臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第206號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 康騰元上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣屏東地方法院103 年度訴字第598 號中華民國104 年1 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第4402號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
康騰元犯修正前刑法第三百四十九條第一項之收受贓物罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法占用、開發罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附圖所示之工作物、施工材料均沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑參年，並向國庫支付新臺幣拾貳萬元。如附圖所示之工作物、施工材料均沒收。
事 實
一、康騰元明知許正利（另案經本院判刑確定）所讓與其之坐落於屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號山坡地，係許正利所竊佔之中華民國所有，並委由屏東縣獅子鄉公所管理的原住民保留地，且其不具原住民身分，亦未經管理機關許可，自不得使用、處分上開土地，竟收受贓物之犯意，於民國102 年1 月
3 日，自許正利受讓該土地供己使用。事後又基於擅自占用、開發之犯意，於同年6 月間，未經主管機關核定，即在上開土地上搭蓋鐵皮屋、竹搭神壇（起訴書載為香客室、宮廟）及水泥階梯等設施而占用及開發上開土地共計221 平方公尺（詳細位置如卷內之屏東縣枋寮地政事務所民國102 年8月22日屏枋地二字第00000000000 號函所附之土地複丈成果圖所示）。嗣因鄰地即屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地之所有人廖清城誤認係竊佔其土地，遂報警處理，進而查獲上情，康騰元乃自行拆除鐵皮屋留下施工材料。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。是被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，除依法原已符合傳聞例外而有證據能力者外，已經檢察官、被告於審理期日就其證據能力均表示無意見（本院卷第22頁），本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。至於非供述證據部分，卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告康騰元直承於102 年1 月3 日，自許正利受讓屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號山坡地供己使用，並於同年6 月間，未經主管機關核定，即在上開土地上搭蓋鐵皮屋等建物之事實，然矢口否認有公訴意旨指訴之贓物及擅自占用、開發公有山坡地等犯行，辯稱：伊自許正利受讓上開山坡地時，有與許正利至屏東縣獅子鄉公所辦理更名，並繳納損害賠償金，鄉公所既有同意伊更名並繳納損害賠償金，伊並無收受贓物之可言；又伊既有權使用上開山坡地，為管理、採收芒果才搭建茅草屋，建水塔準備灌溉，並無違反山坡地保育利用條例云云。
經查：
㈠坐落屏東縣獅子○○段000 地號土地，係登記以中華民國
為所有權人之山坡地保育區土地，地目：林，登記日期為67年4 月6 日，於其他登記事項欄並載明為「山胞保留地」（原住民保留地）等情，有土地謄本、地籍圖謄本各1份在卷可稽（警卷第10頁背面、第11頁）。又上開土地由屏東縣獅子鄉公所管理，因屬於原住民保留地，非原住民原則上不能擁有，沒有開放新租，也從未出租過等情，亦據證人即土地管理人獅子鄉公所承辦之財經課課員王琬瑄於偵查中證述在卷（偵字第3263號卷第73頁），此部分均堪信實。
㈡被告康騰元於102 年1 月3 日，自許正利受讓屏東縣○○
鄉○○段○○○ ○號山坡地供己使用之事實，為被告康騰元所坦承不諱，並有被告康騰元與許正利於102 年1 月3 日所簽署，載明：「茲本人許正利（甲方）同○○○鄉○○段○○○ ○號，同意由康騰元先生（乙方）使用，絕無異議，特立此據」之同意書影本一紙在卷可稽。按原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租；原住民違反上開規定者，得由鄉（鎮、市、區）公所收回原住民保留地，原住民保留地管理辦法第15條第1 項、第16條本文既分別定有明文。本件許正利並非原住民，自無從取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權；而證人即土地管理人獅子鄉公所承辦之財經課課員王琬瑄於偵查中復證稱：屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號山坡地沒有開放新租，也從未出租過等語（偵字第3263號卷第73頁），顯見本件許正利占有使用上開山坡地，並無任何權源，自屬竊佔無訛。被告康騰元自竊佔者許正利受讓占有使用上開山坡地，其收受贓物之犯行，已甚昭然。被告康騰元雖辯稱：伊自許正利受讓上開山坡地時，有與許正利至屏東縣獅子鄉公所辦理更名，並繳納損害賠償金，鄉公所既有同意伊更名並繳納損害賠償金，伊並無收受贓物之可言云云。惟查，許正利並非原住民，自無從取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，已如前述，被告雖有與許正利至屏東縣獅子鄉公所辦理更名，並繳納損害賠償金，惟依屏東縣獅子鄉公所104 年4 月15日獅鄉財字第00000000000 號函載，被告固曾繳交101 年度損害補償金，惟損害補償金之性質為「不當得利」（本院卷第26頁），顯見被告占有使用上開原住民保留地，並無任何法律上之原因。至於證人即獅子鄉公所臨時人員何素娟雖於原審審理時到庭證稱：當時是為了要管理芒果園，所以鄉公所才同意讓康騰元繳納損害補償金；當時我們追收損害補償金是針對許正利，因為他有這塊地的使用權云云。惟許正利就上開山坡地並無使用權源，已如前述，自無從將使用權合法讓與他人，證人何素娟上開說詞與事實不符，自無從資為被告有利之論據。況被告所辦理之「更名」，依屏東縣獅子鄉公所上開函文所附「屏東縣獅子鄉101 年度平地人民使（占）用原住民保留地繳納使（占）用補償費底冊」影本（本院卷第27頁），僅係更正使（占）用原住民保留地繳納使（占）用補償費之名義人，屬占有使用事實之變更，並無任何獅子鄉公所「同意」其占有使用之記載，獅子鄉公所雖有同意其更正使（占）用原住民保留地繳納使（占）用補償費之名義人，惟不得憑以即認自獅子鄉公所同意被告占有使用上開原住民保留地。是被告所辯：獅子鄉公所既有同意伊更名並繳納損害賠償金，伊並無收受贓物之可言云云，顯係卸責之詞，不足採信。至於被告雖曾經屏東縣政府以因違反水土保持法科處罰鍰6 萬元，固有屏東縣政府收入繳款書一紙在卷可按，惟此乃被告犯罪行為完成後，地方行政機關就其違反水土保持法部分所為之行政罰，並不影響被告先前已成立之犯罪，況上開山坡地之管理人為屏東縣獅子鄉公所，並非屏東縣政府，亦無從以事後屏東縣政府以被告因違反水土保持法科處罰鍰，即認被告就上開山坡地係合法使用，併予敘明。
