臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第391號上 訴 人即 被 告 姜茂財選任辯護人 林鴻駿律師上 訴 人即 被 告 姜昶名上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度易字第61號中華民國104 年6 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第30070 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
姜昶名犯竊佔罪共參罪，均累犯，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑柒月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
姜茂財無罪。
事 實
一、姜昶名為姜茂財之子，姜茂財於民國( 以下同) 81年間購得坐落高雄市○○區○○路○○○ 號「高雄人物大樓」（坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○ ○號土地【起訴書誤載為0000-0000 地號土地，業經檢察官當庭更正，以下均稱系爭土地】，以下均稱系爭大樓）12樓之1 之房屋，並取得系爭大樓頂樓如附圖所示斜線部分之專屬使用權後，將之交由姜昶名管理，姜昶名明知該大樓頂樓如附圖所示斜線部分以外區域為全體住戶所公同共有，竟意圖於為自己不法利益，未經系爭大樓其他區分所有權人之同意，分別於如附表編號1 至3所示時間，竊佔系爭大樓頂樓如附圖所示A 、B 、C 、D 、
E 之共有部分（面積部分因太小及天線本身為不規則狀而無法測量），將之分別出租予如附表編號1 至3 所示不知情之承租人架設天線（此部分不構成詐欺得利罪，詳如後述），並按月收取如附表編號1 至3 所示租金。嗣經系爭大樓其他區分所有權人發覺後而共同於101 年1 月31日具狀向臺灣高雄地方法院檢察署（以下均稱高雄地檢署）檢察官提起告訴，始查悉上情。
二、案經何崇加、楊欣倩、邱垂卿、王瓊香、何成、李鴻仁、歐美燕、楊淑芳、吳佩綺、周惠玲、簡志坤、林瑞卿、莊施傑、王洪美英、李建德、阮玉春梅、黃國清、戴英、譚宗寧、王文祺、黃志銘、林泰成、蘇莉莉、陳美蓮、黃麗琴、石幸家、邱秀好、梁思韻及陳姿諭（以下均稱告訴人等29人）訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被告姜昶名部分：
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159 條之5 第1 、2 項定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，檢察官及被告均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）姜昶名矢口否認有竊佔之犯行，辯稱：我是合法出租給電信公司設置基地台，我不懂也不知道承租人所僱請之工人是否將天線裝設在出租之範圍外，承租人應依據契約施工，我完全沒有參與，我與父親姜茂財未居住在該處，我也很少上去頂樓，僅颱風時偶爾上去看水管是否阻塞，也看不出來有超越範圍之情事。我能出租之範圍有60至70多坪，而電信公司僅租用5 、6 坪，不需承租人去竊佔天線之位置，且基地台設置數年後，該大樓管理委員會始提出訴訟，民事部分我們已得到勝訴，依99年10月21日之協議，雙方不得再提出任何民刑事訴訟，該大樓管理委員會違反誠信，不斷提出訴訟，每次僅派管理員出庭，似乎僅由少數住戶主導云云。
二、惟查：
