臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第116號上 訴 人即 被 告 陳馨正選任辯護人 張賜龍律師
趙禹任律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
3 年度訴字第316 號中華民國103 年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第2496號，移送併辦案號：同署103 年度偵字第11140 、12094 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳馨正明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephedrone，簡稱4-MMC 、俗稱喵喵）均係毒品危害防制條例第2 條第1 項第3 款所管制之第三級毒品，不得非法販賣、持有純質淨重20公克以上，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，於民國103 年1 月14日以前某時、在高雄市某不詳地點，向某不詳之成年人以每公克新臺幣（下同）400 元代價販入愷他命400 公克（毛重），以每包500元之代價販入含4-MMC 之奶茶包200 包，以供自己施用及伺機販賣。嗣警於103 年1 月14日4 時20分許在陳馨正高雄市○鎮區○○街○○號13樓居所，搜索並扣得陳馨正所有如附表
一、二所示之物，因尚未販賣予他人而不遂。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。立法理由係酌採英美之傳聞法則，保障被告之反對詰問權。僅於為兼顧發現真實之目的，於例外情形令傳聞證據得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之2 規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，先前陳述若具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂具有較可信之特別情況，係就傳聞證據是否具有證據資格、得否作為證據使用而發，此與該陳述內容是否屬實（即是否足以證明待證事實、具「憑信性」或「證明力」，乃法院經調查、取捨證據後，藉以認定事實之問題）不同，雖就證據之「價值高低」部分有相似之處，但證據資格僅為證據可否信為真實之判斷，尚未至認定事實程度，係自形式觀察筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式、是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102 年度台上字第1297號判決參考）。經查：
㈠吳勇智於103 年1 月14日由證人即員警李明樹製作警詢筆錄
，證稱：伊到萬和街址找人，剛好遇上員警搜索，在場男生是「阿正」及其朋友，「阿正」應該是叫作陳馨正，另一個聽「阿正」都叫「國任」，女生其中懷孕的是「阿正」老婆、另一個好像是「國任」的女朋友；伊有吃毒品的習慣，是吃愷他命，是前幾天吃的、用抽菸方式，時間約3 天前、地點在遭查獲之萬和街址樓下等語，有警詢筆錄、原審勘驗報告各1 份可稽（見警一卷第10-11 頁，原審法院訴卷第95-9
6 頁）；嗣於原審審判中證稱：伊與被告同住於萬和街址，出門後返家時見屋內有四、五個人在搜抽屜，伊因假釋中有殘刑未執行，怕被驗尿，就拜託幫伊做筆錄的警官不要驗尿，該名警官叫伊照其意思說，就不用驗尿，伊因而配合指證被告販毒等語（見原審法院訴卷第59反面-60 頁）。是證人吳勇智之警詢中證述，與其審判中之證述不相符，首堪認定。
㈡自吳勇智之警詢中證述觀之，其於訊問起初即自行供稱平時
有施用愷他命之情節，並說明施用之方式、時間、地點，若其當時真有恐懼施用愷他命致假釋遭撤銷之疑慮，理應刻意隱瞞上節，並拒絕接受採尿檢驗才是，吳勇智嗣改稱其警詢中指證被告販毒，係恐假釋因施用愷他命行為遭到撤銷，才配合員警虛偽證述一節，已非無疑。
㈢吳勇智於警局中曾取尿瓶採集尿液，嗣員警並未封緘、編號
、送驗，業據證人吳勇智證述明確，並有偵訊筆錄1 紙可稽（見偵一卷第25頁反面），堪信為真。被告因而據此辯稱：
