臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第430號上 訴 人即 被 告 吳耀庭選任辯護人 鄭伊鈞律師
黃暘勛律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院103 年度訴字第731 號中華民國104年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第6336號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於違反兒童及少年性交易防制條例及定應執行刑部分均撤銷。
乙○○犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新台幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣壹拾伍萬元部分；與駁回上訴之意圖使人性交而和誘未成年人罪部分所處有期徒刑捌月，應執行有期徒刑參年拾月，併科罰金新台幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○於民國103 年3 月間某日，透過網路聊天軟體「HI」認識甫滿16歲之代號0000-000000 少女（下稱甲 女，民國00年0 月生，真實姓名及年籍詳卷附代號與真實姓名對照表），結交為男女朋友，其明知Ａ女係00年0 月出生，於103 年
3 月間僅16歲，為未滿20歲之少女，竟基於意圖性交而和誘未滿20歲女子脫離家庭之犯意，多次於網路聊天時，以希望
2 人一起生活，並以會照顧Ａ女為由，要求Ａ女至屏東縣屏東市同居，Ａ女遂於同月15日在新北市蘆洲區乘坐乙○○所安排之計程車至高雄市與乙○○見面，見面後乙○○即將Ａ女帶至其在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號之住處，使Ａ女脫離家庭，置於其實力支配之下，並自同月15日至同月26日間，在未違反Ａ女意願之情況下，在其住處房間內，以性器官插入Ａ女陰道之方式，與Ａ女發生性交行為數次。
二、乙○○另基於意圖營利，使未滿18歲之女子與他人為性交之犯意，於同居數日後，向Ａ女表示其已無資力，要求Ａ女幫忙上班，以共同生活等語，以此方式引誘Ａ女與他人為性交易，Ａ女允諾後，乙○○隨即在網站「尋夢園」中之「高雄網友聊天室」頁面上，張貼「要不要約」等客觀上足以使社會一般人明瞭係引誘、暗示使人性交易之訊息，並留下其持用之0000000000號行動電話門號聯繫。嗣李正秋（所涉犯兒童及少年性交易防制條例部分，另經檢察官以其不知Ａ女之實際年齡為由，以103 年偵字第6464號處分書為不起訴處分）於103 年3 月25日某時見前揭訊息後，以所持門號0000000000號（申請登記名義人為羅秀惠）行動電話撥打乙○○之前揭門號而與Ａ女聯絡，Ａ女依乙○○指示與李正秋約明性交易之時間、地點及金額後，乙○○即騎乘機車搭載Ａ女至屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 號之統一便利商店門口，再由李正秋駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車搭載Ａ女至屏東縣屏東市○○路海德堡汽車旅館內，發生性交行為，事畢後李正秋交付新台幣（下同）3000元予Ａ女，並將Ａ女載回上開統一便利商店與乙○○會合，Ａ女隨即將3000元交付予乙○○。嗣因Ａ女之母（代號0000-000000甲，下稱B 女，真實姓名年籍詳卷）發現Ａ女離家下落不明，報警後，始循線查悉上情。
三、案經B 女訴由屏東縣政府警察局婦幼隊報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：一、遭受第49條或第56條第1 項各款行為。二、施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。三、為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或證人。行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3 款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 、2 項定有明文。
本判決書關於從事性交易時尚未滿18歲之證人即被害人Ａ女及其母部分，均僅記載其代號（真實姓名年籍詳卷）。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決所引後開屬於傳聞證據部分，檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其選任之辯護人於本院調查證據，逐一告以要旨時，已知其內容及性質，而皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或證明力顯然過低之情形，且與待證事實具關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸前揭說明，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實欄所載之犯罪事實，業據被告於警、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（見警卷第12-17 頁、偵查卷第20-23 頁、原審卷第23頁、本院上訴卷第41頁背面），核與證人即被害人Ａ女於警、偵訊中證述被誘脫離家庭及與被告為性交行為，暨從事性交易之經過；證人Ｂ女於警詢中證述發現Ａ女離家出走及報警協尋經過；證人吳珮菁於警詢證述申請取得0000000000號行動電話後交被告使用經過；證人李正秋於警、偵訊中證述與Ａ女為性交易之經過；證人吳小可於警詢中證述李正秋所使用之行動電話號碼為0000000000號；證人羅秀惠於警詢中證述申請到0000000000號行動電話後即交給兒子盧哲臣之經過；證人盧哲臣於警訊中證述取得0000000000號行動電話後即交給李正秋持用之經過等情相符，此外，並有屏東縣政府警察局蒐證照片（見警卷第52-57 頁）、電話查詢明細（見警卷第63-65 頁）、0000000000電話通話明細（見警卷第66-66 頁反面），Ａ女事後買票返回其居住地之統聯客運購票證明聯（見警卷第67頁）附卷可憑，被告之自白與事實相合，堪予採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、兒童及少年性交易防制條例雖於104 年2 月4 日修正公布更名為「兒童及少年性剝削防制條例」並修正條文，惟施行日期待由行政院定之，迄未施行，自無庸為新舊法比較，核先敘明。