㈠、被告姜茂財與被告姜昶名係父子關係，被告姜茂財購得系爭大樓12樓之1 房屋並取得該大樓頂樓如附圖所示斜線部分之專屬使用權，而被告姜昶名於未經系爭大樓其他區分所有權人同意之情況下，分別與如附表編號1 至3 所示承租人簽約，並收取如附表編號1 至3 所示租金，且所架設天線位置係在如附圖所示斜線以外區域之A 、B 、C 、D 、E 部分，而如附圖所示斜線以外區域係屬系爭大樓全體區分所有權人所公同共有等情，業經被告姜茂財、姜昶名2 人分別供承在卷（見偵三卷第81至84、111 至114 頁、卷二第78至80頁、原審二卷第94頁、三卷第53至55頁），並有高雄市政府地政局三民地政事務所（以下均稱三民地政）101 年5 月25日高市地民登字第00000000000 號函暨系爭土地地籍謄本、中華電信股份有限公司行動通信分公司（以下均稱中華電信）高雄營運處101 年3 月1 日行高管字第0000000000號函暨基地台租金明細表及基地台房屋租賃合約書、大同電信股份有限公司（以下均稱大同電信）101 年3 月5 日大同電字第0000000000號函暨電信設備用地租賃合約、姜茂財之授權同意書及租金匯款明細表、遠傳電信股份有限公司（以下均稱遠傳電信）101 年3 月9 日遠傳( 發) 字第00000000000 號函暨行動電話業務基地台用地租賃合約、系爭大樓買賣合約書暨屋頂平台權屬同意書、姜茂財系爭土地之土地所有權狀及系爭大樓12樓之1 之建物所有權狀、高雄地檢署102 年8 月9 日勘驗筆錄、高雄地檢署102 年11月4 日履勘筆錄暨現場照片、三民地政102 年10月25日高市地民測字第00000000000 號函暨土地複丈成果圖、三民地政102 年11月26日高市地民測字第00000000000 號函暨土地複丈成果圖、系爭大樓頂樓各家電信公司天線設置位置之現場照片、原審及本院勘驗筆錄暨現場照片及三民地政104 年3 月24日高市地民測字第00000000000 號函暨土地複丈成果圖等件（見偵一卷第71至75、82至93、94、95、118 至133 、165 至170 、174 、175 頁、偵三卷第80、110 、115 至120 、135 至141 、195 至19
8 頁、原審三卷第197 至202 頁、本院卷第193 至214 頁）在卷可稽，此部分事實自堪認定。
㈡、又被告姜昶名與中華電信於95年10月20日所簽約之基地台房屋租賃契約書，其中第16條特別約定事項㈠：「出租人應提供承租人所需適當位置供承租人設置天線」，而該租賃契約書所附頂樓位置圖上之3 支天線位置，已清楚標示架設在該大樓之屋頂突出物上（即如附圖所示A 、C 、D 部分），該屋頂突出物係位於斜線區域以外等情，此有中華電信基地台房屋租賃契約書暨頂樓位置圖、本院勘驗筆錄及現場照片在卷足憑（見偵一卷第75頁、本院卷第185 至214 頁）附卷可參。則被告姜昶名負責與中華電信所簽訂之該中華電信基地台房屋租賃契約書之特別約定事項㈠業已明文「出租人應提供承租人所需適當位置供承租人設置天線」等語，可見天線之架設對簽約之雙方而言，實屬重要事項，自無草率決定之理？是以，上開天線架設之位置，應可認係經中華電信與被告姜昶名確認後之結果，而被告姜昶名於簽約時確已知悉中華電信之3 支天線將架設於如附圖所示A 、C 、D 部分已超出斜線區域外，是被告姜昶名諉稱與中華電信簽約時所附頂樓位置圖上之3 支天線是未經渠等同意設置的云云，與事實不符，要難採信。
