臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第212號上 訴 人即 被 告 劉登貴選任辯護人 江雍正律師
陶德斌律師李汶哲律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
3 年度訴字第249 號中華民國103 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第12565 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、劉登貴前因違反肅清煙毒條例等罪，分別經本院以82年度上訴字第399 號判處應執行有期徒刑18年及以81年度上訴字第
356 號判決處應執行有期徒刑3 年8 月確定，嗣各為減刑並定應執行刑為有期徒刑17年、1 年10月確定，復接續執行、假釋、撤銷假釋並執行殘刑，甫於民國101 年2 月16日縮短刑期執行完畢。其雖認識海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣或轉讓，仍分別為下列行為：
㈠劉登貴意圖營利並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，因持
有行動電話門號0000000000號（下稱0930電話）之不詳姓名年籍之成年男子（下稱0930電話持用人），撥打至劉登貴所有之門號0000000000號行動電話（下稱0970電話），告知需要大量毒品。劉登貴乃於102 年5 月19日13時許，由不知情之曾加明駕駛車牌號碼0000-00 號劉登貴所有之自小客車（下稱H2自小客車）搭載劉登貴自高雄市梓官區出發。沿高速公路至臺南市東○○○區○○道轉○○○區○○街時，2 人改搭由不詳姓名年籍之男子所駕駛之車牌號碼00-0000 號自小客車（下稱Z8自小客車）。抵達某處民宅，曾加明在該民宅泡茶等待，劉登貴則以新臺幣（下同）78萬元代價，向某不詳姓名年籍綽號「阿賢」之人販入白色塊狀之毒品海洛因
1 大包。嗣與曾加明搭Z8自小客車，返回上開育德街處，仍由曾加明駕駛原H2自小客車搭載劉登貴，欲將上開毒品海洛因載回劉登貴位於高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○號住處，等待販售牟利。
㈡劉登貴另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於102 年5 月
19日17時許，在上開返回高雄途中，將海洛因粉末摻入香菸中，無償提供曾加明吸食，轉讓數量不詳之毒品海洛因予曾加明，供其施用（曾加明施用第一級毒品部分，另經原審以
102 年度毒聲字第538 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒確定）。嗣經警對劉登貴所有之0970電話依法執行通訊監察及持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，於102 年5 月19日17時15分，在劉登貴之上揭住處對面停車場執行搜索，而查悉上情。並扣得上揭毒品海洛因（驗前淨重340.7 公克、純質淨重
127.18公克，驗餘淨重340.42公克）及內插0970電話SIM 卡之手機1 支等物。
二、案經高雄市政府警察局林園分局及南部地區巡防局臺南第一機動查緝隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為認定本案之證據。
二、訊據被告劉登貴固坦承持有及轉讓海洛因之犯行，惟矢口否認有何運輸或販賣海洛因之行為。辯稱：警方監聽之0970電話不是我所有，扣案之海洛因是我買來供自己施用的云云。
經查：
㈠被告確於事實欄所載時間，至臺南市東山區，以78萬元向不
詳姓名年籍之男子購入白色塊狀之海洛因毒品1 大包，並即於回高雄之途中，在H2自小客車上，無償提供予曾加明施用
