臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第287號上 訴 人即 被 告 方光立上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度訴字第880 號中華民國104 年2 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第3507號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○係址設高雄市○○區○○○路○○號「新Ｏ泰式養生SP
A 館」（登記名稱：新Ｏ美容坊）之負責人，竟基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意，提供上開「新Ｏ泰式養生SPA 館」作為猥褻之場所，而容留其所僱用自願與他人從事猥褻行為之成年女子池Ｏ蓉在該店內與男客進行「半套」（俗稱「打手槍」，即女子以手為客人按摩生殖器直至射精）性交易行為，每2 小時之按摩服務費用為新臺幣（下同）1,200 元，由甲○○從中抽取4 成以營利。如進行「半套」服務，則需加收300 元。嗣於民國103 年1 月24日下午2 時許，男客吳Ｏ政前往該址消費，女服務生池Ｏ蓉上前招呼指引，並引領吳Ｏ政至該店2 樓房間內，介紹「半套」性交易之消費方式為2 個小時收費1,500 元，甲○○即容留池Ｏ蓉在房間內為吳Ｏ政進行以手按摩生殖器之猥褻行為，然男客吳Ｏ政尚未依約給付1,500 元之際，於同日下午4 時15分許，為警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票當場查獲，並在上開房間內扣得甲○○所有之使用過衛生紙1 張、潤滑油1 瓶及在櫃檯扣得甲○○所有之檯單2 張等物，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1 項定有明文。本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據者外，其餘業經被告及檢察官於本院審理中，就卷內各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承為址設高雄市○○區○○○路○○號「新Ｏ泰式養生SPA 館」（登記名稱：新Ｏ美容坊）之負責人，並僱用女服務生池Ｏ蓉在上開店內為客人進行按摩服務，事後並得從1,200 元之服務費中抽取4 成，惟矢口否認有何上揭圖利容留猥褻罪犯行，辯稱：我沒有叫小姐做「半套」或「全套」，我還有跟小姐簽契約書，約定不能做性交易，違反的話就會將小姐趕走，還要叫小姐賠錢云云。
二、經查：㈠被告甲○○係上址「新Ｏ泰式養生SPA 館」之負責人，女服
務生池Ｏ蓉則為甲○○所僱用，消費方式為基本按摩服務每
120 分鐘收費1,200 元，女服務生可分得6 成即720 元，被告可分得4 成即480 元，於103 年1 月24日下午2 時許，有男客吳Ｏ政至上址消費，由女服務生池Ｏ蓉將男客吳Ｏ政帶至上址2 樓房間並進行按摩服務等情，業據被告供承在卷，並經證人即該店女服務生池Ｏ蓉於警詢、檢察官偵訊及原審審理中證稱：我在上開時、地有為男客吳Ｏ政進行按摩服務等語（警卷第6 頁背面，偵卷第38頁背面，原審法院訴字卷第42頁），及證人即男客吳Ｏ政於警詢、偵訊證述綦詳（警卷第9 、10頁，偵卷第25-27 頁），復有高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表、原審法院103 年聲搜字第180 號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府102 年7 月22日高市府經商商字第00000000000 號函及附件商業登記抄本、現場照片等件在卷可稽（警卷第17-21 頁、第23-27 頁、第30-31 頁），此部分事實，應可認定。
㈡證人吳Ｏ政、池Ｏ蓉於上開時、地約定除以1,200 元進行基
本按摩服務外，另加價300 元，以進行「半套」性交易，女服務生池Ｏ蓉即以手按摩男客吳Ｏ政之生殖器，然男客尚未給付1,500 元服務費之事實，有證人吳Ｏ政於警詢時證稱：
我是在103 年1 月24日下午2 時許進入「新Ｏ泰式養生SPA館」消費，由池Ｏ蓉向我介紹消費方式為按摩2 個小時代價1,200 元，並問我要不要試試1,500 元的服務，我答應後，池Ｏ蓉先幫我全身按摩，後來再用手使用按摩油撫摸我的生殖器，進行「半套」性服務，但還沒射精警察就在同日下午
4 時15分許進來取締，我也還沒付錢等語（警卷第9-10頁），於偵查中證稱：池Ｏ蓉幫我全身按摩後，有問我要不要按舒服的，我答應後，池Ｏ蓉就將手伸入我的褲子裡，開始用嬰兒油或潤滑液幫我打手槍等語（偵卷第26頁），核與證人池Ｏ蓉於警詢時證稱：於103 年1 月24日下午4 時15分許警方進入「新Ｏ泰式養生SPA 館」取締時，我正在為男客吳Ｏ政進行「半套」性交易，即打手槍的行為，我有用手使用潤滑油撫摸吳Ｏ政的性器官至勃起，但還沒有射精，在還沒跟客人收取服務費用之前，就被警方查獲等語（警卷第6-7 頁）；於偵查中證稱：當天我有幫客人做「半套」性交易等語（偵卷第38頁背面）；於原審審理時證稱：當天男客吳Ｏ政是我上前招呼引導到2 樓房間，並幫他做「半套」的服務等語（原審法院訴字卷第42頁）大致相符，是男客吳Ｏ政於10
