臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第406號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 陳碧霞選任辯護人 陳者翰律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度易字第760 號中華民國104 年6 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第16869 號，併案案號：同署104 年度偵字第14505 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳碧霞犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實陳碧霞於民國96年間向前手頂下位於高雄市○○區○○○街○○號
1 樓、2 樓及地下室店面後，以李永華之名義登記為「釜山港餐廳」（統一編號同為00000000），由其在該址經營招牌為「韓館」之餐廳（附設KTV ，下稱系爭餐廳）。系爭餐廳於100 年9 月29日經高雄市政府工務局（下稱工務局）辦理夜間聯合稽查後，查得該餐廳經營視聽歌唱業，且未於規定之期限內完成100 年度建築物公共安全檢查簽證結果之申報，經工務局按建築法第91條規定裁處新臺幣（下同）6 萬元罰鍰，由陳碧霞分期付款繳納完畢。嗣後，陳碧霞以李永華之名義於101 年1 月19日補辦建築物公共安全檢查簽證結果之申報，並提具建築物防火避難設施與設備安全檢查改善計畫書，載明缺失改善項目為「內部裝修材料、避難層出入口」，改善期限為101 年4 月19日（起訴書誤載為同年3 月31日），惟逾上開期限仍未改正及再行申報。陳碧霞知悉系爭餐廳因未改善缺失，如以現狀繼續營業，將再遭工務局裁處罰鍰，乃申請系爭餐廳自101 年11月1 日起註銷登記（歇業）。
而工務局則於101 年10月30日函文通知李永華，因系爭餐廳於10
0 年度申報書中所列缺失改善項目，逾期未改善，違反建築法第77條第3 項、建物公共安全檢查簽證及申報辦法第7 條規定，依行政程序法第102 條規定給予陳述意見之機會，李永華於101 年11月2 日收受該函文。陳碧霞明知系爭餐廳因未改善上開缺失，違反上開建築法之規定，如依現狀頂讓他人接手營業，受讓人將遭工務局裁處罰鍰，其於頂讓該店設備及營業權利時，對於此一足以影響交易意願之重大情事，應對受讓人盡告知之義務。詎料，陳碧霞竟意圖為自己不法之所有，於101 年11月4 日，在系爭餐廳上址，故意隱瞞此一事實，而與李江菱簽訂合約書，以38萬元之價格，將系爭餐廳之裝潢、生財工具及營業權利頂讓予李江菱，致李江菱陷於錯誤，誤以為可以合法經營系爭附設KTV 之餐廳，乃同意支付上開金額承買該店之裝潢、生財工具及營業權利，並於101 年11月7 日辦理名稱變更及轉讓登記之商業登記，將該店更名為「銘江夜曲餐廳」（統一編號同為00000000）營業。
嗣工務局於101 年12月17日至該店辦理夜間聯合稽查，於同年12月9 日發函通知李江菱辦理建物公共安全申報；於102 年10月9日，李江菱上開餐廳因建築物防火避難設施與設備安全檢查缺失改善項目逾期未改善，違反建築法第77條第3 項、建物公共安全檢查簽證及申報辦法第7 條規定，經工務局依建築法第91條第1項裁罰李江菱6 萬元，始知受騙。
理 由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為認定本案之證據。
二、訊據被告陳碧霞固不否認於上開時地經營系爭餐廳，嗣於10
1 年11月4 日將系爭餐廳以38萬元頂讓予告訴人李江菱之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：告訴人頂讓餐廳是因為喜歡餐廳的裝潢，告訴人沒有問我餐廳是否符合建築法規，我也忘記跟她講，但我女兒有告訴她餐廳曾被裁處罰鍰云云。經查：
㈠被告於96年間向前手頂下上開店面後，以李永華之名義登記