1 次等事實，業據被告供認不諱，並經證人曾加明於警詢、偵查中證述明確（警卷第7-8 頁背面、偵卷第27-28 頁），復有白色海洛因塊扣案可佐。而扣案之上開白色塊狀物品，經送驗結果，檢出海洛因成分，驗前淨重340.7 公克、驗餘淨重340.42公克，純度37.33 ％，純質淨重127.18公克等情，有扣案之白色塊狀物1 大包及法務部調查局濫用藥物實驗室102 年6 月28日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 紙在卷足憑（偵卷第55頁）。又證人曾加明因吸食被告提供之摻有海洛因香菸後，其尿液呈海洛因代謝物即嗎啡之陽性反應，亦有曾加明之尿液採證檢驗對照表及正修科技大學超微量研究科技中心尿液件檢驗報告各1 紙在卷可稽（偵卷第 61-62頁）。且被告與證人曾加明為多年好友，被告不會開車，須由證人曾加明開車載送等情，亦據其2 人供陳在卷（警卷第2 頁及第7 頁背面）。是被告甫購入大量海洛因後，隨即無償提供予為其開車之證人曾加明施用，實與常情無違。堪認被告自白其確有購入並持有扣案之毒品海洛因欲載回高雄，途中無償轉讓少許海洛因供證人曾加明施用等事實，堪信為真正。
㈡被告否認0970電話為其所持用，惟其所辯並無可採，本院說明如下：
1.本案係因員警對0970電話持用人實施通訊監察及跟監，得知電話之持用人綽號為「阿發」（即被告之綽號），嗣在被告住處對面停車場對被告實施搜索時，該0970電話與毒品海洛因及另1 支行動電話一同遭警方查扣等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、0970電話之通訊監察譯文、蒐證相片多幀等在卷足憑（警卷第10-14 、25-31 頁、原審訴卷第72頁正、背面），並經證人即查獲之員警潘文賓、謝景旭於原審證述明確（原審訴卷第107 、123 頁）。而被告自承其與「阿賢」約定於查獲當日之16時30分許，在臺南市東山區交易（警卷第4 頁正、背面），被告與證人曾加明於同日13時許，自高雄市前往臺南市東山區購買毒品，復自東山區往南回高雄，於17時15分許在被告高雄市梓官區住處遭查獲等移動路線及時程，核與上開0970電話通訊監察譯文所示，持用人於同日8 時30分許基地台位置在被○○○區○○○路住處附近、9 時51分許前往高雄市區、13時01分許往北行經橋頭區、15時10分許位在東山區、16時42分許向南移動行至臺南市歸仁區等時間及基地台位置均大致相符（原審訴卷第72-73 頁）。
2.被告於102 年5 月20日警詢中主動供承其使用之手機門號為0970電話、0000000000號，並於員警詢問0970電話監聽譯文之內容時，多能就譯文內容說明其意，涉及較為敏感之問題，例如「人家問工作要做大一點有辦法嗎？」、「下次那個注意一下，有時候都不夠」等隱諱之對話時，則稱不知為何意（警卷第3-4 頁背面）。同日移送偵訊時，被告雖否認0970電話為其所持用，惟亦能就譯文部分對話內容確認為其與朋友之對話（偵卷第29頁第4 至5 行）、詢及較為敏感的內容時，則否認之（同頁第6 至15行）。是0970電話若非被告所有，當無從就該譯文之任何對話內容為說明或確認，被告竟得選擇性就部分為說明、部分否認，顯然違背常情。
3.被告雖於原審審理中辯以：我因警詢、偵訊前一天（即查獲當日）毒癮發作，才會亂講話等語（原審訴卷第21頁）。然經原審法院當庭勘驗上揭警詢、偵查錄影光碟結果：警詢光碟長度僅14分08秒，雖與筆錄記載自10時57分起至11時43分止之長度應為46分不符，惟該錄影內容畫面清晰而連續，收音狀況良好，而被告於詢問過程中多次有打哈欠情形，但能清楚回答警員所提問之問題，自面貌神情觀察並無明顯精神不濟或恍惚之狀況；而偵查錄影光碟之錄影畫面清晰度尚可，影片為連續撥放無經過剪接，收音狀況良好，被告能清楚回答檢察官所訊問之問題，並無發現異狀等情，分別有原審
103 年6 月9 日、同年月30日勘驗筆錄可稽（原審訴卷第35-40 、46-50 頁）。是縱認被告於警詢、偵查中，曾有毒癮發作之情形，然被告均能針對逐一提示之譯文或各項問題，切題而具體加以回答，尚無任何情狀可認被告係處於意識不清或違背自己意思而為陳述之情形，堪可認定。