3 年1 月24日下午2 時許前往「新Ｏ泰式養生SPA 館」消費時，確有與被告所僱用之女服務生池Ｏ蓉約定除基本按摩費用1,200 元外，另外加收300 元，而以1,500 元之代價進行按摩及俗稱「半套」之性交易，女服務生池Ｏ蓉亦依約定提供男客吳Ｏ政「半套」之性服務，然男客吳Ｏ政尚未依約給付1,500 元之服務費用等情，堪以認定。
㈢被告雖辯稱我沒有叫小姐做「半套」或「全套」，我還有跟
小姐簽契約書，約定不能做性交易，違反的話就會將小姐趕走，還要叫小姐賠錢云云。然證人池Ｏ蓉於原審審理時證稱：我從102 年開始一直到現在都在「新Ｏ泰式養生SPA 館」工作等語，對此被告亦不否認，且坦承迄今未有向池Ｏ蓉求償之行為（原審法院訴字卷第18頁），顯見女服務生池Ｏ蓉於遭警方查獲與男客吳Ｏ政從事「半套」性交易後迄今，被告非但未將女服務生池Ｏ蓉趕出店外，另對於其因此所造成之損失，亦未向池Ｏ蓉求償，是被告辯稱有跟小姐約定不能做性交易，違反的話就會將小姐趕走，還要叫小姐賠錢云云，應屬臨訟卸責之詞，礙難採信。況被告於原審審理時業已坦承：店內越南的小姐為了生活都會做「半套」、「全套」的服務，包括女服務生池Ｏ蓉也應該會等語（原審法院訴字卷第50頁），另參以證人池Ｏ蓉於偵查中證稱：我住在店裡等語（偵卷第38頁）；於原審審理時證稱：我從102 年開始一直到現在都在「新Ｏ泰式養生SPA 館」工作，因為下來高雄沒有地方住，不知道去哪裡等語（原審法院訴字卷第38頁），顯見證人池Ｏ蓉於高雄並無可供居住之地，僅能居住於「新Ｏ泰式養生SPA 館」店內，倘被告確實有要求證人池Ｏ蓉不得進行「半套」性交易，則證人池Ｏ蓉豈可能甘冒遭趕出店內而無處可去之風險，私下為客人進行「半套」性交易，且被告於案發後亦未因此將證人池Ｏ蓉趕出店外，衡諸上情，足見被告確實有默許證人池Ｏ蓉於「新Ｏ泰式養生SPA館」進行「半套」之性交易，另酌以被告開店營業，係以營利為目的，故店內倘有除按摩服務外之性交易服務，與其他一般之按摩店家相較，勢必得吸引較多之顧客上門，被告即因此可取得較多次之基本按摩費用抽成，故對被告而言，亦有以性交易服務吸引顧客上門按摩消費之動機，並有據此營利之意圖無疑，是被告基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利之犯意，而為上揭圖利容留猥褻之犯行，堪予認定。被告於本院審理中，雖提出「店員具結書」，表示各該店員均具結其等「均不得從事色情之行為」云云，惟被告確有圖利容留猥褻之犯行，已如前述，該具結書僅係各該店員間所自己書寫，顯係應被告要求而書立以脫免刑責之用，其真實性自無足採信，尚無從以其等簽具具結書，即為被告有利認定之依據。
㈣綜上所述，被告上開所辯云云，顯係卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，堪以認定。被告於本院審理中，再聲請傳訊證人池Ｏ蓉，惟證人池Ｏ蓉已由原審法官合法訊問，且於訊問時予被告詰問之機會，其陳述明確已別無訊問之必要，依刑事訴訟法第196 條規定，不得再行傳喚，併此敘明。
三、按刑法第231 條第1 項所謂容留，係指供給姦淫者之場所而言（最高法院29年上字第3853號判例要旨參照），次按刑法第231 條第1 項，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度臺上字第862 號判決意旨可參）。查本件被告提供「新Ｏ泰式養生SPA 館」供女服務生池Ｏ蓉與男客吳Ｏ政在店內為「半套」性交易之猥褻行為，並意圖從中抽成牟利，雖男客吳Ｏ政尚未依約給付服務費用，致被告未取得財物，然被告亦已構成犯罪，故核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之圖利容留猥褻罪。
四、原審因依刑法第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告假藉經營按摩之名，而遂行妨害風化之實，敗壞社會風氣，實屬不該。兼衡被告其行為之手段係隱密進行，手段平和；前已因妨害風化案件，經原審法院判處有期徒刑5 月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；學歷為大學畢業；並審酌犯罪所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。扣案使用過衛生紙1 張、潤滑油1 瓶及檯單2 張係被告所有，業據被告供陳在卷（原審法院訴字卷第48頁），且均為供被告本件犯罪所用之物，均依刑法第38 條 第1 項第2款規定宣告沒收。及說明證人池Ｏ蓉、吳Ｏ政於警詢時均一致證稱本件服務費用尚未收取，已如前述，被告亦供稱尚未收到男客消費的錢等語（原審法院訴字卷第51頁），足見被告尚未取得犯罪所得，而無庸就此部分宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 李淑惠法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 6 月 11 日
書記官 郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第231 條第1 項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。