按兒童及少年性交易防制條例所稱性交易指有對價之性交或猥褻行為，同條例第2 條定有明文。又同條例為有關兒童及少年性交易防制事項之特別法，優先他法適用，該條例未規定者，始適用其他法律之規定，同條例第5 條亦載有明文。再者，意圖營利，引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易者，該條例第23條第2 項既有處罰之特別規定，自無適用刑法第231 條第1 項、第233 條第
2 項規定之餘地。且凡促使人為性交易之訊息，而以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容者，具有使兒童少年為性交易對象之危險，一經傳布訊息即構成犯罪，不以實際上發生性交易為必要。又促使人為性交易之訊息，縱然並非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容，但因其向未滿18歲之兒童少年或不特定年齡之多數人廣泛傳布，致被該等訊息引誘、媒介、暗示者，包括或可能包括未滿18歲之兒童及少年，是亦具有使兒童及少年為性交易對象之危險，故不問實際上是否發生性交易行為，一經傳布訊息即構成犯罪（司法院釋字第623 號解釋理由書參照）。本件被告在「尋夢園」網站之「高雄網友聊天室」，對不特定之該公開聊天室使用者，發送「要不要約」之訊息，其可得閱覽訊息之對象，遍及該公開聊天室之不特定使用者，顯屬分散傳布之「散布」行為，並已達分散傳布引誘、暗示人為性交易訊息之程度，而非利用多數人可得共見共聞之媒體，揭露訊息之「刊登」行為；又被告在網路上所散布文字，雖未直接言明性交易之字樣，惟依一般社會觀念，綜觀其文義，已足以引誘、暗示、促使人產生「可為性交易」之訊息。
三、核被告所為，係犯違反兒童及少年性交易防制條例第23條第
2 項之意圖營利而引誘、媒介，使未滿18歲之人為性交易、同法第29條之以電腦網路散布足以引誘、媒介、暗示促使人為性交易之訊息及刑法第240 條第3 項、第1 項意圖性交而和誘未滿20歲之人脫離家庭之和誘罪。刑法上之和誘罪，係繼續犯，凡被誘人於行為人實力支配下之存續期間，應認係和誘行為之繼續。被告自103 年3 月15日起，使Ａ女遷入被告在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號之住處，而和誘Ａ女脫離家庭或有監督權人之監督，至同年月26日間止，此段被誘人Ａ女於被告實力支配之存續期間，屬繼續犯，僅應論以一罪。被告就所犯違反兒童及少年性交易防制條例第23條第2項及同條例第29條之罪，係基於同一犯意而為，依想像競合從一重之圖利使未滿18歲女子為性交易罪。被告所犯違反兒童性交易防制條例第23條第2 項之意圖營利而引誘、媒介，使未滿18歲之人為性交易罪嫌部分與刑法第240 條第3 項、第1 項意圖性交而和誘未滿20歲之人脫離家庭之和誘罪，犯意各別，行為互殊，請分論併罰。至兒童及少年性交易防制條例第23條，係對被害人為18歲以下之少年所設特別處罰之規定，是被告所犯上揭之罪，自無庸再依兒童及少年福利法第70條第1 項（其後修正為兒童及少年福利與權益保障法第
112 條第1 項）之規定加重其刑（最高法院94年度臺上字第7425號判決意旨參照）。被告前因毒品案件，經原審法院以99年度簡字第1327號判決判處有期徒刑5 月確定，於100 年
1 月21日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
四、刑法第59條酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，亦即酌量減輕必須犯罪另有特殊之原因、環境及情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，是酌量減輕雖係法院所得行使裁量之事項，然非漫無限制，此由刑法第59條於94年2 月2 日修正公布95年7 月1 日施行時，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」為要件，其立法理由亦指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化可資參照。本件被告雖坦承犯行，且與證人Ａ女及其法定代理人於原審法院試行調解，然事後並未能與證人Ａ女及其法定代理人達成和解，迄於本院審理時亦未賠償損害，且審酌兒童及少年性交易防制條例第23條第2 項之圖利使未滿18歲之人為性交易罪之法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金」之罪，並非法定刑為「死刑或無期徒刑」之重罪，參以本案被告明知證人Ａ女未滿18歲，仍和誘Ａ女離家為性交行為，甚而引誘、媒介證人Ａ女從事性交易，對證人Ａ女身心健康造成鉅大傷害，其犯罪當時情狀，並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重之情形。至被告於偵審中均自白，經濟狀況不佳，始未與Ａ女達成和解等俱屬量刑之審酌事項，不足據為刑法第59條規定之酌減事由，故無從援引刑法第59條規定，減輕其刑之餘地。