吳勇智於採尿後未經檢驗，可見吳勇智所稱遭員警以此利誘之情形為真云云。惟查：
⒈搜索當日之萬和街址，在場者已非寡（陳馨正、王國任、
翁芷君、楊雅婷）、為執行搜索到場之員警亦眾（雷銘芳、李明樹、陳文政、吳世紘、羅志宏、陳佑民、陳順來、周詩宏），在場員警與疑犯眾多，首堪認定。被告突見員警隨王國任進入，尚突然將愷他命、含愷他命、4-MMC 之奶茶包、Ｋ盤等物拋擲至大樓一樓中庭，致員警須攜被告下樓取物始能拍照存證，亦增添手續煩擾。此外，被告遭發覺涉犯毒品及重利罪嫌，毒品部分因拋擲、分處藏放而四散，且奶茶包之外觀不同、數量眾多、部分已遭拆封而滿地粉末，致員警須一一收集、點算、分類，並一一確認證物保管人，重利部分須就本票、證件、權狀、信用查詢結果等文件一一整理，以確認物品保管人，並記錄可能之被害人，尚須點算可能為重利罪證、若未清點明確極容易引發爭議之現金（現場扣得共82萬6500元之現鈔），有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、蒐證相片14張可稽（見警一卷第15-30 頁）。上揭情況，核與證人即承辦員警陳佑民、支援員警李明樹於審判中證稱本案搜索之情況混亂等節相符，堪以認定。
⒉次查，陳佑民為本案之承辦人，須負責訊問主嫌陳馨正，
清點數量非寡之毒品、分裝工具、本票、證件、現金等物，搜索過程中吳勇智突然抵達萬和街址，陳佑民因見其非主要嫌疑人，交由支援之同仁接待、詢問、處理相關事宜，未直接與吳勇智接觸，亦不知吳勇智採尿等節，此業據證人陳佑民於原審審判中證述明確（見原審法院訴卷第117-119 頁）；而李明樹係為支援本案搜索而到現場，僅係為瞭解吳勇智是否與本案相關而支援製作詢問筆錄，並未預設立場，亦未要求吳勇智採尿，詢問後復見吳勇智身上無毒品，且其所陳施用愷他命情節亦非刑事犯罪，故於吳勇智稱不願意驗尿後，因認無由對吳勇智強制採尿，未為進一步之尿液檢驗處理手續等節，則另據證人李明樹於原審審判中證述明確（見原審法院訴卷第88-90 頁）。是吳勇智闖入警方甫控制完畢之萬和街址搜索現場，在現場犯罪嫌疑人、證人、員警雜多之情形下，參以員警初判奶茶包內容物為第二級毒品MDMA（有二合一測試劑檢驗照片1張，見警一卷第32頁）等客觀情狀，縱支援員警中有認吳勇智涉及施用毒品之犯罪，或可能為證明主嫌即被告販毒犯罪之證據方法，因而要求其採集尿液，本無何違常之處。嗣製作筆錄之李明樹因認無事證足認吳勇智涉刑事犯罪，於吳勇智明示拒絕採尿後未為強制處分，亦言之成理，無何悖於經驗法則之處，自難徒憑吳勇智上詞，驟認員警有何不正利誘之行為。
㈣復觀諸吳勇智於員警查獲後數小時內製作之警詢筆錄，自動
承認施用愷他命及時間、地點，且就可能涉及被告犯罪部分，原均有意遮掩，因員警追問細節才吐露不利於被告之相關資訊，此自其遭問及施用毒品地點時，先說「外面」、再稱「房子的外面」，嗣始表示就是查獲地點的樓下沒有錯，經問及所施用愷他命之來源時，先是稱「欸…」，才稱「因為平常那個『阿正』他有吸食愷他命的習慣」、「伊就想說付三百元給他」等節，可見一般，其情緒反應核與一般人供出有交誼關係之他人涉犯罪時，因顧忌他人遭罰而略顯遲疑之自然反應相符，亦與其於原審審判中證稱：「我這樣講等於害到被告，被告現在有老婆了」等語相呼應，可徵證人吳勇智於原審審判中為證述時，主要係擔憂、顧慮被告處境之心態。且查，員警於吳勇智接受詢問之過程均採用開放式提問，未曾為任何誘導，吳勇智供述時亦漸次吐實，供述全程完整、自然，此有原審勘驗報告、審判筆錄1 份可徵（見原審法院訴卷第68反面、95-97 頁），與吳勇智所稱員警要求照其意思陳述之情節，已然不符。反之，吳勇智於審判中依循辯護人引導後表示警詢中之所以會怕吸毒會被撤銷假釋，卻又承認自己吸毒，都是為鋪陳被告販毒事實才描述云云（見原審法院訴卷第68頁反面），無論就供述之順序、答覆之反應，均與上揭警詢中陳述之情境不符。綜上，可見吳勇智於警詢中之證述，因尚未及深慮被告若遭處罰之情境，比較不受與被告交情、惻隱情緒之影響，較具有可信性。
㈤況且，吳勇智應知施用第三級毒品並非刑事犯罪，而偽證罪
