臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第415號上 訴 人即 被 告 林昊雷
陳依君上一被告之選任辯護人 王志中律師上列上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度審易字第576號中華民國104 年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第26625號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○、丙○○均無罪。
理 由
一、公訴論據與爭點—
(一)公訴意旨略以：被告乙○○係甲○○之夫（現已離婚），為峻洲企業有限公司之實際負責人，被告丙○○曾於該公司擔任助理，而知上情。詎被告乙○○、丙○○竟基於通姦及相姦之犯意，於民國103年7月31日23時許，在上開公司辦公室職員區，由丙○○以口含乙○○男性生殖器之方式，進行一般俗稱口交之性行為，而為通姦、相姦之行為等情，為被告乙○○、丙○○俱供明在卷，與證人甲○○於偵訊中之證述相符，復有戶籍謄本及監視器錄影光碟在卷可稽。是被告二人確為口交之事實，應堪以認定。
(二)公訴意旨以司法院釋字第554 號認通姦罪內涵，對人民之性行為自由所為之限制不違憲，且未限於男女間性器接合之態樣；並引用修法說明，表示因順應社會變遷而有意將「姦淫」之定義擴大；復以社會觀感及認知，佐以夫妻之忠誠義務，認口交不為法律規範所容許，自該當於通姦罪之構成要件。被告則辯以上開釋字並未針對性行為是否與性交定義相符而作出解釋，再以文義、立法解釋及修法過程加以申論，認口交不屬通姦所涵蓋之範疇。準此，口交是否屬通姦、相姦罪所規範之行為，乃本件之爭點。
二、爭點之對立見解—
(一)通姦罪為二審確定之案件，最高法院對口交是否屬於通姦或相姦，未曾表示過見解，而我國二審法院針對上開爭點，有持肯定說者，例如本院103年度上易字第107號判決、臺灣高等法院花蓮分院102 年度上易字第26號判決（針對肛交）等；有持否定說，例如臺灣高等法院93年度上易字第1506號判決、同院台南分院104年度上易字第7 號、同院花蓮分院102年度上易字第129號判決，而有分歧的看法。
(二)學界持肯定說者，謂既然立法上規定通姦罪，刑法第10條復將性交如此定義，依體系解釋即應包括口交（林東茂，刑法綜覽第309頁）；持否定說者，通姦並無刑法第10條第5項之適用（靳宗立，國家、社會法益之保護與規制第660 頁、盧映潔，刑法分則新論第402 頁）；既維持原來通姦用語，且立法例上已逐步除罪化，寧可採嚴格解釋（甘添貴，刑法各論下冊第300頁、陳子平，刑法各論下冊第435頁、曾淑瑜，刑法分則實例研習第356至361頁）。
(三)學者見解雖有不一，但均認通姦之刑事處罰，無具體之保護法益存在，並以各國比較法為例，主張應予除罪化，則幾為一致之主張（除上開學者外，另如林山田，刑法各罪論下冊第499頁、黃榮堅，論通姦罪的除罪化，刑法的極限第5至13頁、陳志龍，法益與刑事立法第262 頁、鄭昆山，通姦犯罪在法治國刑法的思辯，月旦法學第105期第218頁），並說明國際立法之趨勢，及採取之立場與理由（詳見黃榮堅，上揭書第12頁及曾淑瑜，上揭書第359頁）。
三、本院所採取之立場—
(一)狹義之法律解釋方法，有文義解釋、體系解釋、法意解釋、比較解釋、目的解釋及合憲解釋。然典型之解釋方法，是先依文義解釋，再繼以後五種之論理解釋；惟論理解釋始於文義解釋，而其終也，亦不能超過其可能之文義，自不待言。而文義解釋，係依照法文用語之文義及通常使用方式而為解釋，據以確定法律之意義；體系解釋，係以法律條文在法律體系上之地位，即依其編章節條項款之前後關連位置，或相關法條之法意，闡明規範意旨；法意解釋，乃探求立法者於制定法律時所作價值判斷及其所欲實踐目的，以推知立法者之意思；目的解釋，則係以法律規範目的，為闡釋法律疑義之方法。
(二)就文義解釋而言，刑法第239 條通姦或相姦，係指男女雙方合意而為姦淫，姦淫乃指男女交媾行為，亦即男女於合法婚姻關係外，性器之接觸行為，不包括猥褻行為，此乃學界之通說。刑法於88年修正第10條第5 項性交定義前，口交乃屬姦淫以外之足以滿足性慾之猥褻行為。當年同時修正刑法第240條、第241條、第243 條等條文，將「姦淫」修正為「性交」。而通姦罪與上開條文同屬刑法第17章之妨害婚姻及家庭罪，惟上開條文之「姦淫」均與第10條之性交同時修正，同章第239條則未同時修正，顯係就刑法第239條之通姦或相姦內涵，仍維持原來該條所指男女「交媾行為」，而不擴張及於修正後之「性交」定義。