五、原審認被告意圖使人性交而和誘未成年人罪部分罪證明確，因而依刑法第240 條第1 項、第3 項規定，審酌被告不顧Ａ女尚未成年，身、心尚在發育中，對於性知識及自主能力均未臻成熟，竟意圖性交誘使Ａ女與家人分離，侵害Ａ女父母之監督權，於同住期間又與Ａ女發生多次性交行為，戕害Ａ女身、心之正常發展，且迄未與被害人之家屬達成和解；兼衡酌被告犯後坦承犯行，尚非全無悔悟之意，及被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生危害及素行等一切情狀，量處有期徒刑8 月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
六、原審就乙○○犯圖利使未滿十八歲之人為性交易及以電腦網路刊登足以引誘、暗示促使人為性交易之訊息部分罪證明確，因而依刑法第55條之規定，從重論以意圖營利使未滿十八歲之人為性交易罪，累犯，處有期徒刑3 年6 月，固非無見。惟上開之罪應併科罰金新台幣500 萬元以下罰金，原判決未予併科，適用法則不當。如後所述被告上訴意旨，固屬無理由，然原判決關於此部分既有上開瑕疵，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告不顧Ａ女尚未成年，身心俱在發育中，對於性知識及自主能力均未臻成熟，竟因缺錢花用之動機，而利用無遠弗屆之電腦網路刊登足以引誘、媒介、暗示不特定人為性交易之訊息，藉此媒介Ａ女與他人為性交行為，賺取金錢，不僅對未成年之Ａ女往後身心發展，造成不利影響，顯然欠缺正確之社會價值觀念，影響社會善良風氣之建立，迄今尚未與被害人之家屬達成和解；兼衡酌被告犯後坦承犯行，犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生危害及其前此並無不良素行等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新台幣15萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準。再依刑法第51條第5款規定，與前開駁回上訴之意圖使人性交而和誘未成年人罪部分所處有期徒刑8 月，定應執行有期徒刑3 年10月，併科罰金新台幣15萬元，罰金如易服勞役以新台幣1000元折算壹日。
七、被告上訴意旨略以：伊因一時思慮不周而犯下本件犯行，然犯後坦承犯行，態度良好，且已知所警惕，並無再犯之虞，又被告經濟情況不佳，母親早逝，父親染有重病，資力有限，復無其他家人得以幫忙，因而無法與被害人達成和解等情，足徵其有知錯悔改之意、惡性並非重大，犯罪情節有情輕法重，顯可憫恕之情形，原判決未依刑法第59條規定減輕其刑且依累犯規定加重其刑，顯然不當等語。然被告之犯罪情節並無情輕法重，顯可憫恕之情形，業如前述。而累犯加重，依其立法理由，係因犯罪行為人之刑罰及反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，及兼顧防衛社會之效果而設。再者，刑法上之責任概念，可分為賦予刑罰根據的責任和量刑責任，前者所討論者係刑罰之妥當與否；而量刑責任則是在於與刑罰程度之關係上，亦即量刑責任和犯罪成立要件之責任有其不同之內涵，一方面包括作為犯罪成立要件違法性及責任；一方面加入犯罪前後之情狀以為判斷的責任之義，或稱之為「量刑情狀」，亦即因量刑責任在加入犯罪前之情狀所為判斷上，有刑事政策的性質，是累犯加重亦屬量刑情況之一種，如於責任原則範圍內，審酌社會防衛之必要，而未逾越罪責相當原則，即難謂不當。本件關於被告所犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2 項引誘、媒介使未滿十八歲之人為性交易之法定本刑為3 年以上10年以下有期徒刑，併科500 萬元以下罰金；意圖使被誘人為性交，而犯和誘未滿20歲之男女，脫離家庭罪之法定本刑為6 月以上
5 年以下有期徒刑，參酌原審就意圖使人性交而和誘未成年人罪部分量刑時所審酌之因素，原審論以累犯，並加重其刑，於法並無違誤，此部分上訴為無理由，應予駁回。原審就圖利使未滿18歲之人為性交易部分，依上開說明，就所處有期徒刑部分，亦無上訴意旨所指逾越罪責相當原則，然原判決此部分既有消極適用法則不當之違誤，自仍應由本院將原判決此部分撤銷，並量處上開之刑，又原判決既有適用法則不當之違誤，本院自得量處較重之刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，兒童及少年性交易防制條例第23條第2 項、第29條，刑法第11條前段、第42條第1 項、第3 項、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 21 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗法 官 李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 7 月 21 日
書記官 葉淑華附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年性交易防制條例第23條引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
媒介、收受、藏匿前2 項被害人或使之隱避者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。
前 4 項之未遂犯罰之。
兒童及少年性交易防制條例第29條以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處5 年以下有期徒刑，得併科新台幣 1 百萬元以下罰金。
刑法第240條和誘未滿二十歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處 3年以下有期徒刑。
和誘有配偶之人脫離家庭者，亦同。
意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前二項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。