4.綜上，0970電話於案發前，確係由被告所持用，甚為明灼。被告所辯前揭情詞，核係飾卸之詞，不足採信。辯護人請求本院向交通部公路總局高雄區監理所查詢被告是否有自小客車或其他類型之駕駛執照，以證明被告不會開車，0970電話極有可能係他人留於被告所有之車輛內而遭查扣云云。本院認為被告無領有自小客車或其他類型駕駛執照之事實，並不足以據以推論0970電話並非被告所持用者。故本院認為無調查之必要，附此敘明。
㈢證人曾加明駕駛H2自小客車搭載劉登貴自高雄市梓官區出發
，從高速公路東○○○區○○道前往育德街，改搭不詳年籍之人所駕駛之Z8自小客車前往某處民宅停留後，嗣2 人又回育德街駕駛H2自小客車，仍經由東山服務區直接回高雄，未再停留等事實，業據證人曾加明於警詢中陳述、偵查中結證明確（警卷第8 頁，偵卷第28頁）。雖被告辯稱：我是與「阿賢」約在東山服務區的廁所交易，去育德街是找人泡茶聊天等語（警卷第4 頁正、背面）。惟被告甫遭查獲之第二天，經檢察官詢問其前往育德街是找何人泡茶聊天乙節，被告遲未能說出係與何人泡茶、聊天（偵卷第28頁背面），已令人存疑。而依本件員警蒐證相片所示：被告及證人曾加明原係駕駛H2自小客車前往，至育德街時改搭乘Z8自小客車另至他處，嗣又回到育德街換回H2自小客車，隨即再經由東山服務區回到高雄，未再停留等情。除有上揭蒐證相片可證明被告及證人曾加明曾在育德街有換車之情形外，另經警在育德街埋伏蒐證，被告及證人曾加明換回H2自小客車後，經由東○○○區○○道回到其住處期間，其2 人均未曾下車停留，而毒品交易之地點，應係被告及證人曾加明在育德街自H2自小客車換搭Z8自小客車後，復回到育德街換回H2自小客車之期間等情，亦經證人即執行本件監聽、跟監及搜索之承辦員警謝景旭於原審審理中結證綦詳（原審訴卷第125-126 頁）。並核與前揭證人曾加明之證述大致相符。況若被告前往育德街等處果係單純找朋友泡茶、聊天，逕行開車前往即可，被告實無需另行換車，並刻意隱瞞此換車及前往另一地點之事實。益證被告向「阿賢」購買毒品海洛因之地點，應係臺南市○○區○○街附近某處民宅內等節為真實。被告所述係在東山服務區廁所內交易云云，則與事實不符，無從採信。又本件被告購買海洛因之地點，既有上開事證足資證明，雖證人曾加明嗣後於偵查中改稱：在回程之東山服務區時，不確定有無停留云云（偵卷第28頁），顯與前開事證不符，尚無從為有利於被告之認定。
㈣被告否認係基於意圖營利而販賣之目的購入扣案之海洛因，
並辯以：我購買海洛因，是因自己施用量很大，大批買較為便宜，約可較市價便宜1/3 ，且可避免因購買次數過多而遭查緝之風險，我買來打算慢慢施用，海洛因不會壞云云。惟被告就其施用海洛因之頻率、數量，先於偵查中供稱：最後一次施用是昨天（即查獲當日），最近1 週未施用其他毒品等語（偵卷第29頁）。原審羈押訊問時則改稱：每日施用1至2 次，每次將近1 克等語（原審聲羈卷第8 頁），原審審理中則稱：約101 年底開始施用，每3 天約使用半錢，約半年後每日施用2 至3 次，每天需用量超過1 錢等語（原審訴卷第138 頁）。被告所供非一，其實際施用量及購入之目的為何，均令人存疑。本院認定如下：
⒈按海洛因一般使用量為每4 小時使用5 至10毫克（純品），
其最低致死劑量為200 毫克，一次服用該劑量即有致死之可能，惟久用成癮者會產生耐藥性，其程度依個人體質、施用頻率與接觸時間長短等因素而異，可使致死劑量增至數倍或10倍以上等情，有卷附行政院衛生署（現更名為衛生福利部，下同）管制藥品管理局94年10月5 日管檢字第0000000000號函示可參（原審訴卷第99頁）。被告現年53歲，自80年間起，有多次毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（原審訴卷第159-163 頁），則被告施用毒品之經歷長達23年，則其於101 年底再次開始施用，至本件102 年5 月19日查獲前半年期間，其對於海洛因毒品之耐受性理應較一般人為高，惟仍應符合一般合理相當之程度。本件扣案毒品純度
37 .33% ，若依被告於原審審理中所言，其需用量每日超過
1 錢（1 錢＝3.75公克）、每日2 至3 次，若以每日需用3.