(三)就法意解釋而言，學者乃謂上開修法過程，係立法者有意的沉默，而屬於立法者有意不予規範之法外空間（甘添貴，妨害婚姻與口交通姦，臺灣本土法學第42期第150 頁）。嗣於94年立法院再次對刑法「性交」之定義進行修正，於該修法歷程中，司法院代表在立法院公聽會上提及「至於性交的定義問題…法院同仁認為如果要嚴格區分性交關係，則對於過去講的姦淫關係、通姦關係、性交關係，要不要予以區分？」（參法務部編印，2005年中華民國刑法暨刑法施行法修正立法資料彙編上冊，第401 頁）。惟立法者就此問題，仍未進行討論。是依此法意解釋，不宜再依體系解釋，資以認此條姦淫之定義，應隨性交定義之修正而為相同解釋；且通姦相姦與同章和誘略誘之保護法益有別，亦不能以該條規定在同一章節而比附援引。
(四)南韓憲法法院近甫宣告韓國刑法第241 條通姦罪違憲的判決，目前世界各國當中，僅我國及中東等少數國家仍設有通姦罪。雖司法院釋字第554 號作成合憲之解釋，惟公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約，於102年3月國際審查會議提出第70點結論意見，明白指出我國刑法通姦罪已構成對私生活的任意干涉，違反公民與政治權利國際公約第17條，因此建議廢除之（引自立法院總第246 號委員提案第14807號」立法院第八屆第三會期第7次會議議案關係文書）。是我國在通姦罪仍合憲之前提下，依比較國際趨勢之解釋，實不宜將法律所定「姦淫」之定義予以擴張解釋，而包涵原「交媾」以外之「口交」行為。
四、撤銷改判之說明—
(一)原判決為求婚姻負有忠誠義務，復念及一般社會觀感及認知，而認口交已妨害婚姻、家庭制度及社會生活秩序，自該當通姦相姦之構成要件，固非無見。惟法官於審判案件時，對於法律之疑義，固有依其自己之正確意見，加以解釋之權；解釋法律雖應注意其進化性，不得置社會之實況於不顧，而故步自封，致妨害社會之發展，然仍應注意其聯貫性及妥當性，以維法律之安定；刑罰法規對人權有重要影響，基於保障個人自由與權利，刑罰法規之解釋，著重於文義解釋，且基於罪刑法定原則，論理解釋中之擴張解釋，尤應嚴格限制，以免法官以其見解恣意創新犯罪構成要件，反失其客觀性。因此，解釋法律更應探求其公平合理性並遵守刑法罪刑法定原則，而不能不適當之擴張，合先說明。
(二)司法院釋字第554號雖認刑法第239條通姦罪，為維護生活秩序所必要，對性行為自由所為之限制未違憲，係針對該條姦淫之性行為而為合憲審查。上開解釋所稱之性行為，即指該條所定之姦淫，大法官並未針對該性行為或姦淫為明確之定義，自無從依此一解釋而謂其意旨已將性行為等同刑法性交之內涵。至於原判決所引修法理由，乃立法委員針對強制性交罪為何須將姦淫改為性交之說明，並非通姦罪之立法理由，自不能援用別條之修法理由，作為本條法意解釋之依據。是如何解釋姦淫之涵義，仍應回歸文義及論理解釋。而依前開所述，通姦罪既未同時修正姦淫用語為性交，應是立法者有意的沉默，亦即立法者對於存有爭議性之通姦罪，僅適用於男女生殖器之接合行為，不宜擴大解釋。
(三)婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互負誠實之義務，為確保其美滿生活所必要之條件。配偶一方行為不誠實，與他人發生足以破壞夫妻生活之圓滿者，即違反上述義務而對他方造成損害，該第三人與不忠誠之配偶即應負損害賠償責任，他方並得因夫妻誠摯互信基礎已生動搖，而訴請離婚，此為民事判決所常見。本件雖解釋口交不構成通姦罪責，仍認男女於婚姻關係外之口交行為，不惟與道德觀念相悖，違背夫妻忠實義務，更破壞家庭之圓滿和諧，為婚姻生活所難見容，自應負民事責任，仍得藉由民事途徑來伸張正義。綜上所述，被告二人所為，不該當通姦相姦之罪。原審為有罪之判決，尚有可議。被告執此上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告均無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮君法 官 黃建榮以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
書記官 馬蕙梅