之刑度非低，更可能導致假釋遭撤銷之結果，若其係一時遭員警利誘而虛偽指證被告販毒，嗣於103 年1 月14日10時52分許經檢察官告知不得匿、飾、增、減，否則將以偽證罪相繩之際，更應有所警惕，惟其猶於具結後證稱：伊有於103年10日之晚間在被告萬和街址住處之樓下施用愷他命，就是將愷他命摻入香菸內吸食，該次愷他命是以300 元向被告買的，這次來找被告也是要買愷他命，預定要買300 元，可以買幾支菸的量，沒有先聯絡，因為伊知道被告平常晚上會在家，伊都是凌晨去找人，剛好這幾天在高雄，所以沒有聯絡、直接來找等語（見偵一卷第25頁），更可徵吳勇智所稱顧忌假釋遭撤銷，始受員警以驗尿脅迫云云，實難採認。甚且，吳勇智若真因恐懼假釋遭撤銷而作偽證，理應於虛偽指證後掩飾偽證犯行，惟其竟於103 年1 月27日遞狀至臺灣高雄地方法院檢察署，主動向承辦103 年度偵字第2496號案件之洪股檢察官表示先前虛偽證述，此無異於自首其偽證罪行，與其一再聲稱恐懼假釋遭撤銷之情節，顯然相悖，是堪認吳勇智於原審審判中改稱係遭到不正訊問才指證被告等節，洵無足採。
㈥末查，被告委託某人，於103 年1 月20日之前以被告名義撰
擬刑事抗告狀，稱吳勇智係經員警以不驗尿為條件為不正訊問才虛偽指證被告販毒等語，於103 年1 月20日11時14分許使用「00-0000000」門號傳真予「00000000000 」接收；同門號嗣於同年月24日14時24分許，復將署名吳勇智之刑事陳述狀傳真予「00-0000000」，表示吳勇智自陳遭員警以不驗尿為條件進行不正訊問，有被告刑事抗告狀、吳勇智刑事陳述狀各1 紙在卷可憑（見偵一卷第53-57 頁），上揭兩書狀除文字型式及大小、排版格式、用語及傳真門號均相同外，尚均將吳勇智姓名誤繕為「吳勇志」，可見來自於同一資訊來源，且該資訊來源並非吳勇智，始會誤植最重要之委託人姓名。復觀其內容，吳勇智之刑事陳述狀係記載「緣…陳述人遭到警方以誘導方式為不正之訊問，今…再度接到警方通知，對警方詢問之態度與過程，迄今心中仍充滿惶恐畏懼之情…實不願再次配合警方詢問，希冀檢方能儘速傳喚陳述人到案對於本案相關事實為說明」等語，對於曾受檢察官訊問一節，似無所悉，可見該陳述狀應係吳勇智配合被告之辯護策略所簽署；又吳勇智於原審審判中經問及提出陳述狀之情形後，其稱係於撰狀之103 年1 月24日找雲林不詳地點之代書面談、填寫身分證字號、姓名、簽名後，由代書撰寫狀子及寄送予自己也不知道之某檢察官等語（見原審法院訴卷第
67 -70頁），是吳勇智對於陳述狀甚為陌生，亦無法說出代書所在、名稱、陳述狀遞送之對象，俱堪認定。而該代書在寫不出吳勇智正確姓名之情況下，竟可探知吳勇智作證之案件偵查案號、承辦股別而正確遞送，實屬荒謬，可見證人吳勇智於警詢及偵訊證述後，確實已受到被告方面人情壓力等不當影響，且配合被告出名具狀、證述，應認其警詢中供述具有較可信之特別情況。又吳勇智所述曾向被告購買愷他命施用之情節，核與探悉被告持有如附表一所示毒品是否有意圖營利而販賣意圖一節相關，且吳勇智事後遭到不當壓力影響，原審審判中之證述顯有虛偽證述、迴護被告之情形，是除上揭審判外陳述外，無從再取得其他證據代替，而為證明本案犯罪事實存否所必要。是揆諸前揭說明，依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，吳勇智之警詢中證述應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。是被告本身以外之共同被告、被害人與一般證人，在檢察官偵查中，倘未同被告在場，原無從賦予被告詰問之機會，若其任意性無虞，不具有顯然不可信之情況，原則上當屬適格之證據，檢察官毋庸就無顯然不可信之消極情事，負責舉證。是類被告以外之人在審理中，一旦到庭踐行交互詰問程序，已足充分、實質保障被告之反對詰問權，無不當剝奪其訴訟防禦權問題，觀諸司法院釋字第582 號及第
592 號解釋即明（最高法院100 年度台上字第4971號判決參考）。吳勇智之警詢中證述，既無證據證明係受員警不正訊問，業如前述，其偵訊中證述，亦無毒樹果實等陳述缺乏任意性之問題，是揆諸刑事訴訟法第159 條之1 第1 項之規定，亦有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。