臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第172號上 訴 人即 被 告 周美梅選任辯護人 鍾治漢律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院103 年度訴字第490 號中華民國103 年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第6310號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
周美梅犯公務員利用職務上之機會詐取財物未遂罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權伍年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間接受法治教育肆場次。
事 實
一、周美梅自民國101 年9 月10日起擔任屏東縣崁頂鄉公所（下稱鄉公所）行政室課員，負責辦理該公所總務工作，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。102 年間，鄉公所內文書作業流程為：承辦人簽呈、課長批核、相關單位會簽後，送至秘書潘明蘭處批核蓋章，並蓋鄉長林家和之甲章代為決行；如為建設課之公文，則再送行政室主任林坤佑以鄉長林家和乙章代為決行。而秘書潘明蘭因不嫻熟所掌業務，又知周美梅曾任鄉公所主計員，故經手之公文多先交由周美梅核閱但未蓋章，再交回潘明蘭處審核蓋章。
二、戴志霖係上峰土木包工業（設臺南市○○區○○里0000000號，原名義負責人黃言章，已歿）之實際負責人兼經理。
緣崁頂鄉公所於101 年10月間辦理○○○鄉○○村巷道AC改善工程」採購案公開招標，由上峰土木包工業以新臺幣（下同）910,000 元得標，後又辦理追加金額169,680 元，而於
101 年12月28日竣工，嗣於102 年1 月22日完成驗收，戴志霖遂於同年3 月1 日檢具發票向該鄉公所請款。而此廠商請款文書，即循上開流程慣例，由鄉公所秘書潘明蘭交由周美梅先行過目，再交回秘書潘明蘭處繼續審核流程。
三、詎周美梅利用上述核閱公文，得知上峰土木包工業欲請款，明知鄉長並無委其向上峰土木包工業索賄，竟利用鄉公所秘書潘明蘭將上峰土木包工業之請款結算書交由其核閱之職務上機會，意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，透過不知情之鄉公所建設課承辦人羅富源聯繫上峰土木包工業人員出面討論，經羅富源聯絡戴志霖後，戴志霖遂於102 年4 月
9 日11時前往崁頂鄉公所後方小辦公室內與周美梅單獨見面。周美梅當面向戴志霖佯稱：伊代表鄉長，如欲順利核撥款項，需支付本案決算金額約一成即12萬元等語，以此方式施用詐術。戴志霖雖自始無付款之意，卻因欲知其所言全情，仍持續與周美梅對談，同時秘密錄音、錄影。經雙方討價還價後，周美梅主動降為10萬元，戴志霖仍未應允，隨即離去。嗣於當日18時許，周美梅又去電告知戴志霖：「不用那麼高、今天那個不用那麼高…」等語，主動欲調降索取金額。同年月19日11時45分兩人又約見於崁頂鄉公所後方小辦公室商議，周美梅主動將索取金額降為9 萬元，經討價還價後，周美梅乃調降為7 萬元。戴志霖則佯以2 萬元作為前金交付周美梅，然遭周美梅以「一次解決」為由拒收，戴志霖乃以需與老闆（黃言章）研商為由拖延，始終未付款，致周美梅未能得逞。
四、案經嘉義憲兵隊及法務部廉政署移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部份：本案認定事實所引用之卷內卷證資料（包含人證、書證、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及辯護人於本院審理時對該等證據均未爭執其證據能力（本院卷第57頁反面至63頁反面），本院審酌各該證據作成或取得時之情況，認為適當，且為本件犯罪事實認定所必須，依刑事訴訟法第159 條之5 及第158 條之4 反面解釋，認各該證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告周美梅（下稱被告）固坦承施用詐術向戴志霖詐取財物之詐欺取財未遂犯行，惟矢口否認有利用職務上機會詐取財物未遂犯行，辯稱: ○○○鄉○○村巷道AC改善工程」（下稱系爭工程）之得標、施工、驗收、請款等業務，均非伊職務權限，亦非職務上衍生之機會，僅因伊曾擔任主計人員，故潘明蘭偶爾會持建設課之公文向伊請教，伊則基於幫忙之性質予以解釋說明，但無審核把關權利云云。