㈢、又被告姜昶名於87年9 月10日即以「高雄人物大樓」管理委員會代表人姜世軒名義與遠傳電信簽訂電信基地台租賃契約書，並由被告姜昶名為緊急聯絡人等情，有該契約書在卷足憑( 見原審二卷第112 、113 頁) ，嗣被告姜昶名於98年8月21日以姜世軒名義與遠傳電信終止租約，遠傳電信並於同年8 月30日將租賃標的物上之設備拆除，將租賃標的物回復原狀，返還與「高雄人物大樓」；而被告姜昶名另於同年9月15日以其本人名義再與遠傳電信簽訂電信基地台租賃契約等情，此亦有該終止租約協議書、行動電話業務基地台用地租賃契約在卷足稽( 見原審二卷114 至117 頁) ，則被告姜昶名於87年間，既以「高雄人物大樓」管理委員會名義與遠傳電信簽訂電信基地台租賃契約，顯然被告姜昶名早已知悉該大樓頂樓屬全體住戶公同使用之空間，其使用應經全體共有人之同意( 除有專屬使用權部分外) 。再者，遠傳電信函復原審稱：本公司承租範圍非該大樓( 即「高雄人物大樓」) 頂樓全部，而係僅承租該頂樓部分空間以供設置電信設備使用，實際之設備擺放空間及位置，係待施工時由雙方至該大樓樓頂勘察適宜位置後進行架設，故本公司與姜昶名間之原始租約並無包含位置圖，於設備架設完成後，亦無繪製使用空間位置圖作為租附件」等語( 見原審二卷第130 頁) ，則被告姜昶名與遠傳電信簽訂之該租約雖未設置之電信設備位置圖，惟遠傳電信於施工時既是會同被告姜昶名至該大樓樓頂勘察適宜位置後進行架設，足見被告姜昶名知悉並同意遠傳電信將電信設備之天線架設於附頂樓屋頂突出物如附圖所示B 之位置，應可確信。又依被告姜昶名與大同電信所簽訂之電信設備用地租賃合約第5 條，及與遠傳電信所簽訂之行動電話業務基地台用地租賃合約第5 條，皆有約定「乙方（即大同、遠傳電信）應以自己之費用，於不妨礙原有建築物結構安全之原則下，於租賃物上設置及維修改良物及其附屬之相關電信設備，乙方及其代理人、使用人於本租約存續期間，如有測試、修繕、更換或擴充設備之必要，有權進入租賃物完成工作，但應事先通知甲方（即被告姜昶名），而甲方同意配合乙方24小時之緊急進入維修無線寬頻相關電信設備並提供進出之必要協助」等語（見偵一卷第84頁、本院二卷第128 頁反面），是則大同、遠傳電信若欲進入系爭大樓頂樓架設天線，非有被告姜昶名之同意及協助不能自行為之；而大同、遠傳電信均為有一定規模之公司，亦知悉未經同意進入他人建築物並架設天線，乃有招致民、刑事責任之虞，若未經被告姜昶名之確認下，當不致逕行於如附圖所示
B 、E 部分之斜線以外區域架設天線。再參酌被告姜昶名與中華電信於95年10月20日所簽約上開基地台房屋租賃契約書，即知悉「出租人應提供承租人所需適當位置供承租人設置天線」，而於該租約簽訂之後，被告姜昶名始於97年11月25日與大同電信簽訂「電信設備用地租賃契約」；及於98年9月15日，與遠傳電信簽訂「行動電話業務基地台用地租債契約，均在與中華電信簽訂上開租約之後，且遠傳電信施工時曾由被告姜昶名會同勘察設置天線位置，如上所述，被告姜昶名當知悉出租基地給電信公司裝設基地台，亦需提供承租之電信公司裝設天線之位置以供發射及接受信號之用甚明。再觀之「高雄人物大樓」裝設天線之管線密佈，且該管線係由與被告姜昶名簽訂租約之中華、大同、遠傳等電信公司之基地台內拉出延伸至屋頂突出物上，顯而易見，此亦有本院現場勘驗筆錄及照片在卷足憑( 見本院卷第185 至214 頁)，被告姜昶名應可分辨如附圖所示中華電信、遠傳電信、大同電信等所架設之天線之位置，是被告姜昶名所辯：我不懂也不知道承租人所僱請之工人是否將天線裝設在出租之範圍外，承租人應依據契約施工，我完全沒有參與，我與未居住在該處，我也很少上去頂樓，僅颱風時偶爾上去看水管是否阻塞，也看不出來有超越範圍之情事云云，自屬卸責飾詞，自無足採。
㈣、另被告姜昶名於87年9 月10日係以「高雄人物大樓」管理委員會代表人姜世軒名義與遠傳電信簽訂電信基地台租賃契約書，該出租者係「高雄人物大樓」管理委員會，而非被告姜昶名，嗣遠傳電信於98年8 月21日終止租約後，並於同年8月30日將租賃標的物上之設備拆除，將租賃標的物回復原狀，返還與「高雄人物大樓」，如上所述，則該租約終止後，遠傳電信即非該「高雄人物大樓」頂樓之承租人，被告姜昶名上開以「高雄人物大樓」管理委員會名義出租該大樓頂樓之行為，姑不論是否涉及刑責，此與被告姜昶名於同年9 月15日以其本人名義與遠傳電信簽訂電信基地台租賃契約，乃屬不同之事實，是以本件被告姜昶名與遠傳電信簽訂附表編號3 所示之租約，所犯之竊佔犯行，其追訴時效即應自98年