為「釜山港餐廳」，由被告在該址實際經營招牌為「韓館」之系爭餐廳（附設KTV ）。系爭餐廳於100 年9 月29日經工務局辦理夜間聯合稽查後，查得該餐廳經營視聽歌唱業，且未於規定之期限內完成100 年度建築物公共安全檢查簽證結果之申報，經工務局依建築法第91條規定裁處6 萬元罰鍰，由被告分期付款繳納完畢。嗣後，被告以李永華之名義於10
1 年1 月19日補辦建築物公共安全檢查簽證結果之申報，並提具建築物防火避難設施與設備安全檢查改善計畫書，載明缺失改善項目為「內部裝修材料、避難層出入口」，改善期限為101 年4 月19日（起訴書誤載為同年3 月31日），惟逾上開期限仍未改正及再行申報。被告並申請系爭餐廳自101年11月1 日起註銷登記（歇業）。而工務局於101 年10月30日函文通知李永華，因系爭餐廳於100 年度申報書中所列缺失改善項目，逾期未改善，違反建築法第77條第3 項、建物公共安全檢查簽證及申報辦法第7 條規定，依行政程序法第
102 條規定給予陳述意見之機會，李永華於101 年11月2 日收受該函文等情，業據被告供認不諱，並有釜山港餐廳商業登記抄本、高雄市政府建築罰款繳書、100 年度公共安全檢查簽證及申報資料、高雄市西區稅捐稽徵處101 年11月1 日高市000000000000000號函、工務局101 年10月30日高市工務建字第00000000000 號函及送達證書等附卷可稽（見他字卷第38-39 、29-30 頁，原審易二卷第2-27、155-157頁）。又被告於101 年11月4 日，與告訴人簽訂合約書，以38萬元之價格，將釜山港餐廳之裝潢、生財工具及營業權利盤讓予告訴人，告訴人並與系爭店面房屋所有人許元靜簽立租賃期間自101 年11月5 日起至104 年11月4 日止之房屋租賃契約書，且由原審法院所屬公證人於101 年11月5 日公證該契約書，告訴人再於101 年11月7 日以「銘江夜曲餐廳」辦理商業登記等情，為被告所不爭執，並據證人即告訴人於原審審理時證述綦詳（見原審易字卷三第6-8 頁），復有頂讓韓館（附設KTV ）營業權利合約書、房屋租賃契約書、公證書、「銘江夜曲餐廳」商業登記公示查詢資料等附卷可稽。此部分事實，堪信為真正。
㈡由上開事實觀之，被告轉讓系爭餐廳予告訴人時，系爭餐廳
係屬違反建築法規之狀態，甚為明灼。被告是否有故意向告訴人謊稱系爭餐廳符合建築法規相關規定而對告訴人施以詐術？此部分，告訴人指訴：被告跟我說消防及建築法規都符合規定云云，然此為被告所否認，雙方各執一詞。告訴人此部分指訴缺乏其他佐證，尚難遽予採信。故本院無從認定被告有向告訴人謊稱系爭餐廳符合建築法規之行為。
㈢至於被告於告訴人頂讓系爭餐廳時，就系爭餐廳有無符合建
築法規之情形，是否負有告知義務？而其消極不告知之不作為，是否即成立不作為之詐欺罪？本院認定如下：
1.被告經營之系爭餐廳，曾因未於規定之期限內完成100 年度建築物公共安全檢查簽證結果之申報，經工務局依建築法第91條規定裁處6 萬元罰鍰，並由被告繳納完畢，嗣後，被告以李永華之名義於101 年1 月19日補辦建築物公共安全檢查簽證結果之申報，並提具建築物防火避難設施與設備安全檢查改善計畫書，載明缺失改善項目為「內部裝修材料、避難層出入口」，改善期限為101 年4 月19日（起訴書誤載為同年3 月31日），惟逾上開期限仍未改正及再行申報，被告並申請系爭餐廳自101 年11月1 日起註銷登記（歇業）等情，已如前述。依此客觀情形，應足判斷被告對於系爭餐廳因未改善缺失，如以現狀繼續營業，將再遭工務局裁處罰鍰乙情，顯然知之甚詳，否則被告實無歇業之必要。又工務局確實於101 年10月30日函文通知李永華，因系爭餐廳於100 年度申報書中所列缺失改善項目，逾期未改善，違反建築法第77條第3 項、建物公共安全檢查簽證及申報辦法第7 條規定，依行政程序法第102 條規定給予陳述意見之機會，再於101 年12月12日函文通知李永華依建築法第91條第1 項規定裁處罰鍰6 萬元等情，有工務局101 年10月30日高市工務建字第00000000000 號函、101 年12月12日高市工務建字第00000000000 號函存卷可參（見原審易二卷第155 、159 頁），益徵被告對於系爭餐廳將再被裁處罰鍰乙情，甚為明瞭。