經查:
㈠被告自民國101 年9 月10日起擔任屏東縣崁頂鄉公所行政室
課員，負責辦理鄉公所總務工作。而其工作管理業務為：廳舍管理、物品、車輛、工友管理、勞健保險，提撥勞工退休準備金、一般財物、勞務採購、綠色採購、其他（長官交辦事項）等，有屏東縣崁頂鄉公所屏崁鄉廉字第00000000000號函之附件在卷可參（見原審卷第12頁），另曾為鄉公所主計員等事實，亦有屏東縣崁頂鄉公所屏崁鄉廉字第00000000
000 號函、第00000000000 號函及附件（見原審卷第10至13、31至41頁、）附卷可稽，是被告為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，且長官交辦事項為其職務範圍事項之一。而依案發時鄉公所內部之文書作業流程，秘書潘明蘭會將承辦課所簽呈而有疑義之公文交由被告核閱是否無誤，被告因而知悉上峰土木包工業欲請款等情，為被告於原審及本院坦承不諱（原審卷第88頁、本院卷第38頁），核與證人潘明蘭、林坤佑、林家和於廉政官詢問、偵查中證述情節相符（偵卷第72至75、65至68、82至85、11頁正反面），另上峰土木包工業就○○○鄉○○村巷道AC改善工程」（下稱系爭工程）得標、施工、驗收、請款等情，為證人戴志霖證述明確（見他字卷第3 頁），復有屏東縣崁頂鄉公所屏崁鄉見字第00000000000 號函（含收據、憑證、驗收紀錄）、決標公告、工程決算書各1 份在卷可參（見偵卷第76至79、93至96、97至165 頁），此部分事實堪予認定。
㈡又被告與戴志霖單獨約見於崁頂鄉公所後方小辦公室商談2
次，內容為佯以鄉長之名索賄，並去電告知戴志霖「不用那麼高」等語之情，為被告於原審及本院自承不諱（原審卷第87頁、本院卷第38頁），核與證人戴志霖所述一致（見他字卷第3 、4 頁、16頁正反面、偵卷第48至51頁），並有電話雙向通聯紀錄1 份在卷可參（見他字卷第111 至112 頁）。
而被告與戴志霖在崁頂鄉公所後方小辦公室商談2 次之內容，經戴志霖錄音後，自行作成譯文，並經法務部廉政署廉政官勘驗後再次作成譯文，又擷取畫面與屏東縣崁頂鄉公所內建築比對相符，此有光碟1 張、譯文2 份、照片16張在卷可參（見證物袋及他字卷第7 至10頁、第137 至159 頁、第13
4 至136 頁），此部分亦堪認屬實。㈢辯護人雖為被告辯護稱：系爭工程非被告職掌之業務，與被
告之職務無任何關聯，而且被告僅係秘書潘明蘭偶爾持建設課之公文向被告請教時，始幫忙說明解釋說明，並無審核把關之權利，非屬被告職務上所衍生之機會，故本件應適用刑法第134 條、第339 條第1 項、第3 項之公務員假借職務上之機會故意詐欺取財未遂罪云云。惟按犯貪污治罪條例第5條第1 項第2 款之依據法令從事公務之人員利用職務上之機會詐取財物罪，該條所謂「利用職務上之機會」，雖指假借職務上之一切事機予以利用者而言，其所利用者，係職務本身固有之事機，或由職務上所衍生之機會，均屬之，亦不以職務上有最後決定權者為限。但所謂「職務上衍生之機會」，必須與其職務具有關連性為必要，即必須與行為人因法律或命令賦予一定之職務，在客觀上及職務內容上有相當之關係，始足當之，至於是否利用其職務上之機會，應就其具體職務權責範圍，予以判斷（最高法院98年度臺上字第6413號判決意旨參照）。經查，被告於本案發生期間，係在屏東縣崁頂鄉公所任行政室課員，負責辦理總務工作。