經查，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，除被告及辯護人就上揭吳勇智之警詢及偵訊中證述外，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告陳馨正固坦承於上揭時、地為警搜索並扣得其所有如附表一、二所示之物，以及扣案之愷他命、奶茶包取得之價值各係每100 公克40000 元、每包500 元之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：如附表一所示之物均係伊向綽號「阿國」之人取得，伊從事小額放款，因「阿國」向伊借款累計約26萬元，於102 年6 、7月間跑掉就沒還款，嗣伊於102 年12月初某日才在金鑽夜市停車場偶遇「阿國」，要求還錢，「阿國」稱錢都拿去向朋友購毒了，毒品賣完才有錢可還，伊表示不接受，並要求「阿國」交出毒品抵債，「阿國」才叫來另一名友人帶毒品過來，現場用磅秤秤了400 公克的愷他命、數了200 包奶茶包交給伊抵債，伊不清楚奶茶包裡的東西是什麼，但是「阿國」說是最新的毒品，伊因好奇而收下，伊沒有販賣這些毒品的意思，只打算自己用云云。
二、經查：㈠員警於上揭時、地至萬和街址執行搜索，於社區之1 樓大廳
、萬和街址客廳扣得如附表一、二所示之物，社區1 樓大廳所扣得之物為愷他命1 袋（鑑識編號F1）、附表一編號1 至
3 之奶茶包186 包（鑑識編號A1至A57 、B1至B114、C1至C1
5 ），萬和街址客廳所扣得之物則為愷他命1 袋（鑑識編號F2）、附表二所示之研磨器1 台、Ｋ盤2 組、電子磅秤、封口機各2 台、00號至4 號之夾鏈袋1 批（含1199枚），有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 紙、蒐證及證物相片共24張（見警一卷第15-19 、23-34 頁，警三卷第23-24 頁）可佐。此外，如附表一所示之物經內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法為鑑定後，其含有成分約可分作3 類：愷他命晶體（驗前淨重370.18公克）、含4-MMC 奶茶包（密封共171 包，驗前淨重3338.94 公克）、含4-MMC 與愷他命混合粉末（粉末1 包與開封奶茶空包裝15枚，驗前淨重214.67公克），此有該局103 年
3 月4 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 紙（見偵一卷第114-116 頁）可稽。而上揭如附表一、二所示之物品俱為被告所有，電子磅秤係供秤量毒品、夾鏈袋係供分裝毒品、封口機係供奶茶包封口、研磨器係供研磨愷他命使用等節，業據被告供述明確（見警一卷第5 頁，原審法院聲羈卷第12-13頁，原審法院訴卷第30-31 頁），且上揭各節俱為被告所不爭執，首堪認定。
㈡被告持有之愷他命、含4-MMC 奶茶包數量非寡，且同時持有
如附表二所示，各係便於操作之大型、便於攜帶之小型工具（Ｋ盤、電子磅秤、封口機）各1 組，另持有以電池為動力之愷他命研磨器、總數量龐大且尺寸齊全之分裝用夾鏈袋，鑑於毒品分裝將致毒品殘留於容器壁，因而減少可施用數量之常情，故被告擁有上揭工具一情，業與為個人施用而持有毒品之情節迥異，顯係供分裝成小包後以利出售。
㈢就持有上揭毒品及工具原因，被告原於警詢中供稱：附表一
物品均係伊買來自己吃的，電子磅秤是秤秤看、怕毒品不足等語（見警一卷第5 頁，勘驗報告見原審法院訴卷第171-17
3 頁），嗣等待律師到場後，始供稱：附表一物品均係「阿國」拿給伊抵債的，抵債金額為30萬元等語（見警一卷第6-7頁）。嗣於原審法院之羈押訊問、準備程序中則供稱：伊從雲林來高雄，做小額放款，於102 年6 至7 月間借錢給「阿國」，後來他跑掉了、沒還錢，於102 年12月間在金鑽夜市停車場又遇到他，伊叫「阿國」還錢，他說毒品賣完才有辦法還錢，伊表示不可能答應，「阿國」才打電話叫朋友帶毒品過來；該朋友帶毒品和磅秤來，愷他命裝在大袋子裡，當場秤了400 公克的愷他命給伊，剩下的帶回去，奶茶包也是用大袋子裝著，是1 包、1 包地數了200 包給伊，愷他命每100 公克算40000 元，奶茶包每包算500 元，這樣抵債的金額算起來是26萬元；伊知道愷他命，不知道奶茶包裡是什麼，他只說吃了會讓人輕飄飄、茫茫的，伊從新聞裡看過這種咖啡或奶茶包，但是沒喝過；伊曾經向「阿國」買過愷他命；「阿國」拿毒品給伊抵債後，伊就把借據、本票還給他了，沒有保留，伊只記得是叫什麼國的，不記得名字等語（見原審法院聲羈卷第11-13 頁，原審法院訴卷第10-11 、27-29 頁）。