8 公克計算，每日施用純品約為1.42公克（3.8 公克×37.3
3 ％），以每日2 次至3 次而言，其每次施用純品量為0.47
3 公克（即473 毫克）至0.71公克（即710 毫克），高出一般致死劑量200 毫克2 倍至3 倍多；另依其羈押訊問中所言，每日施用1 至2 次，每次將近1 公克方式，依純度37.33%計算，1 公克之純品為373.3 毫克（1 公克×37.33 ％×1000毫克），高出一般致死劑量200 毫克約1 倍餘。復依前述被告之施用歷程，且長期服刑及治療仍無法戒斷毒癮等情綜合觀之，不論其於原審羈押、審判中所陳之每日施用量為1至2 公克或超過1 錢，其再度使用約半年後，對於海洛因毒品之耐受性較一般致死劑量高出1 至3 倍餘，尚未顯然違背常情，應可認定。
⒉被告購入之毒品達340.7 公克，價格共78萬元，依其所稱購
入價格較市價便宜1/3 等語（原審訴卷第137 頁）計算，扣案毒品之市價約值117 萬元，即平均每公克市價約3,434 元。則依被告每日1 至2 次，每次約近1 公克之施用量計算，其購入本件毒品前，每月毒品之花費約需103,020 元（3,43
4 元×30日×1 次）至206,040 元（3,434 元×30日×2 次）間（若依每日施用超過1 錢加以計算，則所需費用將更高）。被告自承：出監後，用母親留下的錢其中半數約80萬元，與綽號阿良之人自101 年6 月間開始投資養羊，約8 個月至10個月成羊賣出後，1 年獲利可達60至80萬元，加上幼羊販售，可達100 至120 萬元，阿良出地、不用出錢，年獲利阿良可分1/5 ，自己分4/5 ，除建設所投入之80萬元成本外，還要負擔每月購買羊飼料之固定開銷4 萬元，成羊賣出前阿良如有需要，可向其預支等語（原審訴卷第136-138 頁）。則依被告所言，其投入母親留下之半數即80萬元成本後，營運資金為80萬元，第1 批羊隻成熟前約8 至10個月（101年6 月開始經營，8 至10月後即102 年2 月至4 月間可售出成羊），每月尚需支付4 萬元飼料費、阿良預支款、自己生活費及毒品開銷約1 、20萬元，可否支應一切費用，尚有疑慮；況被告長期入監服刑，甫出監是否即可順利經營，而第
1 批羊隻長成時，幼羊部分尚需成羊另行配種、生育，並成長至一定程度始可販售，是足認被告縱有經營養羊事業，尚在起步階段，經濟狀況尚非佳，實無充裕資金可供利用，若非積極創造額外利潤，尚無一次勉強購入大量之必要。且縱如被告所言其年獲利達100 至120 萬元，扣除應分配予阿良之盈餘1/5 後，被告年獲利約80至96萬，平均每月獲利約僅
7 至8 萬元，支應毒品花費即使依較市價便宜3 成之價格計算亦需10萬元上下，顯見其養羊事業尚難支應其毒品開銷，為積極牟利，仍需在經濟狀況非佳之情況下，籌措大筆金額購入毒品。
⒊又被告辯稱：平時毒品都放在身上，就放著慢慢吃，不知道會用多久，東西不會壞等語（原審訴卷第138 、139 頁）。
然查，袋裝海洛因於攝氏40度儲存6 天、21度儲存28天、4度儲存70天，均會降解10% ，有行政院衛生署管制藥品管理局95年1 月16日管檢字第0000000000號函示可參（原審訴卷第10 0頁）。本件被告購入之毒品達340.7 公克，則依被告自述之施用情形而言，被告約可施用3 至11個月（依前述每日施用1 錢以上，以3.8 公克計算，可施用約90日即3 個月；若依每日施用1 次、每次約近1 克，共可施用約341 次即11個月餘），而依被告上開自述之保存方式均放在身上（常溫下）及前開函文所示，顯見其絕無可能完好保存至1 個月以上。復依被告年齡已逾半百之智識程度及接觸毒品長達數十年之豐富經驗，並自行經營事業，及為節省花費而一次購入如此鉅量之毒品等情綜合以觀，其竟然絲毫不在意可施用多久及可節省之費用究竟為何，亦不關心毒品有無保存期限及其保存方式，難認其有長期保留而供自己施用之意思。且一般施用毒品之人，囿於毒品價格昂貴、個人財力有限等因素考量，多僅持有可供短期施用之少量毒品，罕有僅為自己吸食所需，即一次大量購入毒品者，蓋此舉不唯將排擠日常支用，亦非其資力所能負荷，尚徒增保存、藏置毒品及躲避查緝之風險。堪認被告購入本案毒品，除顯與一般欲購買毒品供己施用者之方式迥異外，亦難認其係為節費而大量購入，有供己長期施用之目的，而可合理懷疑其短期內有再行售出轉手他人之可能。
⒋被告曾因販賣第一級毒品海洛因而遭判刑並入監服刑，有其
前科資料在卷可憑（原審訴卷第161 頁），復因疑似有販賣毒品之行為，而遭檢警監察及蒐證，亦有前揭監聽譯文可稽，並經證人即負責本件偵查行動之員警謝景旭到庭結證屬實（原審訴卷第123-124 頁）。且0970電話（下稱A ）確由被告所持用，已如前述，依其監聽譯文所示，其與0930電話持用人（下稱B ）間之多筆通話內容：⑴102 年5 月4 日，B：「人家問工作要做大一點有辦法嗎？」A ：「見面再說啦」；⑵102 年5 月6 日，B ：「下次那個要注意一下，有時候都不夠」A ：「好」；⑶102 年5 月19日8 時30分，A ：
「下午我再打給你」B ：「好」；⑷102 年5 月19日13時1分，B ：「有消息了嗎？」A ：「我4 、5 點再打給你」（警卷第19-20 頁）。是而，0930電話持用人，於本件毒品交易前，即詢問被告並多次表達需加大數量，復至本案查獲當日，被告與上游約妥下午進行交易，被告於交易前，0930電話持用人撥打上開⑶、⑷兩通電話給被告，被告分別答覆下午或4 、5 點再回消息，其回覆之時間適與被告與上游交易之時間息息相關，顯見2 人交談之目的與當日交易毒品之事密切而相關，復佐以上開⑴、⑵之通話內容及本次交易毒品之鉅量，堪認被告此次交易之扣案毒品，即係為提供予0930電話持用人而販入，並欲將扣案之大量毒品轉手0930電話持用人，至為灼然。