㈢被告康騰元於偵查中供承：「（在657 地號上的建築物，
是誰蓋的？）是我在今年年中蓋的，大概在6 月份左右，因為有在那邊耕作，所以蓋茅草屋放農具等，地基、階梯確實是水泥，柱子是竹子。後來有搭鐵皮屋，這些都是我蓋的。」（偵字第3263號卷第41頁背面）於原審復供稱：
「人家拜拜的工寮後來我接手後，常有人去拜拜，認為工寮傾斜壞掉了，．．．再重新用竹子搭起來，比原來大一點點。．．．（上面鐵皮屋誰蓋的？）那時候是我們蓋．．．接手後因為很多人上去拜拜，因為不方便，所以搭鐵皮屋能休息。」（訴字第461 號卷第29頁背面至第30頁背面）核與證人洪玉妹於偵查中證稱屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號地上設施係被告康騰元所搭建等語（偵字第3263號卷第8 頁背面、第75頁背面）相符，復經檢察官到場勘驗屬實（偵字第3263號卷第72頁），並有現場照片多幀暨屏東縣枋寮地政事務所民國102 年8 月22日屏枋地二字第00000000000 號函所附之土地複丈成果圖在卷足憑（偵字第3263號卷第15至16頁、第32頁、第62至66頁、第79至90頁）顯見被告康騰元於102 年1 月3 日，自許正利受讓屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號山坡地後，基於擅自占用、開發之犯意，於同年6 月間，未經主管機關核定，即在系爭土地上搭蓋鐵皮屋、竹搭神壇（起訴書載為香客室、宮廟）及水泥階梯等設施而占用及開發系爭土地共計221 平方公尺之事實，洵堪認定。
㈣綜上所述，本件被告康騰元犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查本案被告行為後，刑法第349條業於103 年6 月18日修正公布，於同年0 月00日生效，修正前該條第1 項規定「收受贓物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。」其法定刑為「3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金」；修正後同條第1 項規定「收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，將原第
2 項故買贓物移至第1 項，法定刑則為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，修正後收受贓物之規定已提高法定刑，經比較新舊法之結果，修正後規定並未更有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前刑法第349 條第1 項之規定。
㈡核被告康騰元所為，係犯修正前刑法第349 條第1 項之收
受贓物罪及違反山坡地保育利用條例第10條，不得在公有山坡地內擅自占用、開發之規定，應依同條例第34條第1項之非法占用、開發罪論處。按山坡地保育利用條例第34條第1 項為森林法第51條第1 項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，前者應優先於後者適用（最高法院90年度臺上字第5923號判決可資參照）。被告所犯上開二罪，犯意各別，構成要件互異，應予分論併罰。
㈢原審疏未詳查，遽為被告康騰元無罪之諭知，自有未合。
檢察官以原審諭知被告康騰元無罪不當而提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告康騰元係無償受讓上開山坡地之占有使用，且已向管理人屏東縣獅子鄉公所辦理更正使（占）用原住民保留地繳納使（占）用補償費之名義人，並繳納補償費，惡性非重，犯後已自行拆除部分設施，及其素行、占用國有山坡地及林地之性質、面積，占用之方式及狀態持續期間之久暫，對於法益所生侵害之程度及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑及易科罰金之折算標準。查被告康騰元前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其占用上開土地搭建設施，非為牟利，且部分已自行拆除，惡性非重，經此偵審程序及刑之宣告，應已知所警惕，信無再犯之虞，本院認其前開經宣告之刑，尚以暫不執行為當，爰諭知緩刑3 年，並向國庫支付新臺幣12萬元，以啟自新。又被告於上開山坡地所搭建如附圖所示之地上物及其他可供利用之物，均屬山坡地保育利用條例第34條第5 項所稱之工作物（最高法院90年度臺上字第4509號判決參照），另鐵皮屋雖已拆除，惟所拆下之材料亦屬該條項所稱之施工材料，均應依山坡地保育利用條例第34條第5 項規定予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，山坡地保育利用條例第10條、第34條第1 項、第5 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第
5 款、修正前刑法第349 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
刑事第一庭
審判長法官 陳中和法 官 林水城法 官 莊珮君以上正本證明與原本無異。
收受贓物部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
書 記 官 康進忠附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前刑法第349 條第1 項收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
山坡地保育利用條例第34條違反第10條規定者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
山坡地保育利用條例第10條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1 款至第9 款之開發、經營或使用。