經核，被告警詢中原稱因購買而取得如附表一所示之物，待律師到場即改稱係因「阿國」欲抵債而取得，其改稱因抵債而取得扣案毒品之真實性，已然有疑。且查，被告所述情節若屬真實，其於取得毒品之後約1 個月為警查獲，1 個月愷他命使用量尚未達30公克（算式：400-370.18）、奶茶包使用量僅14包（算式：200-186 ；若將王國任持有如警卷第33頁所示之5 包奶茶包亦認定係被告交付，使用量僅剩9 包），被告若無銷售管道而僅為施用而收受毒品，形同係一次取得超過1 年施用量之愷他命、4-MMC ，鑑於毒品因保存條件不同可能受潮，且持有大量毒品亦增加遭查獲風險之常情，被告選擇收受毒品抵債之情節，已悖於常理。復被告稱「阿國」之友人攜帶超過400 公克之一大袋愷他命前來，剩下來的就收回去，惟被告既不清楚奶茶包為何物、價值若干，竟願意收下高達200 包奶茶包抵償10萬元欠款，而非儘量取得其較為瞭解之愷他命抵償，與其所稱無奈接受抵債，力求取得物品保值之情節，亦屬相違。又查被告稱曾借予「阿國」高達26萬元，取得本票、借據保留逾半年，嗣因找不到「阿國」無法取得還款，於102 年12月間因偶遇而取得上揭毒品抵債等語，則被告歷經上揭借款、請求還款不成、偶遇取得毒品、返還借據及本票等過程後，理應對「阿國」姓名相當熟悉，惟被告竟於103 年1 月14日遭查獲時即已無法供出「阿國」全名，亦悖離其所述之情節甚遠。末參以被告既稱奶茶包均以1 包500 元之價格計算，可徵該等奶茶包應屬於同質商品，而扣案如附表一編號1 至2 所示之密封奶茶包含4-MMC 成分，惟如附表一編號3 所示之開封奶茶包粉末則混有白色顆粒，且多了愷他命成分，鑑於該等開封奶茶包之外觀已嚴重破損，且被告稱奶茶包是1 包、1 包數給自己，數完200 包尚有餘，堪認奶茶包裝破損情況並非係被告取得奶茶包之初始狀態，足徵被告有一次拆封許多奶茶包、混入愷他命粉末之行為，其開拆數量高達15包，核與為施用而持有毒品者之舉動亦不相符。綜上，被告所稱為接受抵債而取得毒品，為自己施用而持有毒品等節，與其大量持有毒品、器具、開拆包裝混摻之客觀事實均不符，實難採信。㈣證人吳勇智於103 年1 月14日之警詢中證稱：伊有在搜索現
場，是剛好要去萬和街址找「阿正」即被告，伊有吃愷他命的習慣，把愷他命摻菸裡抽的，最後一次是3 天前，在萬和街址樓下，因為平常被告有吸食愷他命的習慣，伊就付300元給被告，跟他買來吃，凌晨又要來找他的時候，警察就來了等語（見警一卷第9-12頁，勘驗報告見訴卷第95-97 頁）；於同日之偵訊中證稱：伊有吸食愷他命，103 年1 月10日晚上在被告住處樓下施用愷他命，用摻入香菸方式吸食，愷他命是以300 元向被告買的，今天預計要跟他買300 元，量大約是幾支菸，伊沒有事先聯絡被告，被告晚上會在家，這幾天伊人在高雄，才想說凌晨時來找被告等語（見偵一卷第25頁），可徵被告曾有償出售愷他命之事實。證人吳勇智雖於嗣後改稱原即居住於萬和街址，返家撞見員警搜索，受員警不當利誘、威脅後始誣指被告販毒云云。惟查，被告於10
3 年1 月14日之警詢中已知悉吳勇智指稱其販毒，於同日之偵訊中仍稱其與太太、王國任及其女友共同住在萬和街址，並未提及吳勇智住在上開處所（見警一卷第7 頁，偵一卷第
9 頁反面），嗣於103 年3 月11日之延押訊問中，經法官就上節訊問後，則表示偵訊時是因為知道吳勇智假釋中，怕影響到他才沒說他是萬和街址住戶等語（見偵聲卷第12頁），惟被告辯稱其明知遭吳勇智誣指販毒，仍甘冒遭追究販毒重責之不利益，僅為維護吳勇智假釋利益而為其開脫，實與常理有違；且查，吳勇智於原審審判中證稱：伊與被告一起住萬和街址，偶爾被告老婆會來，沒有住其他人等語（見訴卷第58頁反面），核與該址有他人居住之事實已然相違；又吳勇智經問及是否有擺放東西在萬和街址時，無法正面回答問題，僅答稱網路跟第四台是由其申請的等語（見原審法院訴卷第59頁），可徵吳勇智並未實際居住於萬和街址之事實。
至萬和街址之第四台服務雖由吳勇智出名申請，惟服務申請書非由其簽名，且依吳勇智之推斷，應係被告或被告老婆所簽立，業據吳勇智於原審審判中證述明確（見原審法院訴卷第61頁），自難以第四台服務申請名義人為吳勇智一節，即認吳勇智確實居住於上址。末查，吳勇智於103 年1 月27日具狀向檢察官自承警詢時係虛偽指述，請求檢察官傳訊一節，就格式、姓名、曾否歷經檢察官訊問等節，均與客觀事實有所出入，撰狀主體是否真為吳勇智，已然有疑，業如前揭
