臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第1036號上 訴 人即 被 告 白繼雄指定辯護人 邱芬凌律師上列上訴人因被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴緝字第71號中華民國104 年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第21996 號、100 年度偵字第6656號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、白繼雄明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，且明知其與大陸地區女子陳常嬌並無結婚真意，竟為圖赴大陸之旅費、食宿均免費等利益，應允擔任假結婚之人頭丈夫，而與許永清（另經判決確定）及大陸地區已成年、真實姓名年籍不詳之「林老闆」等人（以下逕稱「林老闆」等人代之），基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由許永清支付旅費，白繼雄於民國98年7 月4 日搭機前往大陸地區，並由「林老闆」等人負責招待三餐、給予零用金。嗣白繼雄於98年7 月7 日與大陸地區女子陳常嬌於大陸福建省寧德市虛偽辦理公證結婚手續，於取得大陸地區結婚公證書後，白繼雄於98年7 月11日先行返臺，並於申辦財團法人海峽交流基金會證明文件後，連同前述大陸地區結婚公證書等文件，並填寫大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表等文件，並提出結婚公證書及財團法人海峽交流基金會之證明書，於99年1 月6 日執往內政部入出國及移民署（現更名為內政部移民署，以下仍以舊名稱之）行使，申辦大陸配偶進入臺灣地區旅行證，而著手實行圖利使大陸地區人民非法入境臺灣地區之行為。經該承辦公務員予以實質審查後，因白繼雄於99年2 月4 日之面談不通過，白繼雄不得不自行撤銷申請，陳常嬌乃未能入境臺灣地區而不遂（即起訴書附表編號12所示犯行）。嗣後員警依檢察官之指揮，於99年6 月30日持原審法院核發之搜索票，前往許永清位於高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號住處執行搜索，扣得如附表所示之物而查獲上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢）檢察官指揮高雄市政府警察局偵查起訴。白繼雄於原審法院審理中逃亡，經原審法院於101 年11月16日發佈通緝，嗣於104 年7 月25日通緝到案。
理 由
一、證據能力方面：㈠證人許永清、陳冠宇、蔡燿吉於警詢中所為之陳述，核與其
於審判中所述並無不符，即無刑事訴訟法第159 條之2 規定得為證據之情形存在，依同法第159 條第1 項規定，上開證人警詢中之陳述，屬傳聞證據，不得作為證據。
㈡證人即共同被告許永清於檢察官偵查中所為之陳述，已依法
具結，並於原審到庭作證，經被告及辯護人行使詰問權，證人許永清未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告亦未釋明上開陳述有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1 第2 項規定，證人許永清於偵查中之證言具有證據能力。
㈢本判決所引用被告以外之人於審判外所為之書面陳述，被告
及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為認定本案之證據。
二、訊據被告白繼雄矢口否認有何上開犯行，辯稱：我是真的要把陳常嬌娶回來當老婆，我不是假結婚，並無使陳常嬌非法入境的犯意云云。經查：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序中坦承不諱（見原
審訴緝卷第89、116 頁）。被告於原審審理時並供述：我當初剛出獄，看到有「應徵海外短期工作」的廣告，就打電話過去想找工作，結果說是要去大陸娶新娘，那時覺得只要有錢拿就好；去大陸的機票、食宿是公司支付，每天還有拿到零用金，人民幣一天一、二百元；我當時根本沒有能力結婚等語（見原審訴緝卷第147 、148 頁），於偵查時亦供陳：
當時我打電話詢問是否可應徵工作，許永清問我是否要娶一個大陸老婆；當時我銀行、郵局均無現金，亦無工作，去大陸的機票、食宿均由許永清支付，且許永清等人有給我零用金等語（見偵一卷第47頁）。而被告於97年間因竊盜案，經法院判處有期徒刑1 年2 月確定，甫於98年3 月30日因徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第30頁）。被告出獄後，無工作、收入，亦無存款，絲毫無經濟能力，自求溫飽尚且不足，豈有可能結婚娶妻？被告竟於出獄後3 個多月即赴大陸地區結婚娶妻，顯然違反常情。可見被告前開自白與事實相符，堪信為真正。
㈡證人即共同被告許永清於原審及本院雖均否認有仲介被告前
往大陸地區假結婚，並證稱：我們是辦真結婚，我有登報，白繼雄找我要去大陸辦結婚，機票錢我先付，但後來沒辦成，機票、吃、住的錢，他要還給我云云（見原審訴四卷第90頁反面、第137 頁反面，本院卷第77-79 頁），於99年7 月
1 日偵查中另證述：我已介紹約20至30名有意與大陸地區女子辦理結婚手續之臺灣籍男子赴大陸地區，臺灣籍男子應支付之費用均由我先墊付，毋庸自己先行支付，只需簽立本票給我作個擔保，如果大陸配偶有入境才需返還2 萬元，且可以慢慢還；每個要去大陸結婚的人都要開本票擔保等語（見偵一卷第41頁、第42頁背面）。證人許永清承認被告前往大陸地區之機票、食宿費用先由其墊付，此部分證詞，核與被告前開自白相符，應屬真正。足見被告自啟程赴大陸地區迄至辦畢結婚手續回臺之整個過程中，未曾支付分文，全部費用均由仲介業者許永清支付，顯然違反一般交易常情。按諸經驗法則，具結婚真意之臺灣籍男子，若透過合法仲介業者辦理跨國結婚，應先支付一定費用，仲介業者始願受理、安排，縱臺灣籍男子本人無法獨力支付，則由其至親襄助，斷無可能由仲介業者先行代墊之理。且被告當時無任何經濟能力，係因欠缺工作而有意謀職，乃根據報載徵人廣告與許永清聯絡，經許永清提議而同意赴大陸娶親等情，業如前述。因此，許永清對於被告經濟狀況不佳乙情，自應知之甚詳，實無可能在回收無望之情形下，平白為被告支付機票及食宿費用而仲介被告前往大陸地區結婚。故被告應係由許永清安排前往大陸地區假結婚，可堪認定。
㈢被告申請陳常嬌入境台灣地區，於99年2 月4 日接受內政部
入出國及移民署面談時，對於其在大陸地區之行程、與陳常嬌之相識過程等問題之回答，與該署負責面談之承辦人員電詢陳常嬌之回答結果不同，明顯不符，經該署審核不予通過，被告見審核無法通過，遂自行撤銷申請陳常嬌之入境等情，有內政部入出國及移民署100 年8 月24日移署資處屹字第0000000000號函暨所附該署訪查紀錄表、面（訪）談結果建議表、訪談紀錄、撤銷申請之文書各1 份在卷可參（見原審訴一卷第105 、124-127 頁）。衡諸常情，若被告與陳常嬌係真結婚，應無可能因一次面談未通過即撤銷申請陳常嬌之入境，被告理應棄而不捨再繼續努力，直到陳常嬌入境臺灣地區為止，方符情理。
㈣綜上情節，可見被告與陳常嬌並無結婚之真意，僅係欲透過
假結婚之方式，使陳常嬌得以非法進入臺灣地區。此外，復有原審法院99年度聲搜字第992 號搜索票、高雄市政府警察局前鎮分局在許永清處執行搜索之搜索筆錄及扣押物品目錄表（見警一卷第9 頁背面至第15頁背面）、被告簽立之委託書及本票影本各1 紙（即上開扣押物品目錄表編號7 、7-1所示之物，見警一卷第33頁背面及第34頁）、前揭內政部入出國及移民署函文所附被告之入出境紀錄、白繼雄為申請陳常嬌入境臺灣而向該署提出之大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書各1 份（見原審訴一卷第107 頁背面、第122頁背面至第123 頁背面）、內政部移民署104 年8 月20日移署資處博字第0000000000號函暨所附財團法人海峽交流基金會證明文件、結婚公證書影本各1 紙、財政部高雄國稅局10
4 年8 月25日財高國稅資字第0000000000號函暨所附被告97年至99年間之綜合所得稅各類所得資料清單、全國財產稅總歸戶財產查詢清單在卷可考（見原審訴緝卷第76頁、第78頁背面－第82頁背面），足認被告之任意性自白與事實相符。
㈤至於證人陳冠宇於本院證述：我曾幫許永清帶被告去大陸，
我不清楚被告是否要去大陸結婚，我忘記被告有無出去相親等語（見本院卷第81頁、第84頁反面），不足採為有利於被告之證據。另證人即同案被告蔡燿吉雖於本院證述：被告是去大陸真結婚，有去相親3 次才決定對象，被告有跟女方出去玩，也有去女方家作客，許永清請我在大陸幫忙云云（見本院卷第85-89 頁）。惟被告蔡燿吉為本件同案被告，其本人亦涉案，故其證詞應係為自己脫免罪責之詞，且與前開事證不符，殊難採為有利於被告之認定。
㈥卷附被告提出之國際快捷郵件寄件資料、匯款申請書、所使
用之行動電話門號通話明細單（見原審審訴卷第84-98 頁），雖可證明被告回台後曾寄手機給陳常嬌，亦曾於99年2 月
6 日、99年3 月8 日各匯款1 萬元給吳苗清，且有多筆受話地為中國之國際簡訊等情無訛。而證人吳苗清於本院亦到庭證述：陳常嬌是我在大陸的朋友，以前郵局的同事，被告匯款給我，請我轉交給陳常嬌，我請大陸郵局的朋友拿給陳常嬌等語（見本院卷第89頁反面、第90頁正反面）。此部分事實，固堪認定。惟本院認為尚難僅憑被告寄送手機予陳常嬌之事實，即推定其2 人之間係真結婚之夫妻關係。而被告匯給陳常嬌之2 萬元係在被告於99年2 月4 日撤銷陳常嬌入境申請之後，究竟該2 萬元係何費用？仍屬不明，亦有可能係被告攤付陳常嬌支付予大陸地區仲介業者之費用。實難因被告曾匯款予陳常嬌2 萬元，即遽予認定其2 人為真結婚。又被告所使用之行動電話門號與陳常嬌之電話通聯，竟只有簡訊之傳送，均無通話紀錄，亦與正常夫妻間之情感交流有違；況且在共同被告許永清處扣得物品中之「面談問答」上記載「請常以手機（電話）聯繫，增加彼此了解，俾利入台證儘速核發」（見警一卷第25頁），顯見被告僅係製作通聯假象，以利日後面談之用；該簡訊通聯紀錄不足以作為被告與陳常嬌係真結婚之證據。另證人吳苗清於本院證述：陳常嬌與被告結婚後，有跟我講，那時我剛好回大陸，有跟他們見過一次面云云（見本院卷第89頁反面、第90頁）。惟被告係於98年7 月11日入境回台，而證人吳苗清則係於98年7 月19日出境、98年8 月17日入境，此有被告及吳苗清之入出境查詢資料可參（見原審訴一卷第107 頁反面，本院卷第97頁）。可見證人吳苗清回大陸時，被告早已返台，證人吳苗清不可能在大陸地區與被告見面，故證人吳苗清此部分證詞與事實不符，自難採信。另證人吳苗清係經由陳常嬌之告知而知悉被告與陳常嬌結婚之事實，此部分並非證人吳苗清親自在場見聞之事實，屬傳聞證據，不能作為認定被告與陳常嬌係真結婚之證據。