9 月15日起算，是辯護意旨稱：於87年即與遠傳電信簽訂租約，應已逾追訴權時效云云，自無足取。又「高雄人物大樓」僅約定如附圖所示斜線以內區域為12樓住戶所專用，有買賣合約書、屋頂平台權屬同意書及附圖在卷足稽( 見偵一卷第118 至133 頁) 是系爭大樓頂樓如附圖所示斜線以外區域為全體住戶共有共用之事實，即堪認定。查被告姜茂財固亦為系爭大樓之區分所有權人之一，惟系爭大樓頂樓如附圖所示斜線以外區域既為全體住戶所共有共用，則被告姜昶名未經其他住戶同意名擅自竊佔後予以出租，並使如附表編號1至3 所示不知情之承租人於系爭大樓頂樓如附圖所示A 、B、C 、D 、E 部分空間接續架設天線，並按月收取租金，顯係為自己不法之利益，將系爭大樓頂樓之A 、B 、C 、D 、
E 部分空間置於自己實力支配之下，而排除其他住戶之占有使用。又觀以如附圖所示A 、B 、C 、D 、E 部分之天線架設穩固，尚難輕易以人力予以移動，有現場勘驗照片可佐，如上所述，亦足認已具有繼續性及排他性，自堪屬竊佔之行為無訛。是則辯護人於原審另辯稱：共有人就共有物在抽象權利裡面大家都可以使用，而系爭大樓頂樓並未遭排除使用，而都可以自由進出云云，亦無足採。另「高雄人物大樓」管理委員會雖99年9 月23日向高雄市三民區調解委員會聲請調解，惟該調解因雙方當事人意見不一致，致調解不成立，此有該調解筆錄在卷足憑( 見偵三卷第173 頁) ，且姑不論當時「高雄人物大樓」管理委員會與被告姜昶名是否另達成協議，惟竊佔罪屬既成犯，被告姜昶名於上開竊佔行為完成時即成立犯罪，並不因被告姜昶名嗣後與「高雄人物大樓」達成協議而影響其罪名之成立，附此敘明。
㈤、綜上所述，被告姜昶名如附表編號1 至3 之竊佔犯行已臻明確，其否認犯罪，顯無足採，其犯行堪以認定。
三、核被告姜昶名所為，均係犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪。被告姜昶名使不知情如附表編號1 至3 所示承租人進行架設天線之竊佔犯行，為間接正犯。又被告於不同之時間，分別與附表1 至3 號所示之電信公司簽訂租約架設天線，其竊佔犯意各別，應予分論併科。又被告姜昶名前因違反電子遊戲場業管理條例案件，經本院以96年度上易字第26號判決判處有期徒刑4 月確定，並於96年5 月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，被告姜昶名於該有期徒刑執行完畢後5 年以內，再犯附表編號1 至3 所示竊佔犯行，均為累犯，均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
四、原審就被告姜昶名部分，予以論科，固非無見，惟查：㈠、被告姜昶名所犯附表1 至3 所示之竊佔犯行，犯意各別，應予分論併科，原判決認被告姜昶名上開竊佔犯行屬接續犯，而論以一罪，尚有未洽。㈡、尚乏積極證據足證被告姜昶名附表編號1 至3 之犯行與被告姜茂財間有共犯之關係，原判決認被告姜昶名與被告姜茂財間就上開3 犯行均有共犯之關係，亦有未合。㈢、被告姜昶名附表編號3 所示與遠傳電信簽訂架設電信設備之租約，其時間為98年9 月15日，而原判決竟認定係99年9 月15日，亦屬有誤。被告姜昶名上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告姜昶名貪圖私利，未經其他區分所有權人之同意即竊佔如附圖所示A 、B、C 、D 、E 部分，影響系爭大樓頂樓之管理與維護，且毫不尊重系爭大樓其他區分所有權人之權益，又所竊佔之上開部分位於高雄市市區，具有一定經濟使用價值，所為確有不該，雖被告姜昶名竊佔之時間固然非短，惟竊佔面積僅天線架設位置，面積不大，且犯罪手段尚屬平和等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定其應執行刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