壹、一、㈥所述；吳勇智之審判中證述，復有許多不合理、自相矛盾、受被告或辯護人影響之處，亦如前述及上揭壹、
一、所述，是應以吳勇智警詢及偵訊中之證述，較為可採。㈤被告於檢察官偵查中，檢察官問：「今日搜索時吳勇智去找
你做什麼？」，被告回答：「沒有做什麼，他無聊時就會來找我。」（見103 年度偵字第2496號偵查卷第10頁）。又檢察官聲請羈押，原審法院於羈押訊問時，問被告：「吳勇志（此部分誤載，應為「智」）之前有無去你家找過你？」，被告答稱：「之前有」；問：「找你做什麼？」，被告答：「聊天」；問：「他常去你家嗎？」，答：「沒有常去。」；問：「他都是去前鎮區那邊找你？」，答：「是」（見10
3 年度聲羈字第36號第11、12頁）；前後均已經坦承證人吳勇智並未住於高雄市○鎮區○○街○○號13樓被告租屋處甚明，被告辯稱：吳勇智原本就與被告陳馨正合租上開房屋云云，顯與事實不符，不足採信。另證人即出租於被告之房東曾建智於本院審理中證稱：「（是否認識在庭的被告？）認識，他是我的房客。」，「（上開萬和街房屋是否係證人出租給被告？）是的。」，「（被告是何時承租的？）我有帶合約書來，是102 年8 月1 日。」，「（租約上面是何人簽名？）被告簽的。」，「（當初除了被告外，有無他人也住在那裡？）被告有跟我說過，除了他們夫妻住在萬和街房屋之外，還有那個幫我搬東西的矮矮的那個人也有住那裡，但我不知道事實上那個人有沒有住那裡，被告是這樣跟我說的。」，「（證人有無親眼看到除了被告夫妻外，還有他人同住？）沒有，之前他們租的快滿第一個月時，我有因為洗衣機壞掉的關係有進入屋內看一下，我後來有找人去修理，但是我去的時候只有看到被告夫妻在而已。」（見本院103 年4月2 日審判筆錄），僅證明被告有承租其房屋，尚無從為證人吳勇智有住在該處之認定。
㈥按販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且毒品販賣有其
獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）；又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。是被告明知交易愷他命毒品係屬重罪，復愷他命、4-MMC之量稀價昂，仍大量購入毒品，復有對外從事毒品交易情形，堪信其單次取得如附表一所示之大量毒品，應係出於販售牟利之營利意圖。綜上，被告辯稱之取得、持有毒品原因俱無足採，且依其持有附表一、二所示物品之客觀情狀、證人吳勇智之證述，已足認定其持有毒品係出於營利意圖而販入者，本件事證明確，應依法論科。
三、按愷他命、4-MMC 屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定所列之第三級毒品，不得非法販賣。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑事法律所規定之販賣罪，類皆為：㈠意圖營利而販入、㈡意圖營利而販入並賣出、㈢基於販入以外之其他原因而持有嗣意圖營利而賣出等類型，而著手乃指實行犯意尚未達於犯罪既遂之程度而言，由行為階段理論觀之，意圖營利而販入，即為上述㈠、㈡販賣罪之著手，至於㈢之情形，則以另行起意販賣向外求售，或供買方看貨，或與之議價，或為其他實行犯意之行為時，為其著手；販賣行為完成與否，胥賴標的物是否交付為斷，並依此作為既、未遂之判別標準，如此脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪均設有罰則，如行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、施用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，倘同時與販賣罪有法條競合之關係時，應擇較重之販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀諸販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為，均為販賣等高度行為所吸收不另論罪，為實務上確信之見解自明。