⒉告訴人接手經營系爭餐廳後，工務局於101 年12月19日以
高市工務建字第00000000000 號函文通知告訴人系爭餐廳未依原核定之使用類組使用，違反建築法第73條第2 項規定，爰依行政程序法第102 條規定給予陳述意見之機會。
嗣後告訴人於102 年1 月2 日向工務局提出「建築物防火避難設施與設備安全檢查申報書」，並提具「建築物防火避難設施與設備安全檢查改善計畫書」，載明改善項目為內部裝修材料、避難層出入口、於102 年4 月2 日前改善完畢等。惟因逾期未改善，經工務局於102 年10月1 日以高市工務建字第00000000000 號函文通知告訴人違反建築法第77條第3 項及建築物公共安全檢查簽證及申報辦法第
7 條，依行政程序法第102 條規定給予陳述意見之機會。工務局再於102 年10月9 日以高市工務建字第0000000000
0 號函通知告訴人違反建築法第77條第3 項及建築物公共安全檢查簽證及申報辦法第7 條規定，依建築法第91條第
1 項規定處6 萬元罰鍰，並限於文到30日內改善完竣且委託專業檢查機構或人員辦理建築物公共安全檢查申報等情，有上開函文存卷可參（原審易字卷二第165 、28-65 、
173 、176 ）。足證告訴人頂讓系爭餐廳後，以系爭餐廳現有之裝潢及設備營業之結果，確實遭工務局以違反建築法為由裁處罰鍰，甚為明灼。
⒊如前述，被告於101 年11月1 日辦理系爭餐廳註銷登記後
，旋於同年月4 日以38萬元將系爭餐廳頂讓予告訴人。被告與告訴人簽立之合約書，其上記載「甲方陳碧霞，乙方李江菱，甲方頂讓乙方韓館所有營業權利及生財器具與韓館之營業權，地址高雄市○○區○○○街○○號1 ＋2 ＋地下室之所有設備及生財器具」等情，有合約書足憑。另被告於本院供稱：告訴人看裝潢很漂亮、很喜歡等語。可見告訴人於頂讓系爭餐廳時應無重新裝潢之打算，乃係計劃以頂讓時之現狀繼續營業。此由上開合約書上記載雙方頂讓之標的包括「生財器具、設備、營業權」，即可知告訴人頂讓系爭餐廳時，係預期以其受讓時之生財器具、設備，合法營業，為其簽約之目的，應可認定。又系爭餐廳違反建築法規之缺失項目為「內部裝修材料、避難層出入口」，業如前述。而被告未改善上開缺失之理由，據其於原審供陳：建築師幫我提出改善計劃，好像說我店內2 樓的有一間小房間不要用，還有說要重新裝潢，防火方面需要改善，因為還要花錢就沒有改善等語（原審易字卷二第18
3 、184 頁），告訴人於本院亦陳稱：若要改善，整個裝潢要拆掉，因為是裝潢材料不符合規定，就是沒有隔音設備等語（見本院卷第49頁）。由此可證被告頂讓系爭餐廳予告訴人時，對於系爭餐廳之裝潢不符合建築法規，必須斥資拆掉原來之裝潢，重新裝修有隔音設備之裝潢，始能合法營業，乃被告心知肚明之事。由被告自陳告訴人因喜歡系爭餐廳之裝潢而頂讓系爭餐廳乙情觀之，按諸一般經驗法則，倘若告訴人知悉其頂讓系爭餐廳後，因原裝潢不合法，尚需斥資重新裝潢始能合法營業，則告訴人應無可能頂讓系爭餐廳。故系爭餐廳是否符合相關法規？能否以頂讓之現狀繼續合法營業？實乃告訴人簽約時之重要考量事項，足以影響告訴人簽約與否之決定，此應為被告所知悉。依誠實及信用原則，被告對於此一重要事項自應對告訴人盡告知之義務，始符合告訴人簽訂頂讓契約之本旨。
被告違反告知義務，故意隱瞞系爭餐廳違反建築法規，如依現狀而未改善裝潢則不能合法營業，將被裁處罰鍰之事實，仍以38萬元之代價將系爭餐廳頂讓予告訴人，顯係以不作為欺罔之手段，對告訴人施用詐術，並使告訴人陷於錯誤，以為其頂讓系爭餐廳後，即可以現狀繼續合法經營。被告具有為自己不法所有之詐欺取財意圖，應可認定。
⒋被告雖辯稱：我女兒有跟告訴人說餐廳曾被裁處罰鍰云云
。證人即被告之女林芳儀於原審亦到庭附和被告之說詞，然此為告訴人所否認。而告訴人若知悉系爭餐廳因違反建築法曾遭裁處罰鍰，且嗣後亦將再遭裁處罰鍰，告訴人應無可能頂讓系爭餐廳，已詳如前述。準此，被告所辯及證人林芳儀之證詞顯然違反常情，不足採信。