叁、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告姜昶名明知系爭大樓頂樓如附圖所示斜線以外區域部分，屬系爭大樓全體46戶住戶所共有，並無專有使用權，竟意圖為自己不法之利益及所有之犯意，未經全體區分所有權人決議，即接續竊佔系爭大樓頂樓如附圖所示
A 、B 、C 、D 、E 、F2、J 、K 、N 之共有部分（架設天線於如附圖所示A 、B 、C 、D 、E 部分構成竊佔罪，詳如上所述），並將之分別出租予如附表編號1 至6 所示之承租人架設天線及水塔，致如附表編號1 至6 所示之承租人陷於錯誤而簽約，被告姜昶名即以此方式詐得如附表編號1 至6所示租金債權之財產上不法利益。因認被告姜昶名就附表編號4 至6 部分亦涉犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪嫌，就附表編號1 至6 部分則涉犯修正前刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪嫌等語。
二、訊據被告姜昶名堅詞否認有上開竊佔及詐欺得利之犯行，辯稱：複丈成果圖上所示大眾電信之F2天線部分只有標示位置，但到現場勘查後根本看不到任何天線，事實上並沒有天線存在，台灣大哥大的天線並沒有超出斜線範圍以外，至於好樂迪公司既然是承租戶，本來就可以使用頂樓位置設置冷卻水塔，而因為裝設水塔會產生震動、噪音及漏水等問題，好樂迪公司為了補償，雙方才以簽訂承租契約之方式為之，實際上是補償性質；另關於詐欺得利部分，事實上契約書都有提到承租之範圍或附頂樓位置圖，並沒有施用詐術，且簽約的公司都是上市上櫃公司，不可能會受騙等語。
三、查：
㈠、公訴意旨認被告姜昶名就附表編號4 至6 （如附圖F2、J 、
K 、N ）涉犯竊佔犯行部分：
１、關於附表編號4 、5 部分（如附圖F2、N ）：查：如附圖F2部分所示位置，並未發現有如公訴意旨所指之大眾電信天線存在，而僅標示位置一事，有高雄地檢署102年11月4 日履勘筆錄及三民地政102 年11月26日高市地民測字第00000000000 號函暨土地複丈成果圖各1 份（詳偵三卷
110 、196-1 頁）附卷為憑，並為雙方所不爭執，自無足使本院採信被告姜昶名當時確有竊佔如附圖F2部分之範圍；而由台灣大哥大設置於如附圖N 部分之天線，係經系爭大樓管理委員會同意設置一情，業據告訴代理人張宗興於原審準備程序中陳述明確，核與證人即台灣大哥大公司負責簽訂租約之職員葉相成於原審審理時之結證相符（詳原審四卷第53、54頁），亦難認被告姜昶名係乘所有人不知之際而為之者，故揆諸上述說明，被告姜昶名此部分所為尚與刑法第320 條第2 項之構成要件未合。
２、關於附表編號6 部分（如附圖J 、K ）：依證人熊倩玉於原審審理時到庭證稱：附圖K 位置的水塔伊公司於85年就設置了，到現在都沒有移過位置，伊公司在那邊承租做生意本來就有權利放水塔，不然怎麼營業，因為水塔是營業所需的東西，而因為會計項目不可能每年補償，所以才用租金的方式一直延續到現在，這樣每年才有名目可以入帳等語歷歷（詳原審三卷第147 至148 頁），並有切結書
1 紙（詳原審三卷第150 頁）在卷可資參照，足見好樂迪公司架設水塔於如附圖K 部分之行為，乃係好樂迪公司本於其自身權利所作之決定，要難謂與被告姜昶名出租之行為有關。至於位在附圖J 部分之水塔，業經廢棄，除無法證明係好樂迪公司所放置，更無從證明係經何人同意所放置。是故縱使上開如附圖J 、K 部分之水塔均位在斜線所示區域以外，亦要難逕以刑法第320 條第2 項之罪名相繩。
３、綜上所述，公訴意旨認被告姜昶名將如附圖F2、J 、K 、N部分出租予附表編號4 至6 所示承租人架設天線之行為，均涉犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪，尚難逕採。惟因公訴意旨認上開竊佔部分與被告前述經論罪科刑之事實欄一所述竊佔犯行，具接續犯之實質上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知。
㈡、公訴意旨認被告姜昶名就附表編號1 至6 涉犯詐欺得利犯行部分：按刑法詐欺得利罪，須行為人主觀上有意圖得財產上之不法利益，並有施行詐術，使人陷於錯誤，得財產上不法利益為其構成要件。又所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。經查如附表編號1 至4 之租約中均已註明出租之範圍，此有卷附之各該租約（見偵一卷第75、90頁、原審二卷第106 、128 頁）可證，且佐以如附表編號1 至4 所示之各承租人均係社會上具有一定規模之公司，按理對於合約條文皆應有詳細繁複之審查過程，要無輕率簽約及交付租金之可能，而既於審閱租約後仍同意簽訂，顯見上開承租人簽訂租約均係出於其等深思熟慮之結果，能否遽認被告2 人施用詐術，致如附表編號1 至4 所示之各承租人陷於錯誤遭受詐欺，已有可疑？而如附表編號5 、6所示租約中固未註明出租之範圍，惟查證人熊倩玉先於原審審理時證稱：好樂迪公司在那邊承租做生意本來就有權利放水塔，不然怎麼營業，因為水塔是營業所需的東西，而因為會計項目不可能每年補償，所以才用租金的方式一直延續到現在，這樣每年才有名目可以入帳等語（見原審三卷第147至148 頁），足徵該租約性質上本係補償金契約之變形，而好樂迪公司既自認其本有權架設水塔於系爭大樓頂樓，所繳租金則係對於被告姜昶名可能承受之水塔震動、噪音等干擾之補償，是以好樂迪公司簽訂租約既非陷於錯誤，被告姜昶名取得租金利益亦難認係具有為自己或第三人不法所有之意圖；另查葉相成於原審審理時乃證稱：該租約不是包括系爭大樓頂樓的全部範圍等語甚明（詳原審四卷第147 至148 頁），更可認台灣大哥大於簽訂租約時對於其承租之範圍早已知之甚詳，要無遭被告2 人詐取租金利益之可能，且附表編號1 至6 所示之公司亦確實使用「高雄人物大樓」頂樓，渠等顯亦非陷於錯誤而交付附表編號1 至6 所示之款項。綜上，此部分公訴意旨並未提出足夠之積極證據資以證明被告姜昶名有何為自己或第三人不法所有，而施詐術以取得財產上不法利益之行為，是公訴意旨認被告姜昶名就此部分涉有詐欺得利罪嫌，尚難逕採。惟因公訴意旨認上開詐欺得利部分與被告姜昶名前述經論罪科刑之事實欄一所述竊佔犯行具想像競合犯之裁判上一罪關係，此部分亦不另為無罪之諭知。
乙、被告姜茂財無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告姜茂財、姜昶名係父子。被告2 人明知系爭大樓頂樓如附圖所示斜線以外區域部分，屬系爭大樓全體46戶住戶所共有，渠等並無專有使用權，竟意圖為自己不法之利益及所有之犯意聯絡，未經全體區分所有權人決議，即接續竊佔系爭大樓頂樓如附圖所示A 、B 、C 、D 、E 、F2、J 、K 、N 之共有部分，並將之分別出租予如附表編號
1 至6 所示之承租人架設天線及水塔，致如附表編號1 至6所示之承租人陷於錯誤而簽約，被告姜茂財、姜昶名2 人即以此方式詐得如附表編號1 至6 所示租金債權之財產上不法利益。因認被告姜茂財、姜昶名2 人就附表編號1 至6 部分涉犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪嫌，就附表編號1 至6 部分則涉犯修正前刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪嫌等語。