是行為人意圖營利而販入毒品者，如尚未賣出，即應構成販賣毒品未遂罪（最高法院101 年度台上字第5762號、101 年度台上字第6467號、102 年度台上字第319 號、第2961號刑事判決意旨參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告持有純質淨重逾20公克之第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，均應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。被告販入愷他命、4-MMC，已著手實施販賣第三級毒品，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、原審因依毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項第1 款之規定，並審酌被告明知愷他命、4-MMC 屬第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利購入數量非少之毒品欲轉售以獲利兼供己施用，已徵其助長毒品流通、危害社會秩序之犯罪動機、目的及犯罪手段，於查獲後仍否認犯行，勾串證人，犯後態度非佳，所為實不足取；惟念及被告先前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行尚佳，兼衡及其自述高職畢業、家境貧寒、以從商為業之智識程度、生活及家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 年6 月。並以按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之
1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911 號判決意旨參照）。扣案如附表一編號1 至4 所示之物，分別含有愷他命、4-MMC 之第三級毒品，屬被告遭查獲販賣毒品未遂犯行扣得之物，除因鑑驗而取樣用罄之部分外，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收。至盛裝附表一違禁品之夾鏈袋、奶茶包裝袋，因有第三級毒品愷他命、4-MMC 沾附其上，無法析離，應認屬違禁品之一部，併予沒收。至扣案如附表二編號1 至8 所示之物，均係被告所有，應係供其研磨、秤量、盛裝、分裝、封裝以販賣第三級毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第
1 項之規定宣告沒收。及說明扣案之手機、現金、本票、借據等物，尚無證據證明與本案相關，爰均不宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，否認販賣第三級毒品，請求該依毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上論處云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、證人吳勇智於原審審理中陳述涉犯偽證罪，應移送檢察官另行偵辦。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 李淑惠法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
書記官 郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：扣案第三級毒品愷他命、4-MMC┌─┬─────┬───┬────┬───┬─────┬─────┬─────────┐│ │品項 │內容物│鑑識編號│成分 │驗前淨重 │純質淨重 │備註 ││ │ │ │ │ │（公克） │（公克） │ │├─┼─────┼───┼────┼───┼─────┼─────┼─────────┤│1 │皇家奶茶包│淺褐色│A1至A57 │4-MMC │約1138.72 │純度低於1%│原廠封口為網格壓紋││ │ │粉末 │(57包) │ │(1.31用罄)│無法測量。