝伶