臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第1061號上 訴 人即 被 告 蔡和田選任辯護人 郭國益律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4 年度訴字第532 號中華民國104 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第10793 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蔡和田明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非法販賣或持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國102 年6 月21日凌晨2時許，在其位於臺東市○○街○○號8 樓之1 租屋處房間，與謝政龍當面議定以新臺幣（下同）3 萬6 千元之代價，販賣毛重約1 錢即約3.6 公克之第一級毒品海洛因予謝政龍，謝政龍當場交付現金3 萬6 千元予蔡和田，蔡和田則交付以夾鏈袋包裝之前揭重量海洛因1 包予謝政龍，以此方式販賣第一級毒品海洛因予謝政龍1 次。惟謝政龍於雙方交易完成，攜回上揭海洛因並施用少許後，因認向蔡和田購入之海洛因品質欠佳，乃於不詳時間再將上開剩餘海洛因退還予蔡和田，蔡和田則將已收訖之3 萬6 千元返還予謝政龍。嗣經謝政龍於102 年12月11日因另案被查獲而向警方供承上情，始為警查獲。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：㈠按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，
刑事訴訟法第5 條第1 項定有明文。又被告所在地係指被告起訴當時所在之地，其所在之原因，無論自由或出於強制皆所不問，被告羈押所在地之法院亦係有管轄權之法院（司法院院解字第3825號、院字第1247號解釋、最高法院87年度台上字第3063號判決意旨參照）。本案被告蔡和田之住所地及被訴之犯罪地均非在本院管轄範圍內，但被告於起訴繫屬日即104 年8 月5 日已因另案在本院管轄範圍內之法務部矯正署高雄監獄執行，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查（原審訴字卷第12頁反面）。依前述規定及說明，本院就本案自有管轄權而得予以審理，合先敘明。
㈡本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述
，被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為認定本案之證據。
二、認定事實所憑證據及理由：訊據被告蔡和田矢口否認販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我交給謝政龍的不是海洛因，可能是糖，事後謝政龍退還給我，我也將貨款還給謝政龍云云。經查：
㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（
見警卷第1-4 頁、偵二卷第15頁、原審卷第68頁反面-69 頁），並經證人謝政龍於警詢、偵查及原審證述稽詳（見警卷第7-11頁、偵一卷第30-31 頁），復有臺東縣警察局刑事警察大隊指認犯嫌疑人紀錄表、被告與謝政龍毒品交易過程側錄影像擷取照片6 張、原審法院於104 年10月16日當庭播放上開毒品交易過程側錄影像光碟之勘驗筆錄及擷取照片30張在卷可佐（警卷第13-17 頁、原審卷第28-34 、42頁反面-4
5 頁反面）。足認被告上開販賣第一級毒品海洛因予證人謝政龍之任意性自白確與事實相符，堪予採為認定其犯罪事實之憑據。
㈡證人謝政龍於上開時地向被告購買海洛因前，曾當場試用海
洛因以確認品質，待交易完成後，謝政龍將交易所得海洛因攜回施用，發現被告所交付之海洛因品質不佳，並無施用海洛因之感覺，乃要求被告退貨等情，已經證人謝政龍於偵查及原審證述無訛（見偵一卷第31頁，原審卷第64-67 頁），被告於偵查及原審亦供稱：謝政龍覺得我賣給他的海洛因純度不夠，所以後來謝政龍有把我賣給他的海洛因退給我；交易當時，謝政龍有以摻入香菸之方式試吃等語甚明（見偵二卷第15頁反面，原審卷第22頁反面）。足證被告與謝政龍交易當時，被告曾提供少量海洛因供謝政龍試用，其品質經謝政龍認可後，2 人始進一步完成本案海洛因之交易，惟謝政龍取回被告所交付之海洛因1 包經施用後，發現其純度不佳，較其交易當時試用之海洛因品質為差，謝政龍乃將海洛因退還被告，被告則退還價金予謝政龍等事實，堪信為真正。證人謝政龍於原審改稱：現場沒有試用云云，及被告於本院翻異稱：謝政龍當場沒有試用，我交給他的東西沒有海洛因成分云云，應屬事後避就之詞，均無可採。至於證人謝政龍於本案交易當時所攝錄之錄音、錄影光碟，經原審法院當庭勘結果，雖無謝政龍試用毒品之畫面及對話，有原審法院勘驗筆錄可參（見原審卷第42頁反面-45 頁）。惟該錄影及錄音檔案並非自證人謝政龍進入被告住處即開始全程及全面錄音錄影，僅係部分過程之錄音錄影資料，尚不足以證明證人謝政龍確實於交易當日無試用毒品海洛因，不能採為有利於被告之證據。參以本案交易金額高達3 萬6 千元，並非1 或
2 千元之小額交易，且證人謝政龍於原審證稱其自100 年12月間起施用海洛因等語（見原審卷第66頁反面），則證人謝政龍於本次毒品交易前已具有相當期間施用海洛因之經驗，其對於購買之海洛因品質優劣應甚為關心；再由其攝錄交易過程之舉動觀之，證人謝政龍對於本案交易極為謹慎。衡諸常情，證人謝政龍應無可能在完全不知欲購買之海洛因品質如何之情況下，即甘冒海洛因品質不佳之風險，而與被告直接進行高達3 萬6 千元毒品之交易。是以證人謝政龍於原審證述其於交易前並未事先試用毒品，係交易後施用毒品時始發覺向被告購得之物不像海洛因等情，顯然有違常理，難予採信。而其先前於偵查中證述交易前有當場試用海洛因等情，較符合常情，且與被告於原審之供述相符，應屬真實可信。
㈢本案之後，被告於102 年9 月25日，販賣第一級毒品海洛因
1 小包予案外人洪誌遠，洪誌遠取得海洛因後，認為品質不佳，經與被告交涉，被告同意以退貨方式處理，被告此部分販賣第一級毒品犯行，經本院判處罪刑確定在案等情，有本院103 年度上訴字第342 號、最高法院103 年度台上字第2624號判決可憑（見本院卷第55-60 頁）。上開案件與本案犯罪時間接近，亦與本案同樣有被告出售之海洛因品質不佳而退貨之情事，益徵被告及證人謝政龍於偵查、原審所述因被告出售之海洛因品質欠佳而退貨等情，應係真正。
㈣按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之
概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的將標的物賣出，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院100 年度台上字第1289號、10
1 年度台上字第3074號判決意旨參照）。本案被告於上開毒品交易後，因謝政龍反應購得之毒品海洛因品質欠佳，業已將上開販賣毒品之所得3 萬6 千元退還謝政龍，謝政龍亦將購得之剩餘毒品海洛因退還被告等情，已經本院認定如前。然依上開說明，被告既已將交易標的物之毒品海洛因交予謝政龍並收受價金而銀貨兩訖，其販賣第一級毒品行為即已完成而達既遂階段，自不因嗣後被告、謝政龍間再有退貨、還款之行為，而生影響。
㈤按海洛因屬政府公告查禁之第一級毒品，販賣毒品海洛因係
違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此謂非法販賣之事證有所不足。又販賣第一級毒品海洛因係法定刑為死刑或無期徒刑之重罪，且毒品海洛因價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒遭查緝將處極刑之危險，平白將毒品海洛因無償或原價交付非親非故之人之理。是以被告販入之價格當較其出售之價格為低，從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告與謝政龍非親非故，衡情應無甘冒被查獲判處重刑之風險，平白無故將毒品海洛因無償轉讓謝政龍之可能，是其確有從中賺取價差、獲取不法利益無訛。被告主觀上確有販賣毒品海洛因以營利之意圖，應堪認定。
㈥綜上所述，被告所辯，核係飾卸之詞，一無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪：㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第
一級毒品，不得非法販賣及持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條1 項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告於81年間因煙毒、恐嚇等案件，經原審法院分別以81年
度訴字第1861號（下稱第一案）、81年度易字第6745號（下稱第二案）判處有期徒刑3 年6 月、4 月確定後接續執行，於83年間第一次假釋；於第一次假釋中之84年間因煙毒案件，經原審法院以84年度訴緝字第355 號判處有期徒刑4 年確定（下稱第三案）；於85年間又因煙毒案件，經本院以85年度上訴字第885 判處有期徒刑13年確定（下稱第四案）；上開第三、四案再經本院以85年度聲字第370 號裁定合併定應執行有期徒刑16年，並與上開第一、二案經撤銷第一次假釋之殘刑接續執行，嗣經第二次假釋（95年）、撤銷假釋（97年），再經法院就部分之罪減刑、合併定應執行刑後，殘刑僅餘2 年9 月又16日，於101 年5 月2 日縮刑期滿執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。被告受有期徒刑之執行完畢後5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈢被告就上開販賣第一級毒品既遂之犯行，已於偵查及原審審
理中自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈣另按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無
期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑就販賣第一級毒品部分，卻同為無期徒刑者，得併科2000萬元以下罰金，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。而有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有自白等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違毒品危害防制條例第17條「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策」之立法意旨。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑。被告固有上開販賣第一級毒品行為，然觀諸其販賣之對象僅謝政龍1 人，次數為1 次、海洛因之數量僅約3.6 公克等節，尚難與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟之惡性相提並論，且其嗣後已將販賣毒品之所得退還謝政龍，而其販賣之海洛因亦經謝政龍退還，犯罪之情節顯非至惡，顯係一時貪念，致罹重典，即令處以法定本刑最低之無期徒刑，再依前述毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，認猶屬過重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告上開販賣第一級毒品犯行，予以酌減其刑。被告同時有刑之加重及減輕事由，依法應先加重（法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重）後再遞減之。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第
1 項、第17條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條，並審酌被告明知毒品海洛因對人體危害甚大，竟無視政府反毒政策及宣導，仍予販售圖利，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，危害非輕，原不宜寬貸，惟念及被告已坦承全部犯行，尚非全無反省悔悟之犯後態度，另酌以被告除前開構成累犯之前科不予重複評價外，尚曾於81年間因違反麻醉藥品管理條例，經原審法院以80年度訴字第1362號判處有期徒刑4 月，於81年3 月10日易科罰金執行完畢之素行狀況，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，及其販賣第一級毒品之對象、次數、金額及預期所獲利益均屬有限，究與居於上游之大毒梟不可等視，復參酌被告該次交易嗣因謝政龍要求退款而未實際獲利之犯罪情節，以及被告為國中畢業、家境小康、未婚、之前以種植檳榔業維生等犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生危害、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑7 年10月，並敘明被告毒品交易之款項已全額退還謝政龍，而無實際犯罪所得，即無從依毒品危害防制條例第19條第1 項諭知沒收。經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪並指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 3 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳中和
法 官 周賢銳法 官 范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 3 月 3 日
書記官 盧姝伶附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。