│，一側原廠封口截除││ │ │ │ │ │ │ │、改作平滑封口。 │├─┼─────┼───┼────┼───┼─────┼─────┼─────────┤│2 │立頓奶茶包│淺褐色│B1至B114│4-MMC │約2200.22 │同上。 │同上。 ││ │ │粉末 │(114包) │ │(1.53用罄)│ │ │├─┼─────┼───┼────┼───┼─────┼─────┼─────────┤│3 │皇家奶茶包│白、褐│C1至C13 │4-MMC │214.4 │同上。 │非原廠之封口敞開，││ ├─────┤色顆粒├────┤愷他命│(1.48用罄)│ │或另有不規則開口，││ │立頓奶茶包│之粉末│C14、C15│ │ │ │共15包粉末相混合。│├─┼─────┴───┼────┼───┼─────┼─────┼─────────┤│4 │白色細晶體 │F1、F2 │愷他命│約370.18 │362.77 │純度98%。 ││ │ │ │ │(0.08用罄)│ │ │├─┴─────────┴────┴───┴─────┴─────┴─────────┤│扣案如編號4之愷他命共2袋，1袋遭拋擲於社區1樓大廳、1袋在萬和街址住所客廳。 ││扣案如編號1至3之奶茶包共186包，全數拋擲於社區1樓大廳， ││ (1)編號3所示之物為15枚開封包裝袋，混合之內容物含4-MMC、愷他命； ││ (2)編號1、2所示為171包密封奶茶包，均質之內容物含4-MMC。 │└──────────────────────────────────────────┘附表二：其他扣案物┌─┬──────┬──┬────────────────┬────────────┐│ │品項 │數量│內容 │備註 │├─┼──────┼──┼────────────────┼────────────┤│1 │Ｋ盤(大) │1組 │鐵盤(長25cm、寬14cm、深2cm)、 │照片見訴卷第135、137頁。││ │ │ │鐵片(長7.5cm、寬5.1cm) │ │├─┼──────┼──┼────────────────┼────────────┤│2 │Ｋ盤(小) │1組 │暗紅色盒子(長11cm、寬9cm)、 │照片見訴卷第136頁。 ││ │ │ │盒內鐵片(長7.5cm、寬5.1cm) │ │├─┼──────┼──┼────────────────┼────────────┤│3 │夾鏈袋 │1批 │(1)整袋部分（所含數量未計外袋） │照片見訴卷第131-135頁。 ││ │ │ │ 00號：8袋(共含726個) │同批扣押物尚有塑膠袋1個 ││ │ │ │ 0號：3袋(共含208個) │(長99.5cm、寬19.3cm) ││ │ │ │ 3號：1袋(內含 12個) │ ││ │ │ │ 4號：3袋(共含234個) │ ││ │ │ │(2)散裝部分 │ ││ │ │ │ 1+3+7+8﹦19個 │ ││ │ │ │上揭未使用夾鏈袋，共計1199個。 │ │├─┼──────┼──┼────────────────┼────────────┤│4 │電子磅秤(大)│1台 │SOLO字樣，長18.5cm、寬13.5cm │照片見訴卷第176頁。 │├─┼──────┼──┼────────────────┼────────────┤│5 │電子磅秤(小)│1台 │DIAMOND字樣，長10cm、寬7cm │照片見訴卷第176頁。 │├─┼──────┼──┼────────────────┼────────────┤│6 │封口機(大) │1台 │綠色，長30.5cm、寬7.5cm、高17cm │照片見訴卷第177頁。 │├─┼──────┼──┼────────────────┼────────────┤│7 │封口機(小) │1台 │白色，長9.3cm、寬3.5cm、高4.4cm │照片見訴卷第177頁。 │├─┼──────┼──┼────────────────┼────────────┤│8 │研磨器 │1台 │桃紅色，長22.5cm、直徑5.3cm │照片見訴卷第178頁。 │└─┴──────┴──┴────────────────┴────────────┘