臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第537號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 莊右任指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度易字第638 號中華民國104 年8 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵續字第292 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
莊右任共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，並應接受法治教育拾場次，且向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、莊右任為土地買賣之仲介。緣呂秀華於民國99年10月間，因投資而結識斯時化名為「蕭建智」之林仁山，林仁山與莊右任明知臺灣日蓮佛教基金會華山慈恩堂（下稱華山慈恩堂）並無購買陳宥成與陳黃桂意、陳衍嘉、陳昱齊、陳春日等人所有、坐落高雄市○○區○○段688-2 、770 、770-1 、77
1 、775 、776 、783 、766 、766-5 、766-6 、778 、77
9 、779-3 、779-4 、780 、831 、829 、777 、782 、76
6 、766-6 、769 等地號土地（下稱系爭土地）之計畫，卻共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於10
0 年3 月間，推由莊右任出面與陳宥成及陳宥成之配偶許愷麟（該2 人均經檢察官為不起訴處分確定）協議，若系爭土地莊右任得以每分地高於新臺幣（下同）105 萬元之價格賣出，價差部分則作為莊右任之仲介費（經合計本案之仲介費共為2200萬元）；另林仁山則負責遊說呂秀華，向呂秀華佯稱：伊有名從事土地仲介之友人莊右任，可仲介買賣高雄市內門區之山坡地，業已找好華山慈恩堂購買該山坡地，伊可與呂秀華共同購買該山坡地後再轉賣予華山慈恩堂，從中獲利云云，林仁山並進而介紹莊右任與呂秀華認識。嗣呂秀華邀約蔡建夆共同出資購買系爭土地，林仁山為再取信於呂秀華，乃於100 年3 月31日帶同呂秀華、蔡建夆一同前往位於雲林縣古坑鄉之華山慈恩堂，和與其同具詐欺犯意聯絡之冒用名義、自稱為華山慈恩堂之聯絡人「蔡先生」、從事葬儀社之「羅董」（無證據證明該2 人為未滿18歲之未成年人）洽談有關嗣後華山慈恩堂購買系爭土地之事宜，呂秀華因而陷於錯誤，誤認購買系爭土地後必可轉售予華山慈恩堂獲利，遂即允諾出面與陳宥成簽訂系爭土地之買賣契約，並於10
0 年4 月初某日，與蔡建夆、莊右任一同前往與陳宥成洽談系爭土地買賣細節，再於100 年4 月8 日，由呂秀華、蔡建夆出面與系爭土地之上開地主簽訂買賣契約。簽約完畢後，同日呂秀華即以其子胡威迪之名義匯款810 萬元予許愷麟，蔡建夆則於同日開立面額810 萬元之支票1 紙予陳宥成。嗣陳宥成邀約呂秀華、蔡建夆及買方代書楊政農外出用餐，並等待林仁山部分之價金810 萬元匯款之際，因莊右任向許愷麟誆稱，林仁山係其老闆，故可將欲給付予莊右任之仲介費直接自林仁山應支付之價金中予以抵扣，許愷麟不疑有他，因而致電告知陳宥成，林仁山所應負擔之810 萬元價金業已匯款，陳宥成據以轉達呂秀華，呂秀華遂放心離去。嗣後蔡建夆因故退出上開買賣，林仁山與呂秀華遂協議原蔡建夆之部分由其2 人均分，並約定於100 年4 月11日由林仁山及呂秀華分別匯款405 萬元予許愷麟，呂秀華並果依約於同日以其子胡威迪名義，匯款405 萬元予許愷麟，而就林仁山應負擔之405 萬元部分，許愷麟則因此部分之價金已直接扣抵莊右任之仲介費，遂於呂秀華向其詢問時答稱，其確已收到林仁山之匯款405 萬元。嗣呂秀華因無法連繫林仁山，乃與蔡建夆前往華山慈恩堂查詢，始發現該處並無「蔡先生」及「羅董」之人，華山慈恩堂更無購買系爭土地之計畫，呂秀華人再至陳宥成處詢問，許愷麟始向呂秀華坦承林仁山從未匯過款，其應支付之價金1215萬元，均係作為應支付莊右任仲介費2200萬元之一部分而直接扣抵，至此呂秀華始知受騙。
