臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第176號上 訴 人即 被 告 賴清標指定辯護人 孫嘉佑律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度訴字第780 號中華民國103 年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第6527號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、賴清標前曾違反肅清煙毒條例等案件，經判決確定後嗣因合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，經減其有期徒刑2 分之1 後裁定應執行有期徒刑10年8 月，於99年11月1 日縮短刑期執行完畢出監。猶不知悔改，賴清標明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及彈藥，未經許可，不得非法寄藏、持有，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於民國（以下同) 102 年5 月間某日，在其位於高雄市○○區○○路○○巷○ 號住處，接受真實姓名年籍不詳、綽號「黑肚」之成年男子委託，而寄藏具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）及由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭之非制式子彈3 顆，旋藏放在其上開住處大門前鞋櫃底部夾層。嗣為警於103 年2 月20日19時25分許，經其同意搜索而在其上開住處大門前鞋櫃底部夾層查獲，並扣得上揭改造手槍及非制式子彈等物。
二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159 條之5 第1 、2 項定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，檢察官、辯護人及被告均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告賴清標於上開時、地寄藏該改造手槍、子彈之事實，業據被告賴清標於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第2 至4 頁、第6 至7 頁；偵卷第4 頁；原審卷一第75頁、第95反面至96頁，原審卷二第39頁反面至40頁），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據證明書各1 份、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表及所附照片15張、現場照片2張附卷為憑（見警卷第22至32頁），復扣有上揭改造手槍及非制式子彈扣案可佐。而扣案之改造手槍及非制式子彈經囑託內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：⑴手槍部分：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力：⑵子彈部分：送鑑子彈3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.
9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局103 年3 月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書及所附照片6 張附卷可參（見警卷第17頁），被告寄藏該改造手槍、子彈之事證已臻明確，其犯行堪以認定。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之罪，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同法第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。至被告自102 年5 月間某日起至103 年2 月20日19時25分許為警查獲時止，未經許可而寄藏上揭改造手槍及非制式子彈，各係於同一寄藏行為繼續中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，均僅論以一罪。其寄藏收受後持有上揭改造手槍及非制式子彈之行為，乃寄藏之當然結果，皆不另論罪。被告未經許可，同時寄藏上揭改造手槍及非制式子彈，係以一寄藏行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告前曾違反肅清煙毒條例等案件，經判決確定後嗣因合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，經減其有期徒刑二分之一後裁定應執行有期徒刑10年8 月，於99年11月1 日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。至被告辯稱：
警方並未搜獲該改造手槍、子彈，係伊主動將該改造手槍、子彈交給警方，應符合自首要件云云；及辯護意旨以：警方在第一次搜索扣押查無任何東西，認為警方沒有任何客觀的合理懷疑認為被告賴清標是持有槍械或彈藥，所以這是警方主觀上的懷疑，依照最高法院的判例，認為這樣的單純主觀懷疑不屬已經產生有犯罪嫌疑的情形，另本案確實是被告賴清標帶著警方前往被告家，把彈藥及槍械拿出給警方，所以除符合自首之外也符合報繳的要件云云。惟查：⑴按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」且為刑法第62條之特別規定。經核槍砲彈藥刀械管制條例上開規定之減輕或免除其刑，係指對未發覺之犯罪自首而接受裁判，並報繳全部槍砲等物，暨如移轉持有時，據實供述全部槍砲等物之來源及去向，因而查獲者，始符合上開規定，而所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之（最高法院72年台上字第641 號、75年台上字第1634號判例意旨參照）。⑵本案係證人蘇高民、涂雅惠指證被告及郭文瑞非法販賣第二級毒品及持有槍彈之罪嫌，經警方向臺灣高雄地方法院申請核發搜索票，經臺灣高雄地方法院於103 年2 月19日核發搜索票，警方於103 年2 月20日持搜索票前往被告位於高雄市○○區○○路○○巷○ 號住處搜索未獲，經被告同意帶回製作警詢筆錄時，被告主動供述持有槍、彈及藏放地點，再經警偕同被告返回其上開住處，始在上開住處大門前鞋櫃底部夾層扣得上揭改造手槍及非制式子彈等物等情，此有臺灣高雄地方法院103 年度聲搜字第409 號卷證影本及高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據證明書（執行時間：103 年2 月20日13時50分至14時30分、103 年2 月20日19時10分至19時25分）各1 份在卷可佐（見原審卷二第20至36頁）。顯然警方在查獲本案扣案槍、彈前，已根據確切可靠之情資，合理懷疑被告持有槍、彈之罪嫌，而對犯罪嫌疑人、犯罪事實均有所知悉及掌控。縱使被告在警方第一次搜索未獲後於警詢時主動向警方供述持有槍、彈及藏放地點，並偕同警方起獲上揭改造手槍及非制式子彈，核與自首要件有所未合，自不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段及刑法第62條前段因自首而減輕或免除其刑之規定。另被告於本案發生前尚無槍砲彈藥刀械管制條例科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其收受上揭改造手槍及非制式子彈後即將之藏放在住處大門前鞋櫃底部夾層，並未將之用於不法，足徵被告並無持槍傷人或擁槍自重之念頭，核與一般幫派份子大量持有槍枝、子彈之行為不同，且被告在警詢時即主動坦承寄藏槍枝、子彈之犯行，雖其持有槍枝、子彈部分之犯罪已先為警發覺而向原法院聲請搜索票，而與自首之要件不符，如上所述，然以被告主動向偵查機關供出槍枝、子彈藏放地點之態度觀之，其內心之真誠悔悟，使事實易於發覺，且寄藏之槍枝數量又僅1 枝、子彈僅3 顆，而經警查獲寄藏上揭改造手槍及非制式子彈前，並無遭查獲有何持以犯罪之情，未造成實質治安之危害，所為對於他人及國家社會侵害之程度並非重大。綜合上情，認被告所犯上開未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，縱處以法定最低度刑有期徒刑3 年，猶嫌過重，而與被告上開寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍行為之實際惡性失諸衡平，非無「情輕法重」之憾，於客觀上足以引起一般人普遍之同情，爰依刑法第59條之規定，予酌減其刑，並應依法先加而後減之。
三、原審因認被告犯上述之罪，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第
8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款之規定，並審酌被告有多次毒品前科，素行非佳，惟念其於警詢、偵查、審理中均能坦承犯行，態度良好，並考量被告因受他人委託而寄藏該改造槍枝及子彈，經警查獲前並無持以犯罪之情等一切情狀，量處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣伍萬元，並就併科罰金部分諭知如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日。及說明扣案具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）及由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭之非制式子彈2 顆（原扣得3 顆，其中1 顆已經試射而不存在），均具有殺傷力，已如上述，俱屬違禁物，不問為何人所有，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至扣案之由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭之非制式子彈1 顆，業因送驗後經試射而擊發，已失其違禁物之性質，不予宣告沒收。其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨指摘原判決未依自首規定減輕其刑不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭武義到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李璧君法 官 王憲義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
書記官 黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上1
0 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。