而其工作管理業務為：廳舍管理、物品、車輛、工友管理、勞健保險，提撥勞工退休準備金、一般財物、勞務採購、綠色採購、其他（長官交辦事項）等，如上所述，且其僅承辦10萬元以下之辦公室有關的小額採購乙事，業據被告於偵查供承在卷（見羈更卷第15頁反面），另被告並未負責系爭工程之採購案，亦據證人林坤佑於廉政署證述在卷（見偵卷第66頁），是系爭工程之採購案非被告承辦業務至明，惟被告曾擔任主計多年，且擅長核閱公文，故鄉公所之秘書潘明蘭於審核建設課工程採購案之驗收、付款公文時，均會委請被告核閱有無錯誤，以供參考等情，業據證人潘明蘭於廉政署證述明確（偵卷第73至74頁），並據證人即鄉公所之鄉長林家和於廉政署證稱：因為我們公所鄉代表都會對採購案件有意見，秘書對於建設的公文不了解，她會怕出錯，被告在鄉公所服務三、四年，對於公文及業務比較熟，所以秘書都會請教她等語無訛（見偵卷第84頁），可知被告核閱上峰土木包工業聲請系爭工程之付款公文，係秘書潘明蘭指示交辦之事項，而「其他（長官交辦事項）等」，亦屬被告之職務範圍，如上所述，是被告利用潘明蘭將上開付款公文交由其核閱之機會，透過羅富源聯繫戴志霖至鄉公所，向其佯稱代表鄉長，如欲順利撥款，需支付12萬元，最後並調降為7 萬元，要難謂非利用職務上之機會詐欺財物，即被告利用秘書潘明蘭將上峰土木包工業之請款公文交由其核閱之機會，向戴志霖詐取款項，核與貪污治罪條例第5 條第2 項、第1 項第2 款之公務員利用職務上之機會詐取財物未遂罪相當，上開條例既有特別規定，要無再適用刑法第134 條、第339 條第2 項、第1項論罪之餘地（最高法院57年度第2 次民、刑庭總會會議決議㈡參照），是辯護人辯護稱本件應適用刑法第134 條、第
339 條第1 項、第3 項之公務員假借職務上之機會故意詐欺取財物未遂罪云云，即有誤會。
㈣綜上，被告向戴志霖訛稱其代表鄉長，如欲順利撥款，需支
付12萬元，最後調降為7 萬元，但因戴志霖始終無付款之意，致未得逞之犯行，事證明確，洵堪認定。
二、論罪部分:㈠是核被告所為，係犯貪污治罪條例第5 條第2 項、第1 項第
2 款之公務員利用職務上之機會詐取財物未遂罪。被告先後與戴志霖約見相談2 次、電話通訊1 次等行為，於自然意義上雖屬數行為，然時間、地點亦極為密接相近，所侵害者為同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且出於同一公務員利用職務上之機會詐欺取財犯意所為，應視為數個舉動之接續行為，於法律評價上應認屬接續犯之單純一罪。又被告雖已著手詐欺，惟戴志霖並無付款之真意，業據其於廉政署證述在卷（見偵卷第49至51頁），亦未繳付任何款項，被告所為尚止於未遂階段，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。另被告前揭犯行固無所得，惟其欲向戴志霖索取之金額，經雙方議價最後調整為7 萬元，此觀廉政官製作之譯文甚明（見他卷第152 頁），自無從依貪污治罪條例第12條第1 項規定予以減輕其刑，併此敘明。
㈡又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪
被告之科刑，應符合罪行相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑能斟酌至當。而刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院80年度台上字第3694號、80年度台覆字第39號、95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而公務員利用職務上之機會詐取財物罪之法定刑為「7 年以上有期徒刑，得併科6 千萬元以下罰金」，然同為利用職務上之機會詐取財物之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其貪污行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7 年有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告身為公務員，利用職務上之機會詐取財物，所為固戕害吏治，影響公務員廉潔風氣及社會秩序，本不宜輕縱，惟其詐騙金額非鉅，與一般貪污係為求鉅額獲利或所得財物多達數百、數千萬元乃至上億元之情形有別，惡性較輕，犯罪情節實與長期、鉅額貪污者迥異，而其貪污罪行縱有如前所述之減刑事由，於依法減刑後，法定最輕本刑仍為3 年6 月有期徒刑，被告又係初犯貪污罪行，是其犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並遞減之。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告因其負責辦理鄉公所小額採購招標、工