二、案經呂秀華訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告莊右任（下稱被告）及辯護人，於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第37至40頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告固不否認有仲介買賣系爭土地之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我不知道林仁山沒有錢買土地，也沒有跟林仁山共謀詐騙呂秀華，我只是單純仲介土地買賣而已等語。經查：
㈠被告於100 年間，得知陳宥成有意出售土地後，即與陳宥成
、許愷麟2 人約定若陳宥成與陳黃桂意、陳衍嘉、陳昱齊、陳春日等人共有之系爭土地，得以每分地高於105 萬元之價格賣出，價差部分即作為應支付予被告之仲介費。又於100年4 月8 日，告訴人呂秀華及證人蔡建夆出面與系爭土地之上開地主簽訂買賣契約，約定每分地價格為145 萬元（依被告與證人陳宥成、許愷麟之約定，該價差部分2200萬元即為應支付予被告之仲介費），呂秀華並於同日以其子胡威迪名義匯款810 萬元予許愷麟，蔡建夆則於同日開立面額810 萬元之支票1 紙交予陳宥成。嗣蔡建夆因故退出上開買賣，斯時化名蕭建智之證人林仁山則與呂秀華協議蔡建夆之部分由其2 人均分，並約定於100 年4 月11日，由林仁山及呂秀華分別匯款405 萬元予許愷麟，呂秀華遂於是日再以胡威迪名義匯款405 萬元予許愷麟等情，為被告所不爭執（見本院卷第40頁），並經證人即告訴人呂秀華、證人即地主之一陳宥成、證人即陳宥成之配偶許愷麟、證人蔡建夆等人證陳在卷（呂秀華部分見原審卷一第43頁正面至第55頁正面；陳宥成部分見同上卷第156 至169 頁；許愷麟部分見同上卷第170至177 頁；蔡建夆部分見100 年度偵字第25733 號卷〔下稱25733 號偵卷〕第208 至210 頁），復有第一商業銀行東勢分行100 年5 月27日一東勢字第00119 號函暨所附許愷麟帳戶存款明細在卷可佐（見25733 號偵卷第82至86頁），是此部分之事實，足堪認定。
㈡被告固否認其有與證人林仁山共謀，以上開買賣系爭土地之
事詐騙呂秀華，惟實則前開土地買賣，確係經被告與林仁山共謀，由林仁山負責找金主，被告負責找土地，共同詐騙呂秀華共同投資購地，轉賣獲利等情，業經證人林仁山迭於偵查及原審結證在卷（見原審卷一第79頁正、反面，原審卷二第11頁正面至第13頁正面）。而衡之證人林仁山與被告並無仇隙，其自承與被告共同詐騙呂秀華，自身亦有受刑事訴追及處罰之高度風險，衡情其實無故為此不實陳述之可能，乃其仍迭次陳述如上，足認其此部分證詞當具相當之憑信性。
再佐以：
⒈據證人林仁山於原審結證稱：被告知道伊沒有錢，簽約之前
伊有跟被告談好，伊應該要匯的錢沒有要匯，要用差價付，所以被告簽約當天（指100 年4 月8 日）、100 年4 月11日都知道伊沒有要匯錢等語（原審卷二第12頁正面至第14頁正面）。可知被告於呂秀華與地主簽約前，即已知悉證人林仁山並無實際支付土地價金之意。酌以證人陳宥成於原審結證稱：「（問：莊右任當時怎麼跟你講的？）呂秀華說她、蔡建夆、蕭建智三個人合夥要跟我買那塊土地，要匯錢給我的那時候即4 月8 日那天，莊右任跟我說蕭建智是他的老闆，叫我不用跟蕭建智收現金，要抵充仲介費，所以把那些錢抵充掉，我就相信他們。」、「（問：為何你在檢察官偵訊時又說呂秀華說臺北友人匯款810 萬元給你，莊右任說這個人是他老闆？）是，莊右任說那個人就是他的老闆，他說這些錢不用再匯給我，就那些抵充仲介費，我想這樣就不用匯來匯去，我就抵充充掉，後來我有去農會匯款給他，我也有提供匯款紀錄，都有證據，我實收500 萬元而已。」等語（見原審卷一第158 頁正面、第159 頁正面）；證人許愷麟於原審證述：「（問：〔100 年4 月8 日〕你們留在家裡在等什麼？）呂秀華說臺北的朋友會匯810 萬元進來，我在等匯那筆錢。（問：後來這筆錢有無進來？）後來莊右任的電話來了，他就出去講電話，他走進來後就跟我說呂秀華講的臺北友人就是他的老闆，價差的金額他要先拿，就是抵充價差的金額。」等語（見原審卷一第170 頁反面至第171 頁正面），亦均一致表示100 年4 月8 日簽約當日，係被告主動表示欲以仲介費抵充林仁山所應支付之土地價金，除與證人林仁山首揭所證互可勾稽外，亦可見被告於此事之主動性，而如非被告早已事先知悉林仁山之詐騙計劃，其何能與林仁山如此密切配合之可能？⒉證人許愷麟於100 年4 月8 日、同月11日收受呂秀華匯入之