㈦參合上開事證，足證被告與陳常嬌之間並無結婚真意。否則
以98、99年間兩岸通訊、往返之便利，需費亦非甚高等狀況，若男女雙方於認識後確因彼此熱戀而真心相許，婚姻乃終身大事，實無任令仲介支配、安排而倉卒辦理結婚手續之必要。被告係經由許永清及「林老闆」等人，刻意吸引低社經地位之人，許以毋庸支付任何費用即得前往大陸地區，且在該處吃、住無虞之利益，進而說服前往大陸地區假結婚一情，已堪認定。被告享有由許永清支付赴大陸地區之旅費及住宿支出，及由「林老闆」等人負責招待三餐、領取玩樂之零用金等利益。從而，被告主觀上具有營利之意圖甚明。
㈧綜上所述，被告所辯，均係飾卸之詞，一無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪部分：㈠按結婚首重當事人真意，結婚意思之有無本應屬結婚之實質
成立要件至明。又按臺灣地區與大陸地區人民結婚之方式及其他要件，乃依行為地之規定，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第52條第1 項原定有明文；而大陸地區現施行之婚姻法第5 條規定，亦認結婚必須以當事人有結婚之意思為其要件，苟無結婚之真意，婚姻自屬無效。則依前述規定，臺灣地區人民在大陸地區假結婚者，依大陸地區現行有效之法律，應屬無效。查被告係臺灣地區人民，其於98年7 月8 日在大陸地區辦理結婚公證而假結婚，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第52條第1 項規定，以行為地之大陸地區之法律為應適用之準據法，自屬無效。再按大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區；又不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第
1 項、第15條第1 款分別定有明文。前述法文所稱「非法」，指凡非經合法手續進入者皆包括之，自不以偷渡進入為限，且應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。又行政程序法第119 條第1 款、第2款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關入境手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院90年度台上字第3180號、92年度台上字第40號、94年度台上字第1064號、97年度台上字第5928號等判決意旨參照），且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項就此部分亦應為同一之解釋。末按刑法上「意圖營利」係指行為人主觀上有牟利意圖，茍人頭丈夫既出於獲取對價之意，與大陸人民假結婚，使之來臺，其基於營利之意圖而違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，應依同條例第79條第
2 項處斷（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會決議意旨參照），合先敘明。
㈡被告與許永清、林老闆等人，為使陳常嬌得援引大陸地區人
民進入臺灣地區許可辦法第4 條第1 、2 項之配偶申請來臺團聚（夫妻團聚）規定以入境臺灣地區，而招募或應允充任人頭丈夫，進而與大陸女子陳常嬌於彼此欠缺結婚真意之情況下，在大陸地區辦理結婚公證手續，藉此規避政府對大陸地區人民入出境臺灣地區之管制，則被告實質上形同以非法手段使大陸地區人民入境臺灣地區。而被告則獲得由許永清支付赴大陸地區之旅費、住宿，及在大陸地區期間之三餐均由「林老闆」等人招待、領取每日玩樂零用金等利益，業如前述，則被告主觀上係基於營利之意圖，甚為顯明。核被告所為，係犯該條例第79條第2 項、第4 項、第15條第1 款之意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定未遂罪。被告與許永清及「林老闆」等人間就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢被告前因公共危險案件，經原審法院以92年度簡上字第670
號判決判處有期徒刑3 月確定，因竊盜案件，經原審法院以93年度易字第412 號判決判處有期徒刑9 月確定，因詐欺案件，經原審法院以93年度易字第664 號判決判處有期徒刑5月確定，嗣竊盜、詐欺案件經定執行刑為有期徒刑1 年，與上開公共危險案件接續執行後，於94年7 月14日縮短刑期執行完畢。又因竊盜案件，經原審法院以95年度易字第1800號判決判處有徒刑1 年確定、以95年度易字第2079號判決判處有期徒刑10月、3 月確定，嗣經減刑為應執行有期徒刑11月15日，於97年1 月4 日縮短刑期執行完畢。復因竊盜案件，經原審法院以97年度易字第454 號判決判處有期徒刑9 月、