程發包、估驗等工作，且對工程發包及估驗有實質影響力，另涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為要求賄賂罪（公訴意旨並未特定為要求、期約或收受賄賂，惟考本件被告行為階段，公訴意旨應係論以要求賄賂罪）云云。
㈡按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；且犯罪事
實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第
301 條第1 項分別定有明文。㈢訊據被告固坦承前揭事實，惟堅決否認對於職務上之行為要
求賄賂罪，辯稱：廠商請款並非被告之業務執掌，故伊所為詐欺犯罪非屬職務上之行為等語。經查:
1.按「職務上之行為」，係指依據法令從事公務之人員，在其「職務」範圍內所應為或得為之行為（最高法院58年台上字第884 號判例、100 年度台上字第731 號判決、94年度台上字第628 號判決意旨參照）。
2.本案發生期間，被告在屏東縣崁頂鄉公所行政室課員，負責辦理該公所總務工作，已如前述。而其工作管理業務為：廳舍管理、物品、車輛、工友管理、勞健保險，提撥勞工退休準備金、一般財物、勞務採購、綠色採購、其他（長官交辦事項）等，有屏東縣崁頂鄉公所屏崁鄉廉字第00000000000號函之附件在卷可參（見原審卷第12頁）。另被告當時任職之人事令記載為：屏東縣崁頂鄉公所（000000000A），課員（1133），委任第5 職等（P05 ）或薦任第6 職等至薦任第
7 職等（P06-P07 ），職務編號（A150020 ），一般行政職系（3101），暫支委任第3 職等年功俸1 級，330 俸點等情，有屏東縣崁頂鄉公所屏崁鄉人字第0000000000號令在卷可參（見原審卷第35頁）。惟被告僅承辦10萬元以下之辦公室有關的小額採購乙事，並未負責系爭工程採購之招標、發包、估驗、請款，如上所述，是系爭工程之招標、發包、估驗及請款，均非被告之業務執掌。
3.再因被告曾擔任主計多年，且擅長核閱公文，故鄉公所之秘書潘明蘭於審核建設課工程採購案件之驗收、付款公文時，均會委請被告核閱有無錯誤，以供參考，如上所述，且依證人即鄉公所鄉長林家和證稱：「我認為周美梅比較有經驗，所以我會參考她的意見，但不一定會照做」、「周美梅在鄉公所服務三、四十年，對於公文及業務比較熟，所以秘書都會請教她。我對秘書常去請教周美梅的意見並沒有特別的指示」、「我並沒有給她（指被告）此種權力（在外以鄉長名義表示可以決定相關業務的事項），也沒有告訴她可以這樣做」等語（見偵卷第84頁）。及證人即鄉公所秘書潘明蘭所證稱：「（周美梅與鄉長）僅為長官部屬的關係」、「鄉長也同意周美梅看公文比較內行，有不懂的地方可以請教她，而且她曾經擔任主計多年，我認為她審核把關很厲害，所以公文經由她幫我解釋過，我會比較安心。她並沒有對公文的內容下任何指示，還是由我及鄉長決定公文」等語（見偵卷第73、74頁），益證被告核閱公文時並無審核之決定權。被告既僅係承秘書潘明蘭命核閱上峰土木包工業之請款公文，而非職掌系爭工程之請款業務，即難認系爭工程之請款業務為職務範圍內所應為或得為之行為。
4.又公訴意旨並未明確指出所謂「實質影響力」之理論內涵及認定依據。惟查：
⑴最高法院曾於100 年度台上字第3656號判決中闡明：「公務