二、訊據上訴人即被告姜茂財矢口否認有上述竊佔及詐欺得利之犯行，辯稱：我是該大樓12樓之1 之所有權人，我買了以後因眼疾而授權我兒子姜昶名處理，我從未與電信公司接觸，亦未被告知處理情形，且電信公司所架設之天線也是在我們的權利範圍內，並無竊佔、詐欺得利之犯行云云。
三、查：被告姜茂財雖為「高雄人物大樓」12樓之1 之房屋所有權人，並取得系爭大樓頂樓如附圖所示斜線部分之專屬使用權，惟附表編號1 至3 所示之基地台架設租賃契約均由其子即被告姜昶名分別與中華電信、大同電信及遠傳電信等公司簽訂等情，如上所述，另附表4 至6 所示與大眾電信、台灣大哥大、好樂迪等公司所簽訂之租約，其中大眾電信部分，係經由被告姜茂財授權而由被告姜昶名出租與大眾電信等情，此有大眾電信公司101 年3 月5 日（101 ）眾工字第0013
3 號函及場地租約及附件各1 份在卷足憑（見偵一卷第97頁）；至台灣大哥大、好樂迪等公司所簽訂之租約，雖由被告姜茂財具名簽訂，惟證人即好樂迪公司職員熊倩玉於原審證稱：我們85年就已經設置水塔，是與姜昶名簽約，接洽及簽約過程沒見過姜茂財等語（見原審三卷第146 至148 頁）；證人即台灣大哥大職員葉相成於原審證稱：租約之接洽都是與姜昶名接洽等語（見原審四卷第54頁），則由上述證據資料，足認附表編號1 至6 所示之租約，均係由被告姜昶名與上開公司人員接洽，並由被告姜昶名與對方簽訂租約甚明。是以被告姜茂財所辯：我是該大樓12樓之1 之所有權人，我買了以後授權我兒子姜昶名處理，我從未與電信公司接觸等情，自屬可信。又被告姜茂財係上開建物之所有權人及該大樓頂樓如附圖所示斜線部分專屬使用權人，如上所述，而被告姜昶名與附表1 至6 號所示之電信公司等接洽系爭頂樓之租約，自應獲得被告姜茂財之授權，始有正當權源，則被告姜茂財基於所有權人之地位，授權其子即被告姜昶名處理該房產有關事項，亦屬法律所許可之正當行為，尚難執此遽認被告姜茂財即知悉被告姜昶名有上述竊佔等之犯行，此外，尚乏積極證據足證被告姜茂財有上述竊佔等犯行，自屬不能證明被告姜茂財犯罪。
四、原審就被告姜茂財附表編號1 至3 號部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：附表編號1 至6 所示之租約，均由被告姜昶名與對方接洽並簽訂，被告姜茂財並未參與，如上所述，且尚乏積極證據足證被告姜茂財知悉且參與上述竊佔等犯行，原判決僅憑被告姜茂財係上開建物所有人及對該大樓頂樓如附圖所示斜線部分有專屬使用權，即認定被告姜茂財授權其子即被告姜昶名處理與上開電信公司之租約事務，即與被告姜昶名就上述竊佔等犯行，具有犯意之聯絡，尚有未洽。被告姜茂財上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，原判決就被告姜茂財部分既有上述可議，自應由本院予以撤銷改判，不能證明被告姜茂財犯罪，自應為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段第301 條第1 項，刑法320 條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，第51條第5 款、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 王憲義
法 官 李璧君法 官 李東柏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 15 日