4 月、4 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，於98年3 月29日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1 份附卷可稽（見原審訴緝卷第133 至135 頁）。被告於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又被告於99年1 月6 日前往申辦大陸地區人民來臺之旅行證，已著手圖利使大陸地區人民非法入境臺灣地區犯行之實行，嗣雖撤回上開申請，然其係因無法通過面談而撤回，自難認被告係基於己意中止犯行並防止大陸地區人民非法進入臺灣地區之結果發生而不遂，故無刑法第27條第2 項規定之中止犯而減輕其刑之適用。被告係屬未遂犯，應按既遂犯之刑減輕其刑，並依法先加後減之。
㈣辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。然按刑法第59
條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，是其所具之特殊事由，應使一般人一望即知顯有可憫恕之處，非可恣意為之。本院審酌被告行為時正值壯年，身體健全，並非無其他謀生之道，竟貪圖小利，為本件犯行，在客觀上並不足以引起一般同情。又被告本件犯行，其法定最低本刑係有期徒刑3 年，復因行為未遂，經本院依法減輕其刑後，法定刑度已降低為有期徒刑1 年6 月以上，而尚無其他事證足認被告上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，被告所犯即難邀憫恕，不宜再引用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款、第79條第2 項、第4 項，刑法第11條前段、第28條、第25條第1 項、第2 項、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第3 項規定，並審酌被告身為臺灣地區人民，竟自願充當人頭，與大陸地區成年女子以假結婚之方式，以達使之入境來臺之目的，對於國家入出境管理之危害非輕，有諸多前科，素行不佳，本案繫屬於本院後，曾多次否認犯行，態度不佳，惟念及被告終能坦承犯行，自稱國中畢業之智識程度，行為時無業，現為送貨司機，因受許永清之利誘而充當假結婚之人頭，尚非俗稱「蛇頭」之兩岸非法來臺之仲介，影響層面較小，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，量處有期徒刑1 年8 月。併敘明扣案如附表所示被告簽立之辦理結婚委託書、本票各1 紙（即警方扣押物品目錄表編號7 、7-1 所示之物），係在共犯許永清處扣得，為共犯許永清所有之物，而被告與陳常嬌並無結婚真意，業於前述，是該等物品顯為被告、許永清犯前預作準備，欲用以作為日後臨訟抗辯所用之物，即為圖利使大陸地區人民非法入境臺灣地區犯行所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款、第3 項及共犯責任共同原則，為沒收之宣告。經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳中和
法 官 周賢銳法 官 范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 1 日
書記官 盧姝伶附錄本判決論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款：
（禁止行為）下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條：
（罰則）違反第15條第1 款規定者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第15條第1 款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第1 項至第4項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第1 項至第4 項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。
前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。
附表：
┌───────┬───┬───────────┐│扣押物品名稱 │數量 │備註 │├───────┼───┼───────────┤│辦理結婚委託書│1紙 │1.供犯罪所用之物 ││ │ │2.為共犯許永清所有 ││ │ │3.即扣押物品目錄表編號││ │ │ 7所示之物 │├───────┼───┼───────────┤│本票 │1張 │1.供犯罪所用之物 ││ │ │2.為共犯許永清所有 ││ │ │3.即扣押物品目錄表編號││ │ │ 7-1所示之物 │└───────┴───┴───────────┘