⒌販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦
有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件雖因被告否認販賣毒品犯行，致無從得知確切之差價為何。惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字3164號判決意旨）。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（93年台上字1651號判決意旨）。本案被告係為販賣第一級毒品海洛因予他人，方以78萬元購入扣案之毒品，又審酌販賣毒品刑責甚重，凡非法販毒者，苟無利潤可圖，豈有甘冒遭查緝法辦重刑之危險，將毒品無端平價供應他人之理，且被告自身對毒品之需求量不算小，仰賴其所經營之養羊事業，緩不濟急且入不敷出，堪認被告確係擬於販入扣案之毒品後，再轉賣賺取差價以營利無疑。
⒍準此，依被告施用毒品情形及歷程、其經濟狀況非佳卻有大
量需求、查獲經過等情，及參查獲前被告與0930電話持用人之通話內容綜合以觀，其籌措大筆資金，購入第一級毒品海洛因之目的，除供自己施用外，主觀上應有販賣以牟利之故意，至為明確。
㈤綜上所述，被告除有轉讓第一級毒品海洛因予曾加明之犯行
外，其餘就購入大量毒品行為所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
三、論罪：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第
一級毒品，依法不得販賣、轉讓及持有；又毒品危害防制條例第4 條所稱之「運輸」毒品，係指轉運輸送毒品而言，固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括在內。又該法條所稱之運輸，係指單純運輸毒品並無他項目的者而言，若係意圖營利基於販賣毒品目的之犯意，於國內甲地販入後，所從事於運送至國內乙地出售之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，仍僅成立販賣毒品之罪（最高法院24年上字第1673號判例、97年度台上第1249號判決意旨參照）。而刑事法之販賣罪，唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而販入標的物，尚未移轉交付予買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。換言之，刑法上販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用（最高法院101 年度台上第5830號號判決意旨參照）。
㈡核被告就事實欄一㈠所為，意圖營利而販入第一級毒品海洛
因，未及販出即被查獲，揆諸前揭說明，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項販賣第一級毒品未遂罪。被告上開犯行固亦構成意圖販賣而持有第一級毒品，然因該罪與販賣第一級毒品未遂罪有法規競合之關係，已為販賣第一級毒品未遂罪所吸收，故不另論意圖販賣而持有第一級毒品罪。至被告就事實欄一㈡所為，係犯同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。復被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上之低度行為，各為販賣、轉讓之高度行為所吸收，皆不另論罪。再公訴意旨就被告所犯如事實欄一㈠所示行為，認係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸第一級毒品海洛因罪嫌，然依前揭最高法院判例等意旨，被告主觀上既係意圖營利基於販賣毒品目的之犯意，於○○區○○街附近某處民宅販入後，利用不知情之曾加明，從事於運送至高雄市等待出售之行為，該搬運輸送毒品之行為，仍僅成立販賣毒品之罪，則公訴意旨所認事實及所引罪名，尚有未洽，然上開公訴意旨與本院認定之基本社會事實相同，且所犯法條相同，本院自得審理。被告所犯上開販賣第一級毒品未遂罪、轉讓第一級毒品罪2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢被告前有如事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表可憑（原審訴卷第161-162 頁）。被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1 項之規定各加重其刑（販賣第一級毒品罪之死刑、無期徒刑，均不得加重外，其餘有期徒刑及罰金部分均應加重）。而被告就事實欄一㈠所示之犯行，被告甫購入海洛因，尚未售出即遭查獲，自屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。又犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項規定至明。查被告就事實欄一㈡所示轉讓第一級毒品犯行部分，於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，前已敘及，此部分應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。綜上，被告就事實欄一㈠、㈡所示犯行，同時分別有上開1 種加重事由與1 種減輕事由，均應依法先加後減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。
