臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第734號上 訴 人即 被 告 林育偉上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度審易字第782 號中華民國104 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度毒偵字第1395號），提起上訴，本院依簡式審判程序，判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林育偉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，不得持有及施用，竟仍基於施用甲基安非他命之犯意，於民國104 年6 月29日20時分許，在屏東縣長治鄉○○村○○0 巷0 號住處，以將甲基安非他命放在玻璃球內燒烤使其成煙霧，再以口鼻吸食之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日23時10分，在屏東縣屏東市○○路，因騎乘機車未載安全帽為警攔檢，經警聞得林育偉散發毒品氣味，而得其同意查看機車置物箱，當場扣得甲基安非他命3 包（驗前淨重合計21.682公克、驗後淨重合計21.606公克，驗前純質淨重合計16.151公克）、林育偉所有供施用毒品用之玻璃球吸食器1 組，林育偉始坦承施用毒品並同意採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告林育偉對於本件犯罪事實，於偵審時坦承不諱，其尿液經送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應等情，有尿液採證編號姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可憑（見警卷第18頁，偵卷第20頁），並有屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押物品照片附卷可稽（見警卷第7 至10、27至30頁），復有白色結晶3 包、玻璃球吸食器1 組扣案足憑。而扣案白色結晶3 包，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗，均檢出甲基安非他命（驗前淨重合計21.682公克、驗後淨重合計21.606公克，驗前純質淨重合計16.151公克）等情，有濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見偵卷第22頁）。從而，本案事證明確，被告施用第二級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠被告前因施用毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩
起訴處分，於101 年12月22日緩起訴期滿乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，被告既經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5 年內再犯本件犯行，自無從再行適用觀察、勒戒之處遇規定。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品後復進而施用，持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前於103 年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院判處徒刑確定，於104年5 月18日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照），公訴意旨認被告未構成累犯，容有誤會。
㈡原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款規定，並審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前因施用毒品，經戒癮治療及刑之執行後，其竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳，惟考量被告尚能坦承犯行，且其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其犯罪動機、目的、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑10月。且敘明扣案之甲基安非他命3 包，係查獲之毒品，而包裝袋與其上殘留之毒品，均難以分析剝離，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；扣案之玻璃球吸食器1 組，為被告所有供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據其供明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。
其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
三、上訴說明被告上訴意旨略以：被告為警攔查時已向員警坦承身上持有毒品，並自白犯罪，應符合自首要件，且原判決量刑過重，據以指摘原判決不當。惟查：
㈠刑法第62條所謂之發覺，乃自犯罪偵查人員之立場而為出發
，凡犯罪之人及事，已經此等人員發現、覺知者即是。此固不能毫無憑據，僅專憑主觀而為臆測，然其若有某些跡象，依辦案之經驗，而有合理懷疑者，即為已足。本件依偵查報告及原審公務電話記錄（見警卷第2 頁，原審卷第20頁）所示，警方攔檢被告時已聞得其身散發毒品氣味，並得其同意查看機車置物箱，而當場扣得甲基安非他命3 包、玻璃球吸食器1 組，進而詢問被告後，其始坦承施用毒品，且被告從頭到尾都想脫逃等情，被告亦坦認其遭警攔查時有欲逃離之意（見本院卷第25頁）。稽上可知，警方會要求查看被告機車置物箱，乃因聞及毒品氣味而依其辦案經驗所作之研判，員警一見甲基安非他命、玻璃球吸食器，更已合理懷疑被告涉有施用毒品罪嫌，嗣經詢問後被告始自承犯行，僅屬自白犯行，其施用毒品犯行已然被發覺，況被告甫遭查獲時未有接受裁判之意，尚不符合自首要件。
㈡刑罰應依法益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌
定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足以反映犯罪之嚴重性。原判決已具體審酌被告行為情節、犯行危害、素行、犯後態度，及犯罪動機、目的、智識程度等情，核與刑法第57條之規定無違，難謂原審就被告本件犯行量刑有何過重之處。
㈢綜上，被告上訴意旨，指摘原判決不當，並請求從輕量刑，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第273 條之1 、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 黃宗揚法 官 林家聖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 2 月 25 日
書記官 王秋淑附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。