土地價金810 萬元、405 萬元後，即分別於當日各匯款310萬元、405 萬元予被告，用以支付仲介費用，而被告於收受許愷麟之匯款後，迅於同日即將該等款項均提領一空等情，除經證人許愷麟證陳在卷（見101 年度偵續字第329 號卷第14頁反面至第15頁正面、第21頁正面）外，並有中華郵政股份有限公司102 年6 月24日儲字第0000000000號函暨所附莊右任郵局帳戶提款單影本、跨行匯款交易明細表在卷可證（見101 年度偵續字第328 號卷第47至50頁）。而由被告上開迅速提領許愷麟匯款之作為，酌以證人林仁山於原審證稱：伊與被告共同至郵局提領許愷麟匯入之款項，第一次提領之
310 萬元中伊取得250 萬元、被告取得60萬元，第二次提領之405 萬元全數由伊取得等語（見原審卷二第13頁正面至第14頁反面），可知被告確自林仁山詐騙行為中獲有好處。而若被告不知林仁山之詐欺犯行，其何須於許愷麟匯入款項後，迅即夥同林仁山將之提領一空，且可自林仁山處分得部分款項？等節，足認被告就林仁山詐騙呂秀華之所為，不僅知悉，且與林仁山有犯意聯絡及行為分擔無訛。
㈢至證人林仁山雖證稱，被告並不知悉有關冒用華山慈恩堂名
義詐騙呂秀華之部分（見原審卷二第13頁）。惟衡諸誆稱業已找好華山慈恩堂購買系爭土地，呂秀華如購買系爭土地再轉賣予華山慈恩堂，必可從中獲利，係此一騙局中相當重要之一環，苟林仁山未事先與被告言明，則恐將於被告與呂秀華之接觸中，因被告不知情之言行，而使呂秀華知悉並無此事，進而使林仁山之詐騙行為破局，是以若謂被告不知林仁山冒用華山慈恩堂名義詐騙呂秀華之事，實與常情不符。況且，被告本即知悉並與林仁山共謀詐騙呂秀華，業經證人林仁山證述如前，則依諸常情，林仁山實無故意隱瞞被告有關冒用華山慈惠堂名義之必要，是以，證人林仁山此部分所述，難認為真，無從據為被告有利之認定。
㈣按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內
，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任，有司法院大法官會議釋字第109 號解釋可循。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。查被告既早已與林仁山共謀設局詐騙呂秀華，復由林仁山找人扮演華山慈恩堂之聯絡人「蔡先生」、從事葬儀社之「羅董」，參與誆騙呂秀華，則揆之前開說明，被告與林仁山、該化名「蔡先生」、「羅董」者，就本件詐欺犯行，自有犯意聯絡及行為分擔甚明。
㈤綜上，被告上揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證明確，其犯行洵可認定，應予依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告犯罪後，刑法第339 條業經於10
3 年6 月20日修正施行，修正前之刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下之罰金。」修正後之刑法第339 條第1 項、第2項則規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下之罰金。」，並增列刑法第339 條之
4 第1 項「犯第339 條詐欺罪而有列下情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：三人以上共同犯之。」修正後之刑法既另定第339 條之4 規定三人以上共同犯詐欺罪為加重要件，且刑度亦有修正，自應依刑法第2 條第1 項為新舊法之比較。經比較新舊法結果，修正後之刑法第339 條第1 項之法定本刑為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下之罰金；修正後之刑法第339條之4 第1 項之法定本刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，並得併科100 萬元以下罰金，較之修正前刑法第339 條第1 項之刑度顯然為重，自應適用修正前之刑法第339 條第1 項之規定，較有利於被告。