員違背職務之行為，通說雖係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言，但所謂職務範圍之行為，如事務官之有法定職務權限（如公務人員任用法之職務列等表所定之職務）為據者不論矣，就政務人員而言，鑒於政策決定影響之層面甚廣，祇須該行為與其職務具有關連性，且依該公務員之身分地位所產生對該職務實質上之影響力所及者，即屬相當，不以親力親為為必要。蓋國家分官設職，各有所司，即以縣（市）政府公務員為例，其課長級之職責，依職務列等表等所定之職務類別，已足以判定其職務範圍內所應為或不應為者為何，但就民選縣（市）長而言，其綜理縣（市）政，依法享有統轄代表權、組織權、人事任免權、財政權、法規權及重要委員會之主導權，又負有兌現政見之承諾，則所轄各局（處、室）政務莫不與其縣（市）長職務有關連性，雖非親自掌理之事務，依其身分地位自足以形成一定程度實質上之影響力，倘有恣意不應為而為，或應為而不為之情形，即應認為該當於違背職務之行為，如此方符嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨。」對「實質影響力」理論有相當之充實。
⑵是本院認貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之「職務」之標
準若採「實質影響力」此認定標準，應係彌補通說「法定職務說」在政務人員或民意代表等「高階」公務員之職務範圍認定可能出現偏誤。而本件被告僅為屏東縣崁頂鄉公所行政室課員，係事務人員，且官等非高，揆諸前揭說明，其職務權限既有職務列等表等為據，已足以判定其職務範圍內所應為或不應為者為何，應無引用「實質影響力」作為判斷依據之必要。
㈣依上所述，公訴人所舉之證據均不足以證明被告前揭所為，
除前揭有罪部分，另亦構成貪污治罪條例第5 條第1 項第3款之對於職務上之行為要求賄賂罪，此外本院復查無其他證據證明被告此部分確有公訴人所指之貪污犯行。從而，被告此部分犯罪尚屬不能證明，本應為被告無罪之諭知，惟公訴人認被告所涉上揭犯嫌，與前經論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、撤銷改判之理由:原審認被告犯公務員利用職務上之機會詐取財物未遂罪，罪證明確，予以論罪科刑（另就被訴對於職務上之行為要求賄賂部分，不另為無罪諭知），固非無見，惟查被告犯行應酌減其刑，原審未調查適用，自有違誤。被告提起上訴，否認上開犯罪，核非可取，但原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌身為公職人員，不知廉潔自持，竟因一時貪念，圖謀私利，損害官箴及公務員形象，犯後又未能立即坦認犯行，本應非議，然於原審及本院已坦承大部分犯行，且詐騙金額非鉅，犯罪之手段、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定宣告如主文所示之褫奪公權期間，以示懲儆。
五、另查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第29頁），念其因一時貪念、短於思慮，致罹本罪，且坦承大部分犯行，尚知悔悟，經此論罪科刑之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5 年。復衡酌被告因守法觀念薄弱而觸法，為確保其等記取教訓，建立尊重法治之正確觀念，使其革除不正心態，認有加強對其追蹤、考核及輔導之必要，爰依刑法第74條第2 項第8 款之規定，命被告應於緩刑期內接受法治教育課程4 場次，以期導正其正確法律觀念，再依刑法第93條第1 項第2 款之規定諭知緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的，用啟自新，併勵來茲。又倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其等緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，貪污治罪條例第5 條第2 項、第1 項第2 款、第17條，刑法第11條前段、第25條第2 項、第59條、第37條第
2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 廖建瑜法 官 李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 7 月 29 日
書記官 賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5 條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。