㈣綜上所述，被告所辯，核係飾卸之詞，一無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項訂有明文。查被告為本件行為後，刑法第339 條第
1 項業於103 年6 月18日修正公布，並自同年月20日生效，修正前之規定為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」，修正後則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」。本次修正提高罰金刑之刑度，經比較結果，修正後規定並未較行為時之法律有利於被告，依刑法第2 條第
1 項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前之刑法第
339 條第1 項論處。㈡核被告所為，係犯修正前之刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
四、被告犯罪事證明確，原審法院未查，遽為無罪之諭知，自有未當。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷原判決，另為有罪之諭知。爰審酌被告為貪圖利益，與告訴人簽約時，隱瞞系爭餐廳違法經營之事實，使告訴人陷於錯誤而出資頂讓系爭餐廳，違反契約之誠信原則，並致告訴人受有損害，犯後否認犯行，迄今尚未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損害，犯後態度欠佳，惟念其詐欺所得非鉅，犯罪情節尚非重大等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
五、退併辦部分：㈠臺灣高雄地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第14505 號移
送併辦意旨略以：被告明知所經營位於高雄市○○區○○○路○○號店址有淹、漏水之事實，仍與許元靜（另由檢察官簽分偵辦）故意隱瞞上址淹、漏水之事實，致告訴人陷於錯誤，同意於101 年11月4 日頂下該店，並簽立房屋租賃契約書，因認被告涉犯詐欺取財罪嫌，且與本案已起訴部分之犯罪事實相同，為事實上同一案件，而請求併案審理等語。
㈡經查：告訴人向被告頂讓系爭餐廳之標的係設備、生財器具
及經營權，已經本院認定如前。而系爭餐廳淹、漏水之情形，據告訴人稱：颱風來，地下室淹水，我請土水師父來看，說有淹水過的跡象等語。可見告訴人所指淹、漏水之情形並非常態，而係於風災過後才發生。此乃建築物本身結構體之問題，不影響系爭餐廳於平常時日之正常營業。且系爭餐廳建築物結構體是否有淹、漏水之瑕疵？是否影響建築物之正常使用？應屬建築物出租人許元靜與告訴人之間房屋租賃契約之問題，尚難認與系爭餐廳頂讓合約書之本旨有關。
㈢檢察官認被告此部分亦涉犯詐欺取財罪嫌，本院認為被告此
部分犯罪嫌疑尚嫌不足。故併案部分與前開論罪科刑部分，不生同一案件或實質上、裁判上一罪關係。上開併辦部分，自非本院所得審理，應退回檢察官另為適法之處理，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，修正前刑法第339 條第1 項，刑法第2 條第
1 項前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如
主文。本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳中和
法 官 周賢銳法 官 范惠瑩以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
書記官 盧姝伶附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339 條：
（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。