三、核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告與林仁山、化名「蔡先生」、「羅董」者，就本件詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠被告與林仁山、化名「蔡先生」、「羅董」者，就本件詐欺取財犯行有犯意聯絡及行為分擔，而應論以共同正犯，前已述及，原判決謂被告僅應與林仁山論以共同正犯，事實認定，核有違誤。㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，於科刑時自應審酌刑法第57條所列各款情狀，為被告量刑輕重之標準，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。查被告犯後於本院審理時，業已與告訴人呂秀華達成民事和解，且就和解金額已全額給付完畢，有該和解書及收據在卷可稽（見本院卷第124 頁、第126 頁），原判決未及審酌此節，顯未能依刑法第57條各款量刑規定詳為審酌，科以被告適當之刑，同有未合。檢察官上訴主張原審量刑過輕；被告上訴否認犯罪，均指摘原判決不當，固皆無理由，惟被告上訴主張原審量刑過重，則非無據，原判決復有前開可議之處，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告不思循以正當途徑賺取財物，竟為一己之私利，即與林仁山等人共同謀劃前開縝密之騙局，用以詐騙告訴人，雖其就該不法所得，僅取得其中60萬元（此業據證人林仁山證陳在卷，見原審卷二第14頁），惟告訴人因其詐騙行為，實際係共受高達1215萬元之損失，被告所為實造成告訴人甚大之損失，且被告犯後迭次否認犯行，難認其對自身所為之非是，業已深切反省；惟念及被告業已與告訴人達成民事解，告訴人亦表示願意原諒被告，有上開和解書及收據在卷可按，並考量被告為中低收入戶，有高雄市三民區公所中低收入戶證明書在卷（見本院卷第46頁），且罹有冠狀動脈疾病、高血壓等疾病，有高雄榮民總醫院診斷證明書附卷可按（見審易卷第73頁、第84-1至86頁）等一切情狀，量處有期徒刑1 年10月。
五、按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1 項定有明文。
本院審酌被告前於82年間，雖曾因違反商業登記法案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3 月確定，於82年12月15日執行完畢，惟嗣則無任何因犯罪而遭判有期徒刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認素行尚可，且其此次所為犯行，雖有未該，惟其業已與告訴人達成和解並履行完畢，顯已盡力彌補對告訴人所造成之損失，足認其尚非頑劣不知悔改之人，本院爰認經此偵、審程序，被告應已知所警惕，而無再犯之虞，是其前開所受宣告之刑罰應尚暫無執行之必要，茲為緩刑5 年之諭知，以勵自新。再雖被告前開所受宣告之刑罰尚暫無執行之必要，惟本院考量其犯後迄未坦認犯行，可見法治觀念尚有欠缺，且為一己私利即詐騙告訴人，可見其不勞而獲之心態，為確保被告能記取教訓、建立正確之法治觀念，並體認須靠己力獲取所需之理，爰併諭知其應接受法治教育10場次，且須向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200 小時之義務勞務，並依刑法第93條第1 項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第339 條第1 項（修正前）、第74條第1 項第2 款、第2 項第5 款、第8款、第93條第1 項第2 款、刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 1 月 27 日
書記官 梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
《修正前中華民國刑法第339 條》意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。