㈣按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號裁判意旨參照）。本件被告劉登貴曾有如事實欄所載多次毒品前科，並服刑將近20年，甫於101 年2 月出監，仍不知悔改，竟為圖一己之利益而販入大量之毒品海洛因以備出售賣，助長毒品之氾濫，惡性非輕，且被告販入之毒品海洛因（驗前淨重340.7 公克、純質淨重127.18公克，驗餘淨重340.42公克），數量甚鉅，價格高達78萬元，如全部出售完畢，所造成之危害甚大，其犯罪情節非微，且被告犯後飾詞卸責，未見悔意，客觀上已難認足以引起一般人之同情。而被告販賣第一級毒品未遂犯行，經依刑法第25條第
2 項規定減輕其刑後，其法定最低刑度為有期徒刑15年。依被告犯罪情節觀之，亦無宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情事，自不得再依刑法第59條之規定酌減其刑。
四、原審認被告劉登貴罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第
4 條第6 項、第1 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項前段、刑法第11條、第25條第
2 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款規定，並審酌被告已有多次毒品前科，並為此服刑將近20年，甫於101 年
2 月出監，其明知施用毒品危害身心健康甚鉅，且為政府明令禁止之行為，竟仍無視毒品對於人之身心健康之危害性，漠視法規禁令；而毒品有成癮性、濫用性及對社會危害性，販賣毒品之行為，不僅戕害他人身心健康，擴散施用毒品之人口，亦造成社會秩序之潛在危險性，危害社會治安，被告僅圖一己私人經濟利益加以販賣，復飾詞否認事實欄一㈠之犯行，其犯罪所生之危害非輕，惟念被告就販賣第一級毒品未遂部分，因甫購入即為警查獲，幸而未對社會造成具體毒害，並各衡其購入欲行販賣之毒品數量甚大等情節，暨衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，及其從事畜牧業、學歷為國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況為小康（見警卷教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄之記載）等一切情狀，分別就被告所犯販賣第一級毒品未遂、轉讓第一級毒品部分量處有期徒刑20年、10月，並定其應執行有期徒刑20年6 月。復敘明：按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；犯第4 條之罪者，其供犯罪所用之財物，沒收之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項前段分別定有明文。查本件被告所涉販賣及轉讓第一級毒品等犯行而遭查獲時，扣案之白色塊狀物品1 大包，經送驗結果，其內含有第一級毒品海洛因成分，已如前述，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於各該項下為沒收銷燬之諭知；至扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），則係被告所持用，亦如前述，衡情當係被告所有，且為供被告販賣第一級毒品未遂所用之物，有前述之通訊監察譯文在卷可佐，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，於該罪刑之項下，併為沒收之宣告。又另一扣案之門號0000000000號行動電話，無證據證明與本案犯罪事實有何關連，爰不另為沒收之諭知。
五、經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認販賣第一級毒品未遂犯行並指摘原判決就轉讓第一級毒品犯行部分量刑過重，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 周賢銳法 官 范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 4 月 23 日
書記官 盧姝伶附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8 條第1 項：
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。