書記官 黃琳群附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320 條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬───┬───────┬───────┬─────────┬──────┐│編│出租人│承租人│承租期間 │架設天線之時間│租金（新臺幣） │總收金額 ││號│ │ │ ├───────┤ │（新臺幣） ││ │ │ │ │架設天線之位置│ │ │├─┼───┼───┼───────┼───────┼─────────┼──────┤│1 │姜昶名│中華電│95年10月1日至 │95年10月1日至 │每月2萬元 │108萬元 ││ │ │信高雄│100年9月30日 │100年9月30日間│ │ ││ │ │營運處│ │之某日 │ │ ││ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │如附圖所示A、C│ │ ││ │ │ │ │、D部分 │ │ │├─┼───┼───┼───────┼───────┼─────────┼──────┤│2 │姜茂財│大同電│97年12月1日至 │97年12月1日至 │每月2萬元 │52萬2,000元 ││ │授權由│信 │101年11月30日 │101年1月31日間│ │ ││ │姜昶名│ │（惟100年6月已│之某日 │ │ ││ │出租 │ │止付） ├───────┤ │ ││ │ │ │ │如附圖所示E部 │ │ ││ │ │ │ │分 │ │ │├─┼───┼───┼───────┼───────┼─────────┼──────┤│3 │姜昶名│遠傳電│98年9 月15日至│98年9 月15日至│每月1萬3,000元 │29萬9,000元 ││ │ │信 │103 年9 月14日│101 年1 月31日│ │ ││ │ │ │（惟100 年8 月│間之某日 │ │ ││ │ │ │已止付） ├───────┤ │ ││ │ │ │ │如附圖所示B部 │ │ ││ │ │ │ │分 │ │ │├─┼───┼───┼───────┼───────┼─────────┼──────┤│4 │姜茂財│大眾電│97年6月16日至 │97年6月16日至 │每月5,000元 │18萬5,000元 ││ │授權由│信 │102年6月15日 │100年7月15日間│ │（起訴書誤載││ │姜昶名│ │（惟100年7月15│之某日 │ │為12萬2,000 ││ │出租 │ │日已終止租約）├───────┤ │元，業經檢察││ │ │ │ │如附圖所示F2部│ │官當庭更正）││ │ │ │ │分 │ │ │├─┼───┼───┼───────┼───────┼─────────┼──────┤│5 │姜茂財│台灣大│98年11月11日至│98年11月11日至│每月2萬5,800元 │69萬6,000元 ││ │ │哥大 │103年10月31日 │101年1月31日間│ │（起訴書誤載││ │ │ │（惟101年11月1│之某日 │ │為23萬2,200 ││ │ │ │日已止付） ├───────┤ │元，業經檢察││ │ │ │ │如附圖所示N部 │ │官當庭更正）││ │ │ │ │分 │ │ │├─┼───┼───┼───────┼───────┼─────────┼──────┤│6 │姜茂財│好樂迪│97年11月15日至│97年11月15日前│每年5萬元 │13萬5,000元 ││ │ │公司 │102年11月14日 │之某日 │（97年11月15日至 │（起訴書誤載││ │ │ │（惟100年11月 ├───────┤100年11月14日） │為9萬5,625元││ │ │ │15日已止付） │如附圖所示J、K├─────────┤，業經檢察官││ │ │ │ │部分 │每年5萬2,500元 │當庭更正） ││ │ │ │ │ │（100年11月15日至 │ ││ │ │ │ │ │102年11月14日） │ │└─┴───┴───┴───────┴───────┴─────────┴──────┘